Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1355/2011 de 28 de Junio de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:1355/11

N.I.G. 01.02.4-10/003439

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de junio de 2011.

a Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as.D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por COVIAR S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.

1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha uno de Febrero de dos mil once, dictada en proceso sobre despido improcedente (DSP 5), y entablado porCOVIAR S.A.frente a Gines y SABICO SEGURIDAD S.A. .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- El demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de SABICO SEGURIDAD S.A. con una antigüedad del 7.07.2008, categoría profesional de escolta y salario brut mensual de 2.435,08 Euros (ipp); todo ello en virtud de contrato de trabajo a tiempo completo y de duración determinada (por obra o servicio determinado) suscrito en esa fecha, siendo la clúsula de temporalidad allí consignada la de realización de la obra o servicio 'Nº de expte. C.C.C. Nº NUM000 GOBIERNO VASCO' (folios 118-119).

SEGUNDO.- Resulta de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad apara los años 2005 a 2008, publicado en BOE nº 138 de 10.06.2005 , cuyo artículo 14 establece:

'Subrogación de servicios.

Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios de vigilancia, explosivos y sistemas y de transporte de fondos, en base a la siguiente Normativa:

A)Servicios de Vigilancia, Sistemas de Seguridad, Transporte de Explosivos y Guardería Particular de Campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho periodo de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador de servicio subrogado establecidas en los Artículos 45, 46 y 50 de este Convenio Colectivo, las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículo 48 , salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincidan, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio.

B)Servicios de Transporte de Fondos:

(..)

C)Obligaciones de las Empresas cesante y adjudicataria, comunes para A) y B):

C.1 adjudicataria cesante : La Empresa cesante en el servicio:

1.Deberá notificar al personal afectado la resolución del contrato de arrendamiento de servicios, así como el nombre de la nueva adjudicataria, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia.

2.Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria, con antelación mínima de tres días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si éste fuera posterior, la documentación que más adelante se relaciona.

a)Certificación en la que deberá constar trabajadores afectados por la subrogación, con nombre y apellido, fecha de nacimiento, nombre de los padres; estado civil; D.N.I.; número de afiliación a la Seguridad Social; situación familiar (nº de hijos), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b)Fotocopia de las nóminas de los tres últimos meses, o periodos inferior, según procediere.

c)Fotocopias de los TC1 y TC2, de cotización a la Seguridad Social, de los últimos tres meses, o período inferior si procediera con acreditación de su pago.

d)Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos, cuando se hayan concertado por escrito así como fotocopia de todos los acuerdos y pactos de empresa que tengan los trabajadores afectados como condición más beneficiosa.

e)Fotocopias de la Cartilla Profesional. Tarjeta de Identidad Profesional y, en su caso, Licencia de Armas,

f)Cualquier otro documento que proceda a se requiera a estos efectos, necesarios o preceptivo, por la adjudicataria entrante.

3.- Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a)Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo hasta el momento del cese en las adjudicación, y

b)La liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones dado que la subrogación sólo implica para la nueva Empresa adjudicataria la obligación del mantenimiento del empleo de los trabajadores afectados.

4.- Tendrá la facultad de quedarse con todos, o parte, de los trabajadores afectados por la subrogación.

5.- Responderá de las consecuencias derivadas de la falsedad o inexactitud manifiesta que la información facilitada puedan producir a la empresa adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los trabajadores indebidamente subrogados.

C.2 nueva adjudicataria: La empresa adjudicataria del servicio:

1.Deberá respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se haya puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente, o que el trabajador pueda demostrar.

2.No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el arrendatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los trabajadores, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por ésta o por otra empresa.

D) Subrogación de los Representantes de los Trabajadores.

(..)'

TERCERO.- Tras la licitación por la Consejería de Interior del Gobierno Vasco de ciertos servicios de acompañamiento (Expte. NUM000 ) para protección de personas, se adjudicó a SABICO SEGURIDAD un 40% de cada uno de los lotes: (folios 293 ss)

1. Protección de jueces y magistrados en Bizkaia).

2 .Protección de cargos electos y políticos del Partido Popular en Bizkaia.

3 .Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Bizkaia.

4. Protección cargos electos y políticos de otras formaciones y/o personalidades y/o víctimas

de violencia de género en Bizkaia.

5. Protección jueces y magistrados en Guipúzcoa.

6. Protección cargos electos y políticos del Partido Popular en Guipúzcoa.

7. Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Guipúzcoa.

