Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1468/2009 de 21 de Julio de 2009

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 1468/2009
Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 1468/09

N.I.G. 48.04.4-08/009794

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de julio de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gregoria , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil nueve, dictada en los autos núm. 961/08, seguidos a su instancia, frente a DAMSECO S.L., y el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Dictada sentencia por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Bilbao por la que se desestima la demanda de despido origen de las actuaciones, al considerar acreditados los hechos imputados en la comunicación de cese, consistentes en haber faltado al trabajo los días 21 a 31 de octubre de 2008, desobedeciendo las instrucciones recibidas sobre el período de disfrute de las vacaciones, por la trabajadora afectada se ha interpuesto el presente recurso de suplicación.

La recurrente fundamenta en la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el motivo que califica como previo, en el que denuncia un doble quebrantamiento de las normas o garantías procesales. De un lado, la ausencia del Juez de instancia en la práctica de la diligencia de prueba acordada para mejor proveer. De otro, la inexistencia de una declaración de hechos probados en la resolución judicial impugnada. Para el recurrente, el juzgador se limita a reflejar las alegaciones de las partes, sin consignar los hechos que considera probados a la vista de las pruebas practicadas y que dan lugar a la desestimación la demanda. Añade que tan grave defecto le impide solicitar la modificación de los hechos probados en este trámite. No obstante, en el suplico del recurso, y por un presumible error material, que no impide el examen del motivo, la actora no solicita la nulidad de las actuaciones, limitándose a instar la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda rectora de autos.

El contenido de la primera denuncia adjetiva hace necesario recordar que la viabilidad de un motivo dirigido a la retroacción de las actuaciones judiciales está supeditada, en primer lugar, a que quien la solicita haya cumplido con el requisito inexcusable de haber pedido la subsanación del defecto y/o formulado la correspondiente protesta ante el órgano de instancia en el momento en que se produjo el quebramiento, lo que según doctrina jurisprudencial reiterada y notoria no es un mero requisito de forma sino un presupuesto indispensable para hacer valer la violación en trámite de suplicación, y, en segundo lugar, a que su contravención haya producido a quien la alegue una situación de indefensión material que no pueda ser corregida en esta fase.

En el caso que nos ocupa, hay que reconocer que se ha producido la irregularidad denunciada por la recurrente, al evidenciar el acta obrante al folio 198 de los autos, que el Magistrado de instancia no intervino en el referido acto de prueba - exhibición por la demandada del Libro de Reservas del Restaurante - como resultaba preceptivo de conformidad con el mandato contenido en los artículos 88.1 de la Ley Procesal Laboral y 137.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no puede eludirse por el hecho de que en la providencia que lo acordó se indicase que se desarrollaría en la Secretaría del Juzgado, y tampoco por la circunstancia de que el acto se documentase como un acta de cotejo, máxime si se tiene en cuenta la relevancia atribuida a ese medio de prueba por la demandante, por acreditar, a su juicio, que la empresa le había concedido vacaciones hasta el día 1 de noviembre de 2008, como se había recogido en la hoja del Libro de Reservas del Restaurante cuya fotocopia había presentado en la vista oral.

Pese a ello, la pretensión anulatoria no puede merecer favorable acogida, al no cumplirse ninguna de las exigencias anteriormente señaladas. Por una parte, la trabajadora, que intervino en dicho acto asistida del mismo Letrado que suscribe el recurso, no planteó ninguna queja en relación a la anomalía que ahora pone de manifiesto. Por otra, tampoco opuso objeción alguna a la forma en que se desarrolló, como la que en este momento suscita en el sentido de que la prueba no se practicó correctamente, no permitiendo comprobar si las fotografías del libro de reservas aportadas en el juicio se correspondían efectivamente con el original. En la citada comparecencia, la demandada hizo entrega a la Secretaría Judicial del Libro de Reservasdel año 2008, por lo que la interesada pudo solicitar la exhibición y fotocopia cotejada de la hoja del Libro en que supuestamente figuraban los días de vacaciones asignados, y cuya fotocopia ilegible constaba en su ramo de prueba, lo que no hizo, por lo que la fedataria se limitó a dar estricto cumplimiento a la providencia que acordó la realización de la prueba (a cuyos términos se habían aquietado las partes), procediendo al cotejo de las fotocopias de las hojas correspondientes a los días 21 de octubre a 1 de noviembre de 2008, y a unir a los autos fotocopias testimoniadas de las mismas. En último lugar, y a mayor abundamiento, la recurrente no ha expuesto razón alguna en el desarrollo del motivo por la que la reiteración de la diligencia de prueba en presencia del Juez pudiese mejorar su posición de cara a la resolución del litigio.

