Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1404/2007 de 13 de Julio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº : 1404/07

N.I.G. 48.04.4-06/000883

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Empresa "UTE TORRE", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 1 de Febrero de 2007, dictada en proceso que versa sobre IMPUGNACION RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD EN ACCIDENTE DE TRABAJO (AEL) , y entablado por la hoy recurrente , "UTE TORRE" , frente a los Organismos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S."), DON Jose Manuel y la Mercantil "TEICA INSTALACIONES, S.L." , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la SALA .

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados es la siguiente :

1º.-) "El trabajador D. Jose Manuel sufrió un AT el Sábado 17.4.04 mientras prestaba servicios con la categoría profesional de Peón Especialista para la Empresa "Teica Instalaciones, S.L." (en adelante "Teica") dedicada a la actividad de fontanería en la obra de la Feria de Muestras de Bilbao en Barakaldo promovida por la Empresa "Bilbao Exhibition Center".

2º.-) "Teica" actuaba en dicha obra subcontratada por la Mercantil "Ute Torre". El trabajador accedió a la obra por la entrada de Ansio controlada por vigilantes de seguridad que tenían listados del personal a los que debían autorizar la entrada una vez que se identificaran. El Encargado de la obra por parte de "Ute Torre", D. Lorenzo , perdió la llave del generador que iluminaba el pasillo donde tuvo lugar el accidente, sin que se encendiera la luz hasta sobre las 9 de la mañana.

3º.-) El actor permaneció en situación IT por entre el 17.4.04 y el 11.10.04 obrando cubierta la contingencia AT "Teica" por "Fremap".

Mediante Resolución INSS 21.11.04 se declaró al trabajador afecto IPP percibiendo una indemnización a tanto alzado por importe de 29.001,60 euros con cargo a "Fremap".

4º.-) A resultas del accidente anterior se levantó por la Inspección de Trabajo el Acta nº NUM000 de 29.7.04, que se tiene aquí por reproducida, proponiendo una sanción a Teica por importe de 3005,06 euros (Infracción Grave en Grado Medio) con responsabilidad solidaria de Ute Torre en su calidad de contratista principal.

5º.-) Mediante Resolución de la Delegada Territorial en Vizcaya del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social de 8.11.04 se dejó sin efecto la propuesta de sanción a la empresa "Ute Torre".

6º.-) Mediante el Acta nº NUM001 de 21.1.05, que se tiene aquí por reproducida, se propuso por la Inspección de Trabajo una sanción a Teica por importe de 3005,06 euros (Infracción Grave en su Grado Medio) con responsabilidad solidaria de "Ute Torre".

7º.-) Mediante Resolución de la Delegada Territorial en Vizcaya del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social de 15.4.05, se impuso a "Teica" una sanción por importe de 3005,56 euros con responsabilidad solidaria de "Ute Torre".

8º.-) A resultas del accidente se incoaron ante el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo las Diligencias Previas 1991/04 B. Con fecha 27.6.06 se dictó Auto de sobreseimiento de dichas actuaciones. Mediante Auto de 6.10.06 se desestimó el Recurso de Reforma interpuesto por el trabajador contra la resolución anterior. En virtud de Providencia de 30.10.06 se le tiene por desistido del Recurso de Apelación.

9º.-) Mediante Resolución INSS de 21.7.05 se ha impuesto a "Teica" y "Ute Torre" solidariamente un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del AT de 17.4.04. La Reclamación Previa interpuesta el 18.11.05 ha sido desestimada mediante Resolución INSS de 20.12.05.

10º.-) El recargo de las prestaciones de IT e IPP derivadas del AT de 17.4.04 ha sido abonado por Ute Torre el 17.4.06".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice :

"Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por "UTE TORRE" contra "TEICA INSTALACIONES, S.L.", Jose Manuel , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a los demandados de los pedimentos expuestos en la demanda".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por la demandante, "UTE TORRE", que fue impugnado por el codemandado , DON Jose Manuel .

CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, por medio de Diligencia de Ordenación que data del 4 de Junio y la fecha señalada para la deliberación y fallo del Recurso, a través de Providencia del siguiente 12 de igual mes, disponiéndose el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda de "UTE TORRE" frente a "TEICA INSTALACIONES, S.L." - en adelante, "TEICA" -, D. Jose Manuel , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la resolución del INSS que ha impuesto un recargo del 50% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Jose Manuel a abonar solidariamente entre la demandante y "TEICA".

Frente a dicha sentencia se alza la demandante "UTE TORRE".

Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a)- Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b)- Que el error sea evidente;

c)- Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d)- Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e)- Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado segundo, para que se diga que en la lista de personal autorizado para entrar a la obra no figuraba el trabajador demandado y que la situación de pérdida de la llave del generador y falta de iluminación hasta las 9 h. de la mañana no ocurrió ningún otro día. En cuanto a la no presencia del trabajador accidentado en el listado del día 17 de abril de 2004, lo cierto es que ya razona sobre eso el juez de la instancia al valorar la prueba y, de otro lado, resulta irrelevante el dato, ya que, fuera como fuera, lo cierto es que los vigilantes autorizaron su entrada a la obra y que también razona el juez que en la obra se trabajaba muy deprisa, e incluso sábados y domingos.

También se ha pretendido la modificación del hecho probado octavo para añadir el siguiente párrafo: "ya que nada impedía al trabajador haberse abstenido de adentrarse en el citado pasillo totalmente a oscuras sin que el mismo fuere apremiado de alguna forma para acudir al almacén mientras el pasillo se encontraba a oscuras, es más, uno de los imputados Lorenzo Rivas manifiesta que existía la prohibición expresa a todo el personal de la obra de entrar sin luz en la misma" . Pretensión que basa en el auto de sobreseimiento de las diligencias penales que se siguieron. Ahora bien, de dicho auto no se desprende cuanto pretende la recurrente. Lo cierto es que el accidente ocurrió en lugar de trabajo, sin que se tengan datos de las funciones que en ese momento desempeñaba el trabajador, pero este dato es también irrelevante, ya que se hallaba prestando servicios y que no se había impedido el acceso de los trabajadores a ese lugar a oscuras, así como que la instancia indica con claridad que ese pasillo era de tránsito obligatorio para el trabajador hacia los almacenes de material (fundamento jurídico tercero).

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas" , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 LGSS , argumentando, en esencia, que "UTE TORRE" había adoptado todas las medidas de seguridad necesarias; que el daño sufrido por el trabajador fue resultado de una imprudencia suya por entrar en la obra un día no autorizado y hacerlo 15 minutos antes de la hora de entrada y circular por un pasillo con ropa de calle sin los equipos de protección facilitados por la empresa e ignorando la orden de no entrar en la obra a oscuras; que no ha existido ninguna culpa o negligencia empresarial. Solicita la empresa la eliminación del recargo y, subsidiariamente, se rebaje hasta su grado mínimo, esto es, el 30%, dado que no era habitual que ello se produjera, que el resultado lesivo no fue muy grave y que la sanción administrativa se impuso en su grado medio.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala pese al intento de la parte recurrente. Son los siguientes: el demandado Sr. Jose Manuel prestaba servicios para "TEICA", que había sido subcontratada por "UTE TORRE" para la realización de actividad de fontanería en la Feria de Muestras de Barakaldo; para el acceso a la obra existían dos entradas controladas por vigilantes a quienes se proporcionaba listado de personal; el día 17 de abril de 2004 el trabajador accedió a la obra por una entrada controlada; ese día el Encargado de la obra por parte de "UTE TORRE" había perdido la llave del generador que iluminaba el pasillo de acceso al almacén de materiales y la luz no se encendió hasta las 9 h. de la mañana; sobre las 8 h. de esa mañana, el Sr. Jose Manuel sufrió un accidente al tropezar en el pasillo a oscuras con material que se hallaba disperso en el lugar; a resultas del accidente se le ha declarado afecto de IPP; se ha impuesto una sanción de 3.005,56 euros solidariamente a las dos empresas; se incoaron diligencias penales que fueron sobreseídas; el INSS ha impuesto a ambas empresas de manera solidaria un recargo de prestaciones del 50% .