8.- Protección cargos electos y políticos otras formaciones y/o políticas y/o personalidades

y/o víctimas de violencia de género en Guipúzcoa.

9. Protección jueces y magistrados en Álava.

10. Protección cargos electos y políticos del Partido Popular en Álava.

11. Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Álava.

12. Protección cargos electos y políticos otras formaciones políticas y/o personalidades y/o

víctimas de violencia de género en Álava), formalizándose con fecha 22.02.2008 el contrato administrativo.

Uno de los servicios a que atiende ese contrato es el del protegido A-502 (LOTE 119; servicio doble que el demandante ha venido realizando al menos desde el 17.10.2009 y hasta el 25.05,2010 en que causó baja por IT (folios 162ss).

CUARTO.- Por orden de fecha 24.03.2010 se aprobó nueva licitación para la prestación de esos servicios de protección (Expte. C.C.C. Nº NUM001 ). En el Anexo I de esas bases técnicas (folios 390ss) se relacionaba el personal a subrogar, y entre ellos el TIP NUM002 correspondiente al demandante (folio 400).

Resuelto el mismo en fecha 13.11.2010 resultaron adjudicatarias de los integrados en el lote 11 (Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Álava) las empresas COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. (35%), CASTELLANA DE SEGURIDAD S.A. (30%), OMBUDS DE SEGURIDAD S.A. (20%) y SEGUR IBERICA S.A. (15%); confirmándose así la Orden de Adjudicación Provisional de 22.10.2010 (folios 70 ss y 343ss).

SABICO SEGURIDAD resultó únicamente adjudicataria del 15% del lote 7 (Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Guipúzcoa)

QUINTO.-Con fecha 9.11.2010 se comunicó a SABICO desde el Departamento de Interior del Gobierno Vasco que con fecha 13 de Noviembre de 2010 finalizaba la prestación de los servicios relacionada en lista adjunta (folios 337ss), y entre éstos, el del vip A-502 (folio 342).

SEXTO.- Con fecha 9.11.2010 SABICO remitió al actor vía burofax sendas cartas comunicándole su subrogación por COVIAR con efectos del 14.11.2010, y cautelarmente y subsidiaria de la anterior, para caso de no procederse a esa subrogación, su baja en esa empresa por finalización de la obra objeto de su contrato; burofax debidamente entregado el 11.11.2010. El contenido de ambas cartas se tiene aquí por reproducido (folios 145 y 146).

SÉPTIMO.- SABICO SEGURIDAD remitió a COVIAR y en fecha 8.11.2010 burofax por el que relacionaba el personal a subrogar para la provincia de Álava (indicativo del protegido; DNI, nombre y apellidos del escolta), entre ellos el actor (consignando como observación al respecto la situación de IP entonces vigente); burofax debidamente entregado el 9.11.2010. (folios 379-380).

Ese mismo 9 de Noviembre COVIAR solicitó a SABICO nueva documentación en la que pudieran comprobar si esos trabajadores cumplían los requisitos del art. 14 del Convenio de aplicación, en concreto, la permanencia de los mismos durante los siete meses anteriores a la subrogación y respecto a los trabajadores en IP, los siete meses anteriores a la fecha de baja médica (folio 387).

En contestación a la anterior SABICO les remitió misiva (folio 388) por la que le comunicaban que tenían a su disposición dicha documentación en la delegación de su empresa en Basauri y ampliaban la información sobre los trabajadores en situación de IT (en el caso del actor fecha de baja médica: 24.05.2010; y servicio entonces asignado: A502).

La documentación facilitada y correspondiente al actor era la siguiente: (folios 585ss)

-Certificación del Director de RRHH de SABICO relativa a sus datos personales y laborales así como protegido asignado habitual (A-502).

-Contrato de trabajo y acuerdo de condiciones salariales y económicas anexo.

-Identificación como escolta privado del actor.

-Nóminas y recibos de liquidación de cotizaciones de los últimos tres meses.

-TC2s de Julio-Septiembre2010.

-Cuadrantes de servicios asignados al actor en los meses de Mayo-Noviembre10 (folios612ss) que sólo señalaban el cliente (Gobierno vasco) y turno asignado.