La segunda infracción procesal que refiere la trabajadora recurrente para obtener la nulidad de las actuaciones es la del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cita que debe entenderse hecha al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable en el proceso social, a tenor del cual la sentencia laboral ha de contener un apartado en el que el juzgador de instancia debe hacer declaración expresa de los hechos que estime probados, premisa necesaria para realizar la posterior calificación jurídica que conduzca a los diferentes pronunciamientos que le corresponda adoptar. Se trata de un requisito sustancial de las sentencias laborales cuya omisión tiene, además, trascendencia constitucional, al implicar una lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación.

Esto sentado, la vulneración alegada no se ha producido en este caso, lo que impide apreciar la segunda causa de nulidad. Ciertamente, en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida, se incluyen meros antecedentes procesales que no tienen naturaleza fáctica, pero su lectura permite comprender, sin duda alguna, lo que el órgano de instancia consideró probado tras la valoración de la prueba practicada, y que sirvió de base para el fallo absolutorio recaído, esto es:

1º) que la empresa entregó a la actora una carta en la que la indicaba que el día 21 de octubre de 2008 tenía que incorporarse al trabajo, lo que resulta acreditado por el documento obrante al folio 165 de los autos fechado el 8 de octubre de 2008, que la demandante reconoció haber recibido, como corroboró el encargado del establecimiento, hecho cuya veracidad ha sido reconocida en el escrito de recurso;

2º) que los días 21 al 31 de octubre de 2008 la demandante no asistió al trabajo por considerar que le correspondían más días de vacaciones; se trata de un hecho conforme, que tampoco ha sido controvertido en el recurso.

Cuestión distinta es que lo que el órgano de instancia consideró acreditado no satisfaga a la trabajadora, por considerar que la declaración de hechos probados omitió determinados datos evidenciados por medio de la prueba practicada. Y a ese respecto, es de advertir que la recurrente propone dos motivos de revisión fáctica para incorporar tales circunstancias lo que confirma que la forma en que aparecen redactados los hechos probados de la sentencia no le ha generado indefensión alguna.

SEGUNDO.- Examinado y desechado el motivo que sobre infracciones procesales ha formalizado la demandante, procede considerar el planteado al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, en el que propone la adición de dos nuevos hechos probados.

Mediante el primero pretende dejar constancia de que "tenía su calendario de vacaciones desde el 9 de octubre de 2008 hasta el 1 de noviembre de 2008". Los documentos que aduce para sustentar su petición son sendas fotocopias ilegibles que, según se dice, corresponden al Libro de Reservas del Restaurante, en las que figurarían los festivos trabajados en el año 2008, y los días del mes de octubre de 2008 redondeados con un círculo, con lo que se intenta demostrar que solicitó y disfrutó el referido período de vacaciones con el consentimiento del representante legal de la empresa.

Este motivo no puede ser estimado por diversas razones. En primer lugar, porque los elementos probatorios alegados, dado lo defectuoso de las fotocopias, carecen de la fuerza probatoria necesaria para acreditar los extremos apuntados, a más de no demostrar la identidad de la persona que efectuó las anotaciones ni el momento en que lo hizo. En segundo lugar, y a mayor abundamiento, porque aun cuando los mismos tuviesen el contenido que le atribuye la recurrente, no evidenciarían la veracidad del dato cuya introducción interesa, sin necesidad de conjeturas y suposiciones, como las que subyacen en el planteamiento del motivo. En tercer lugar, ese dato entraría en contradicción con el contenido del hecho probado primero de la sentencia, en el que se afirma que la empresa entregó una carta a la demandante en la que le comunicaba que el día 21 de octubre de 2008 tenía que reincorporarse al trabajo, tras disfrutar de once días de vacaciones.