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 123 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa:

"1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador" . Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas" , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" , lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853 ), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad - utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026 ), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302 ).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a D. Víctor, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6- 5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, la Sala estima el ajuste a derecho de la sentencia de instancia que ha confirmado la Resolución del INSS que ha declarado que el accidente que sufrió el Sr. Jose Manuel se produjo por falta de medidas de seguridad y que ha impuesto un recargo del 50% en las prestaciones derivadas del mismo. Conclusión a la que se llega por las siguientes consideraciones:

a) el trabajador había accedido a prestar su trabajo en la obra como de costumbre.

b) el trabajador se dispuso a prestar trabajo normalmente, y así lo hizo, y el accidente se produjo en pasillo de tránsito obligatorio hacia el lugar de almacenamiento de material.

c) no consta que se por la empresa se hubiera advertido nunca para abstenerse de trabajar a oscuras.

Tampoco consta advertencia expresa ese día 17 de abril de 2004 acerca de la falta de luz en el pasillo ni orden o prohibición de no trabajar en esas condiciones, o cierre del pasillo en cuestión.

d) los materiales se hallaban dispersos por un pasillo de tránsito obligatorio.

Por lo expuesto, consideramos que la empresa demandante infringió el deber de seguridad analizado y recogido en el artículo 15.4 Ley 31/1995 , de donde se desprende que hubo falta de medidas de seguridad y que ello contribuyó a la producción del accidente, por lo que no cabe dejar sin efecto el recargo. En efecto, cierto es que falló un medio técnico cual el de la llave de la luz del pasillo, que fue perdida por el Encargado. Si no pudo haber sido solucionado inmediatamente, desde luego la empresa, que conocía el hecho, debió haber impedido a los trabajadores acceder y transitar por un pasillo sin luz, en el que había materiales de obra dispersos, con el consiguiente riesgo de tropezar y caer, riesgo que se materializó en breve tiempo. No lo hizo así la recurrente, que permitió que los trabajadores prestaran servicio en las condiciones indicadas con un alto riesgo de sufrir daño.

Recargo cuya cuantía esta Sala entiende no ajustada a derecho, ya que la conducta del trabajador no fue en modo alguno imprudente, puesto que estaba obligado a trabajar, y era un pasillo por el que habitualmente circulaba, aunque ese día estuviera a oscuras. En este sentido, ha sido el incumplimiento de este básico deber empresarial de seguridad el auténtico causante del accidente, pero se ha tratado de una circunstancia absolutamente imprevista, cual la pérdida de la llave del generador por parte del encargado y, por ello, no prevenible. En efecto, este hecho se produjo por primera vez y, si bien debió haber seguido inmediatamente la decisión empresarial de impedir utilizar el pasillo de referencia en evitación de riesgos, lo cierto es que esa falta de habitualidad y previsión impide considerar una especial gravedad que conllevaría la imposición del recargo en su grado máximo, razón por la cual se reducirá el recargo hasta el 40%.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre las costas, por haber vencido en parte la empresa recurrente (art. 233-1 LPL ).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa "UTE TORRE", frente a la Sentencia de 1 de Febrero de 2007 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 80/06, revocando la misma en el sentido de reducir el recargo impuesto a la empresa por falta de medidas de seguridad hasta el 40%.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal .

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso , junto con Testimonio de la presente Resolución , para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA , incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias .

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-1404/07, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1404/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.