COVIAR remitió en fecha 12.11.2010 nueva comunicación por la que notificó a SABICO que no iba a proceder a la subrogación de ciertos trabajadores , entre ellos el actor, dejando contancia sobre el motivo por el que no admitían la subrogación ('la falta de acreditación de la antigüedad mínima en el servicio de siete meses anteriores a la fecha de subrogación tal y como determina en el artículo 14 de vigente Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada, ya en la documentación facilitada por VDs hasta la fecha de hoy han ocultado información referente a ese dato de forma deliberada produciéndose en nuestro caso una muy grave indefensión que hace imposible poder comprobar si los trabajadores que pretender subrogar cumplen con ese requisito'), con invocación expresa del punto 5 del apartado C.1.2) del art. 14 del Convenio en cuanto a la responsabilidad al respecto de la empresa cesante (folio 384).

OCTAVO.- Con fecha 11.11.2010 se comunicó a COVIAR desde el Departamento de Interior del Gobierno Vasco que con fecha 14 de Noviembre de 2010 iniciaba la prestación de los servicios relacionada en lista adjunta (folios 606ss), y entre éstos, el del vip A-502 (folio 610).

NOVENO.- El actor concurrió como candidato por CCOO en las elecciones al Comité celebradas en Julio10, siendo uno de los 9 que resultaron elegidos para conformación de dicho órgano de representación.

DÉCIMO.- Con fecha 3 de Diciembre de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA frente a ambas empresas codemandadas.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Letrado D. Domingo Salto García en nombre y representación de la C.S. de COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI y su afiliado D. Gines , contra las empresas SABICO SEGURIDAD S.A. y COVIAR S.A., debo declarar y declaro improcedente el despido producido con efectos 14.11.2010, condenando a la demandada COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.A. (COVIAR) a que, a elección del demandante proceda, bien a su readmisión inmediata y en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, bien al pago de una indemnización de 8.706,53 Euros, así como el abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 80,06 Euros diarios; absolviendo a la codemandada SABICO SEGURIDAD S.A. de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Don. Gines interpuso demanda frente a las mercantiles Sabico Seguridad, S.A. y Coviar, S.L. en la que solicitaba se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido del que entiende fue objeto el día 14 de noviembre de 2010 toda vez que no ha sido subrogado por la empresa Coviar, S.L. que es la nueva adjudicataria de determinados servicios de acompañamiento del Gobierno Vasco y haber sido dado de baja en la empresa Sabico Seguridad, S.A. antigua adjudicataria del servicio.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria el día 1 de febrero de 2011 estima parcialmente la demanda y considera que el despido de fecha 14 de noviembre de 2010 efectuado por Coviar, SL al no subrogar al trabajador demandante es improcedente, condenando a dicha mercantil a las consecuencias legales inherentes a tal declaración, con absolución de la mercantil Sabico Seguridad, S.A. La sentencia entiende que se dan los requisitos previstos en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para que opere la subrogación pues la empresa adjudicataria sucesora ha pasado a gestionar el servicio en el que desempeñó sus funciones el actor durante los siete meses anteriores a la subrogación siendo indiferente que en los cinco meses anteriores a la subrogación el actor estuviera en situación de incapacidad temporal y que la empresa saliente no entregara a la entrante la documentación referida en el artículo 14 del Convenio colectivo de aplicación.

Disconforme con dicha resolución recurre Coviar,S.L. al amparo de los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Impugnan el recurso de suplicación el trabajador demandante y la mercantil Sabico Seguridad, S.A.

SEGUNDO.- Coviar, S.L. recurre en suplicación, en primer lugar, al amparo del artículo 191 b) de la LPL , es decir, solicitando la revisión del relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La mercantil recurrente solicita la revisión del hecho probado séptimo proponiendo la sustitución de un párrafo del mismo sin citar documental alguna en apoyo de su pretensión y de la que se extraiga en su literalidad el texto propuesto y por tanto debe desestimarse.

TERCERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción del artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad Privada.

El artículo 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica, de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D). Para la solución del asunto atendemos al apartado C) recogido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia.

Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos), radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes: sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 ; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno , confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

QUINTO.- En este caso estamos ante un servicio de un cliente (servicio de protección de personas que dispensa el Gobierno Vasco por razones vinculadas al terrorismo), que se adjudica por lotes determinados por los distintos colectivos de personas a proteger y, además, en cada lote, en forma fragmentada entre diversas empresas de seguridad adjudicatarias, pudiendo coincidir total o parcialmente con las salientes o no coincidir, afectando la coincidencia con una mayor o menor intensidad (en el servicio en su conjunto, pero no en el lote; en el lote, pero no a la persona protegida; a la persona protegida).