Igual suerte desestimatoria merece la petición que formula la actora al objeto de que se amplíe el relato fáctico con un nuevo ordinal que recoja que "con fecha 1/9/08 cogió su billete de avión para disfrutar de sus vacaciones, vuelo que tenía como fecha de salida el 9/10/08 hasta el 27/10/08", dada su manifiesta intrascendencia en orden a una posible modificación del fallo de instancia, pues el hecho de que la demandante hubiese comprado el título de transporte en la fecha indicada, no acredita que la empresa le hubiese concedido vacaciones hasta el 1 de noviembre de 2008, ni legitima su decisión de incumplir la indicación realizada por la demandada antes de que iniciase el disfrute del período vacacional, en el sentido de que finalizaba el 20 de ese mismo mes.

TERCERO.- El motivo que cierra el recurso que se resuelve se acoge al apartado c) del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , y aparte de reiterar la queja relativa a la inexistencia de hechos probados, ya analizada, aduce una doble vulneración de los derechos fundamentales de la demandante con la pretensión de que el pronunciamiento de procedencia del despido sea sustituido por el de nulidad.

Por una parte, alega la infracción del artículo 14 de la Constitución, en relación con los artículos 5, 6 y 9 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo , argumentando al efecto que era la única mujer que trabajaba en el Restaurante, que la empresa le colocó en una situación buscada a propósito para despedirla, y, que al hacerlo, vulneró la garantía de indemnidad, habida cuenta que tal medida se produjo por su negativa a aceptar la modificación unilateral e injustificada del período de vacaciones previamente concedido. Por otra parte, la recurrente considera conculcado el artículo 24 de la Norma Fundamental, "al no aplicar el artículo 14 del convenio colectivo de hostelería de Bizkaia, ya que el calendario laboral debía estar publicado con 2 meses de antelación, cosa que no consta en autos".

La denuncia relativa a la vulneración del principio de igualdad y de la garantía de indemnidad es inatendible por estar basada en unos hechos que no coinciden con los probados en la sentencia impugnada, que no considera acreditada la existencia de una previa decisión empresarial de reconocer a la actora el derecho a coger vacaciones hasta el día 1 de noviembre de 2008, ni recoge ningún indicio que permita relacionar el cese con su condición de mujer, revelando, por el contrario, que la sanción disciplinaria fue la respuesta a la decisión libre y voluntaria de la actora de prolongar su descanso durante once días más, en contra de las instrucciones expresas de su empleador.

Tampoco puede prosperar la otra censura, no sólo porque a su través se introduce una cuestión nueva no planteada en la demanda, porque el precepto convencional invocado hace referencia al aprendizaje y la formación laboral, y porque esta Sala no alcanza a comprender la conexión entre el derecho a la tutela judicial efectiva y lo dispuesto en el artículo 11 del convenio colectivo de aplicación, sino porque la falta de aprobación y exhibición del cuadro de distribución de las vacaciones por parte de la demandada, no justificaría la medida adoptada por la demandante, sin perjuicio de la posibilidad de ejercitar las acciones correspondientes.

CUARTO.- Desde el plano de la legalidad ordinaria, y para el supuesto de no acogerse la pretensión principal de nulidad del despido, como así ha sucedido, la recurrente, sin citar precepto alguno como infringido, defiende su improcedencia, que justifica en base a la legitimidad de su conducta de negarse a aceptar la modificación unilateral del período de vacaciones previamente concedido, comunicada el día antes de la fecha fijada para su inicio, y en la falta de perjuicios efectivos para la empresa.

Esta solicitud merece la misma respuesta que las precedentes. Al plantearla, la trabajadora parte de su propia versión fáctica, divergente con la reflejada en los hechos probados de la sentencia, de los que no resulta que la empresa hubiese admitido o consentido inicialmente que las vacaciones se prolongasen hasta el 1 de noviembre de 2008. Además, la tesis que mantiene no resulta confirmada por sus actos posteriores, pues lo lógico y racionalmente esperable, si el cambio al que alude se hubiese producido en los términos señalados, es que se hubiese dirigido a la empresa por telegrama o burofax, o por cualquier otro medio fehaciente, mostrando su disconformidad con la alteración acordada, en atención a los actos previos de la empresa, y su intención de no respetarlo, en lugar de guardar silencio y no formular alegación alguna al respecto hasta que tuvo que impugnar el despido impuesto por la empresa.