En ocasiones anteriores, hemos ido dando respuesta puntual a casos de este tipo, sin una reflexión general sobre el modo de abordarlo, que ahora realizamos, fijados en pleno no jurisdiccional, con propósito de mantener en el futuro, superando los concretos y, a veces, contradictorios criterios aplicados hasta ahora: 1) sentencia de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1939/2003 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, dado que los servicios prestados por el escolta demandante en los siete últimos meses sólo parcialmente lo fueron a personas cuya protección acabó asumiendo la nueva contratista, estimando la Sala que no cumplía con el requisito temporal; 2) sentencia de 30 de mayo de 2006 (rec. 901/2006 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, en un caso en el que no hubo realmente cambio de contratista, sino mera asignación de la persona protegida a otro de ellos, ante la queja de ésta sobre los dos escoltas que realizaban el servicio desde hacía un mes, razonando por nuestra parte que no existía rescisión de la contrata y no se cumplía el requisito temporal por no llevar siete meses protegiendo a esa persona (aunque sí lo llevaban en el servicio de escolta del Gobierno Vasco); 3) sentencia de 18 de noviembre de 2008 (rec. 2173/2008 ), en la que declaramos despido improcedente y a cargo de la adjudicataria entrante, a la que se asignó la protección de la persona que atendía un escolta, que en los siete últimos meses realizó servicios de protección en la contrata del Gobierno Vasco, normalmente a esa persona, aunque no en exclusiva a ella, que además le asumió inicialmente, aunque luego revertió por estimar que no procedía por esta circunstancia, considerando nosotros que se cumplía el requisito temporal y que la reversión fue extemporánea; 4) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2826/2008 ), en la que confirmamos, en lo que aquí interesa, la condena de la adjudicataria entrante (y no de la saliente), ya que en los siete meses anteriores el escolta demandante trabajó únicamente para el protegido asumido por aquélla, salvo durante cinco días en que iba a disfrutar de permiso por asuntos propios y que no pudo hacerlo por necesidades del servicio (tuvo que enseñar a otro compañero el servicio a dar a un antiguo escoltado suyo), ya que esta circunstancia no elimina el cumplimiento del requisito temporal; 5) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria entrante en la persona de un protegido, al que el escolta demandante (representante de sus compañeros) atendió únicamente el último mes, justo tras haberse negado, al amparo de la facultad que le daba el art. 14.D del convenio, a ser subrogado por otra adjudicataria que asumió la protección de la persona a la que él había escoltado en los siete meses anteriores, estimando la Sala que cumplía el requisito temporal, ya que los siete meses no tienen por qué darse en la protección de una determinada persona; 6) sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria saliente en la protección de una determinada persona, absolviendo a la entrante, ya que el escolta había trabajado en los siete últimos meses fundamentalmente para ese protegido, pero no en exclusiva, haciéndolo durante dos meses para otros protegidos del Gobierno Vasco que no consta se asignaran a esa misma adjudicataria y, además, porque durante los siete meses simultaneó esos servicios en la contrata citada con otros, como coordinador de seguridad en Metro Bilbao, lo que son dos razones que según la Sala obstaban al cumplimiento del requisito temporal; 7) sentencia de 2 de noviembre de 2010 (rec. 2077/2010 ), en la que hemos confirmado la condena de la adjudicataria entrante en una contrata, a la que el escolta demandante dedicó sus servicios en exclusiva durante los siete meses anteriores.

Recientemente este asunto ha sido resuelto ya por otras sentencias de la Sala, cuyo criterio seguimos, citando por ejemplo la de fecha 24 de mayo de 2011 (recurso 1005/2011 ) cuya fundamentación reproducimos aquí parcialmente: 'Adelantando ya el criterio a seguir, diremos que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atiendan en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace. Veamos las razones en que se sustenta.

El requisito de permanencia temporal (siete meses o, en el caso de contratados con menor antigüedad, desde este momento), se vincula en la norma al 'servicio objeto de subrogación', que en estos casos ha de estimarse que se refiere a la concreta contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas, evitando una lectura del requisito que, guiada por criterios de literalidad, arruinara la finalidad que se persigue, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que resulta imposible saber, con antelación al resultado de la adjudicación, cuál va a ser el servicio objeto de subrogación para cada adjudicataria, ya que haría prácticamente inviable el cumplimiento del mismo, salvo que se optara por mantener a los escoltas sin cambiarles de protegido, a fin de no perturbar la futura subrogación, lo cual pugna con esa característica de movilidad que es propia de la actividad. O dicho de otra forma, la comprensión del requisito ha de efectuarse desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista.

Ahora bien, estimar que, cumplido el requisito en cuestión, nace el deber de subrogación conduce, en estos casos de movilidad de protegidos, a estimar que la obligación se daría con cualquiera de las adjudicatarias del servicio, cuando ese efecto no está en la filosofía de la norma (lo revela que no exista regla expresamente destinada a dirimir a cuál de ellas). Bien se ve que el deber en cuestión se contrae a una, no existiendo más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período. Regla que tiene la virtualidad de no sobrecargar a ninguna adjudicataria nueva con escoltas sin personas protegidas a las que atender y, además, es la que resulta más adecuada para la buena cobertura del servicio, ya que evita tener que adaptar al nuevo escolta a las circunstancias del protegido.

Regla de asignación que se extiende a los casos de los escoltas que, al tiempo del cambio, no estén en activo por alguna circunstancia de las que el propio precepto convencional contempla como período de permanencia, sin que cubra, en cambio, los casos de quienes les sustituyan durante su ausencia, salvo el caso particular de quienes fueron contratados expresamente para realizar esa singular sustitución, a la que se han limitado, ya que entonces se dará el requisito temporal (en su vertiente excepcional, si no llega a siete meses) y la situación sería equiparable a la que resulta en casos en que la contrata del cambio se adjudica íntegramente a una única adjudicataria (se subroga en el sustituido y en el sustituto, siempre que ambos lleven los siete últimos meses en la contrata o, desde su contratación, si fuese un período menor).

Conviene añadir que el hecho de que una misma empresa tenga la condición de contratista saliente y entrante, aunque respecto a lotes y/o personas protegidas distintas, no debe alterar esas conclusiones anteriores, existiendo cauce adecuado para que una contratista saliente quiera mantener a algunos de los trabajadores que, inicialmente, podrían ser objeto de subrogación, a fin de dedicarlos al servicio novedoso que asume, como es el ejercicio de la facultad de mantenerlo a su servicio, que le reconoce el art. 14.C).4 del convenio. Resulta posible, incluso, que por esa vía, las empresas adjudicatarias puedan llegar a acuerdos para mantener en sus plantillas al número común de trabajadores que podrían subrogarse de una a otra, reduciendo la subrogación al exceso. En cualquier caso, la limitación de la subrogación a los escoltas habituales de la nueva persona protegida constituye un factor objetivo y seguro para determinar el alcance de la subrogación que impide que, en este supuesto tan singular de contrata, el deber se escape de parámetros compatibles con una lectura finalista del mismo.

Criterio acorde con lo resuelto por la Sala en las sentencias de 18-Nv-08 y 20-En-09 (2) anteriormente mencionadas, aunque contrario al aplicado en sentencia de 4-Nv-03. En cuanto a las tres restantes (30-My-06, 3-Fb-09 y 2-Nv-10) nos llevaría a la misma solución ahí dada, aunque contienen una fundamentación opuesta a la que ahora sentamos sobre el modo en que ha de estimarse cumplido el requisito temporal de los siete meses de permanencia'.

SEXTO.- Partiendo del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia D. Gines ha venido prestando sus servicios a Sabico Seguridad, SA desde el 7 de julio de 2008 hasta la fecha de su cese, el 14 de noviembre de 2010, habiendo permanecido adscrito al servicio de personas protegidas bajo la contrata del Gobierno Vasco, de manera ininterrumpida, durante los siete meses inmediatos anteriores a esa fecha, sin que obste a ello que a partir del 25 de mayo de 2010 estuviera en situación de incapacidad temporal, ya que expresamente lo contempla el art. 14 del convenio como período de permanencia. Y lo que ha quedado probado es que prestaba servicios de escolta para el protegido A-502, servicio que ha pasado a la empresa Coviar.