Para concluir, debemos advertir que el argumento relativo a la inexistencia de perjuicios constituye una alegación nueva y carente de relevancia a efectos de lo dispuesto en los artículos 39.1 y 40.1.c) del III Acuerdo Laboral de ámbito estatal del sector de hostelería, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 25 de febrero de 2008, al que remite el artículo 32 del convenio colectivo provincial aplicable, que tipifica como falta muy grave, susceptible de ser sancionada con el despido, tres o más faltas de asistencia al trabajo, sin justificar, en el período de treinta días, lo que significa que la ausencia injustificada de la demandante durante los días 21 a 31 de octubre de 2008 es merecedora, por sí misma, de la sanción que impugna. Además, al actuar de esa forma, la demandante incumplió las instrucciones dadas por su empleador en el ejercicio regular de su facultades directivas, lo que, dado el tipo de empresa, el tamaño de su plantilla y la duración de la ausencia, implica un quebranto manifiesto para el trabajo, encontrando encaje en el artículo 38.1.6 "in fine" de la misma norma convencional.

La solución alcanzada se atiene a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de 17 de marzo de 1986 (RJ 1339), 26 de febrero de 1987 (RJ 1125) y 22 de marzo de 1989 (RJ 1909 ), que consideran que la conducta consistente en faltar al trabajo durante un lapso de tiempo prolongado pretextando el disfrute de un período de vacaciones que no había sido concedido por la empresa, implica un incumplimiento grave y culpable de las obligaciones contractuales, incardinable en los apartados a) y b) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo lo razonado, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- La demandante goza del beneficio de justicia gratuita, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y no apreciarse temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- La actora Gregoria formula demanda sobre despido nulo o subsidiariamente improcedente, contra la empresa Damseco, S.L. y el Ministerio Público, en base a venir la demandante trabajando por cuenta y ordenes de la demandada, con la categoría profesional de camarera, antigüedad de 16 de mayo de 2006, salario con prorrateo de pagas extras 1463,32 euros, la actora tras disfrutar vacaciones, ha sido despedida con efectos 1 de noviembre de 2008, cuya notificación por carta le fuera remitida y notificada el 31 de octubre de 2008, y causa del despido faltar al trabajo sin causa que lo justifique del 21 de octubre de 2008 al 31 de octubre de 2008. La actora pretende justificar su ausencia al trabajo durante indicado periodo de tiempo, en el hecho de corresponderle vacaciones durante esos días y cuyo particular trata de probar mediante los apuntes a mano que figuran en el libro de reservas del establecimiento dedicado a bar-restaurante, y cuyo particular no resulta acorde a los deseos y a los intereses de la actora, al no aparecer dato alguno que pueda representar lo interesado y debiendo señalar que la actora pudo haber recurrido si no se hallaba conforme con el calendario de vacaciones que le había asignado la empresa y lejos de ello, se tomo libremente los días de vacaciones que creyó que le correspondían, desoyendo e incumpliendo las ordenes del empresario que le había indicado por carta que tenía que incorporarse al trabajo el día 21 de octubre del año 2008 y cuya falta de asistencia al centro de trabajo en el periodo comprendido entre el indicado día del mes de octubre hasta el 31 del citado octubre de 2008, determinan el despido disciplinario de la referida trabajadora.

2).- La denunciada vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el artículo 14 y 15 de la Constitución Española, no se acreditare en el procedimiento ni es factible denunciar el derecho a las vacaciones de todo trabajador, dado que en el supuesto de autos se le reconoce el derecho a las vacaciones a la trabajadora, si bien la discrepancia existente entre el empleador y la empleada no puede decidirse por la voluntad unilateral de la trabajadora, así como ha de señalarse que no concurre la caducidad de la acción de despido, si la denunciada falta de autorización del mandatario verbal ya se alegó en la comparecencia en la conciliación celebrada ante el Departamento del Gobierno Vasco y la misma fue rechazada, celebrándose el citado acto sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda de Gregoria , rechazar caducidad de la acción de despido y entrando en el fondo del asunto, desestimar la acción de despido solicitado nulo e improcedente, absolviendo a la empresa demandada Damseco, S.L., "Restaurante La Pizarra", de las pretensiones ejercitadas en su contra.

TERCERO.- Contra dicha resolución judicial, se interpuso por la actora recurso de suplicación, que fue impugnado por su empleador.

FALLO

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Gregoria , frente a la sentencia de fecha 24 de febrero de 2009, dictadA por el Juzgado de lo Social número 8 de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. Número 4699-000-66-1468/09 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-1468/09 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.