La razón fundamental de la oposición de Coviar a la subrogación del trabajador es la falta de entrega por parte de Sabico de la documentación referida en el artículo 14 del Convenio colectivo y por tanto no puede tener efecto la subrogación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2010 (recurso de casación en unificación de doctrina 2300/2009 ), citando las del mismo Tribunal de 20 de septiembre de 2006 y 6 de marzo de 2007, en un supuesto de una trabajadora que prestaba servicios para una empresa de limpieza, señala: 'En efecto, si bien la doctrina de la Sala ha mantenido que la mera sucesión en la actividad que se produce como consecuencia en el cambio de adjudicación de las contratas con salida de un contratista y la entrada de otro nuevo no constituye un supuesto de transmisión de empresa previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores cuando no va acompañada de la cesión de los elementos patrimoniales precisos para la explotación, debe tenerse en cuenta que esta doctrina se rectificó a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 -reiteradas por las sentencias de 29 de mayo y 27 de junio de 2008 - para acomodarla al criterio que en aplicación de la Directiva 2001/23 ha mantenido el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas -hoy Tribunal de Justicia de la Unión Europea- en numerosas sentencias entre las que pueden citarse las de 10 de diciembre de 1998 (casos Sánchez Hidalgo y Hernández Vidal), 25 de enero de 2001 ( caso Liikeene ), 24 de enero de 2002 ( caso Temco Service Industries ) y 13 de septiembre de 2007 ( caso Jouini ), que sostienen que 'en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica' y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese en la actividad contratada, cuando 'el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'. Por lo que se refiere a una empresa de limpieza se ha dicho también, que 'un conjunto organizado de trabajadores que se hallan específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no existen otros factores de producción ( SSTJCE de 10 de diciembre de 1998 y 24 de enero de 2002 )'.

Ello determina que, salvo las denominadas asunciones no pacíficas de plantilla, como las que contemplan las sentencias de 20 de octubre de 2004 y 29 de mayo de 2008 , los supuestos en que en una actividad en la que es predominante la mano de obra se produce una sucesión en la actividad de la contratada seguida de la incorporación a la contratista entrante de la asunción de una parte significativa del personal que venía realizando las tareas de la anterior contrata, debe entenderse que hay que aplicar las garantías del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al menos en la parte coincidente con las que contempla la Directiva 2001/23 '.

Esto es lo que sucede en el presente caso a la vista de los hechos declarados probados, pues como hemos visto la empresa Coviar ha asumido el servicio A-502 que antes cubría el demandante para la empresa Sabico, la actividad de seguridad de personas protegidas o amenazadas se basa de forma esencial en el empleo de mano de obra y la garantía de la continuidad de los contratos se establece tanto en el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores , como en los artículos 1.1 y 3.1 de la Directiva 2001/23 .

En este caso, como se indica también en la sentencia del Tribunal Supremo citada, la asunción de la plantilla no se debe a una decisión voluntaria, sino al cumplimiento de un convenio colectivo. Y el carácter voluntario o no de la asunción de la plantilla de la empresa saliente no afecta al alcance de la obligación de subrogación, como ya estableció el TJCE en su sentencia de 24 de noviembre de 2002 en el caso Temco Service Industries , en el que la nueva empresa se hizo cargo del personal en cumplimiento de una cláusula del convenio colectivo aplicable. Y ello en definitiva supone que el incumplimiento por parte de la empresa saliente del deber de información no puede perjudicar el derecho del trabajador a la subrogación sin perjuicio de que, como indica la sentencia del TS de 6 de marzo de 2006 , la empresa incumplidora no pueda exigir la subrogación pero sí los trabajadores afectados.

Por tanto Coviar, S.L. debía haber llevado a cabo la subrogación del trabajador demandante al haber asumido todos los servicios de protección para los que prestó servicios el actor en los siete meses anteriores a la subrogación que han sido objeto de la nueva adjudicación.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo del recurso y con base en el mismo artículo 191 c) de la LPL la mercantil Coviar denuncia la infracción por falta de aplicación del artículo 85 de la LPL y del artículo 44.5 del ET al considerar que existe una ilícita variación sustancial de la demanda al alegarse la condición de miembro del Comité de Empresa que concurre en el demandante y por consiguiente la modificación del suplico de la demanda en relación con la opción por la readmisión.

Y es que tal condición de miembro del Comité de Empresa fue alegada por el trabajador en el acto de la vista.

El motivo del recurso debe desestimarse pues accionándose por despido, tal alegación no supone una alteración de la pretensión principal, así como tampoco se ha producido indefensión alguna para la parte sin que por otra parte se alegara nada en el acto del juicio.

OCTAVO. La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente (artículo 233 LPL ) incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes con el límite de 360 euros cada uno, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COVIAR, S.L. contra la sentencia dictada el día 1 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria en autos 799/2010 frente a D. Gines y SABICO SEGURIDAD, S.A., confirmando la misma.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios de los letrados de las partes impugnantes con el límite de 360 euros cada uno, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1355/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -1355/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.