Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1573/2011 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

RECURSO Nº:1573/11

N.I.G. 20.05.4-10/002869

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 DE JULIO DE 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por ATENCIONES METALURGICAS URBASA S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de SAN SEBASTIAN de fecha tres de Marzo de dos mil once , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por ATENCIONES METALURGICAS URBASA S.A.frente a Pedro Enrique y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- Con fecha 29 de enero de 2009, don Pedro Enrique , a la sazón trabajador de la entidad ATENCIONES METALÚRGICAS URBASA, S.A. con categoría profesional de calderero, sufrió un accidente de trabajo en las instalaciones que dicha mercantil posee en el municipio de Lazkao (Gipuzcoa).

Segundo.- El accidente ocurrió cuando el citado trabajador, que se encontraba en su puesto de trabajo junto a don Cornelio (quien dejó al mismo sólo al acudir en busca de una mordaza) procedió a arriostrar uno de los laterales de una pieza metálica con un peso estimado de 2.936 Kg. al gancho principal de una grúa puente (grúa JASO CE 2.001), lateral apoyado en el suelo por medio de unos salientes que presenta la pieza. A continuación, se posicionó el trabajador junto al lateral sin arriostrar, apoyado por dos soportes metálicos y dos tacos de madera, accionando el desplazamiento horizontal del carro de la grúa puente mediante un telemando al objeto de acercar las cadenas hacia el punto a arriostrar.

Como consecuencia de dicho desplazamiento, la pieza se desestabilizó sobre los soportes,desplazándose lateralmente y cayendo sobre el pie izquierdo del trabajador accidentado.

La pieza formaba parte de un pedido encargado a la mercantil recurrente, de suerte que se llevaba produciendo en la empresa desde 6 meses antes del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado.

Tercero.- En el lateral de la pieza que quedaba por arriostrar el trabajador carecía de espacio suficiente para proceder al enganche de la pieza sin trabajar dentro del radio de influencia de aquella debido a la existencia de otra pieza justo detrás de su posición, existiendo en las instalaciones un déficit generalizado de espacio para operar fuera del radio de influencia de las piezas.

Dicho déficit y la necesidad de organizar los puestos de trabajo había sido tratado en la reunión de seguimiento de prevención de riesgos laborales de 15 de julio de 2008, 16 de septiembre de 2008 y 12 de noviembre de 2008, donde se informó por parte de los responsables de la empresa de la existencia de estudios para la ampliación y reorganización de la nave.

Cuarto.- El telemando que accionó el trabajador accidentado para acercar la pieza y poder arriostrar el segundo enganche disponía de 8 pulsadores con funciones distintas, si bien los mismos carecían de la debida identificación que permitiera una inmediata diferenciación de las funciones asignadas a cada botón.

Quinto.- En la parte del gancho pequeño de la pieza, ésta se encontraba sujeta por un soporte móvil vertical inestable en lugar de un cabellete, el cual fue instalado con posterioridad.

Sexto.- El 4 de agosto de 2009 se levantó acta de infracción nº NUM000 por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, imponiéndose finalmente a la actora una sanción de 5.500 euros.

Séptimo.- En el momento en que ocurrió el accidente, la entidad ATENCIONES METALÚRGICAS URBASA, S.A. tenía contratado con la entidad FREMAP el servicio de prevención ajeno y Mutua de Accidentes de Trabajo en virtud de contrato de fecha 1 de junio de 2003.

Octavo.- Con fecha 7 de noviembre de 2006 asistió el trabajador accidentado a un curso de 3 horas impartido por FREMAP en relación, entre otras cuestiones, con la manipulación manual de cargas.

Noveno.- Con fecha 22 de febrero de 2007 se realizó por FREMAP el análisis y evaluación del puesto de trabajo de calderero para la mercantil actora, categoría profesional que ostentaban siete trabajadores con horario de lunes a jueves de 8.00 a 12.30 horas y de 14.00 a 17.30 horas y los viernes de 7.00 a 14.00 horas.

En dicho informe se establece el acaecimiento de accidentes e incidencias previas en relación con golpes y atrapamientos sobre extremidades inferiores y superiores, con piezas manipuladas por caída de piezas, señalándose la inexistencia de una zona exclusiva dentro del taller para el puesto de calderero, existiendo piezas de considerable tamaño invadiendo los pasillos y las zonas de paso.

En la página 8 de 24 se indica como factor de riesgo la utilización continuada del puente-grúa para la manipulación de estructuras metálicas, estando pendiente la formación de todos los trabajadores de puesto evaluado (calderero) sobre los riesgos y medidas preventivas en el manejo de grúas-puente, realizándose la siguiente observación: 'únicamente podrán utilizar las grúas los trabajadores AUTORIZADOS por parte de la empresa y FORMADOS sobre los riesgos y medidas preventivas en la utilización de las mismas'.

En la página 22 de 24, bajo el título 'formación/información' se evalúa el riesgo consistente en la falta de formación e información sobre riesgos específicos del puesto, proponiéndose formación inicial y periódica sobre los riesgos y medidas preventivas en el manejo de puente-grúa.

Décimo.- No consta que la evaluación de riesgos realizado por el SPA contemplara la tarea de manipulación de piezas metálicas sujetas a los dos ganchos de la misma grúa puente, desconociéndose por el SPA la práctica de este tipo de tareas por parte de los trabajadores de la empresa.

Tampoco consta la existencia de un procedimiento de trabajo seguro que previera la forma de estabilizar, arriostrar e izar las piezas con la grúa puente, no estando establecido tampoco el número de operarios que debían participar en dichas operaciones.

Todo ello deriva en la falta de información y formación del trabajador accidentado en relación con los riegos inherentes a las operaciones concretas de estabilización, arriostrado e izado de piezas metálicas con la grúa puente mediante el enganche de la misma con dos ganchos.

Undécimo.-Como consecuencia del accidente, el trabajador co-demandado fue declarado afecto a una incapcidad permanente total con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, con efectos desde el 15 de septiembre de 2009, con una pensión equivalente al 75% de una base reguladora de 2.566,56 euros.

Duodécimo.- Por Resolución del INSS de fecha 16 de junio de 2010 se declaró la existencia de un recargo del 40% por falta de medidas de seguridad por el accidente de trabajo sufrido el 29 de enero de 2009 por don Pedro Enrique a cargo de la entidad demandante.

Décimotercero.- Frente a dicha resolución interpuso el actor reclamación previa a la vía jurisdiccional, siendo la misma desestimada por Resolución del INSS de fecha 23 de junio de 2010'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo Desestimar y Desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la mercantil ATENCIONES METALÚRGICAS URBASA, S.A. frente a la Tesorería General de la Seguridad Social, Pedro Enrique y la Resolución del INSS de 23 de junio de 2010 que desestimó la reclamación previa formulada frente a la Resolución del INSS de 16 de junio de 2010, que declaró la existencia de un recargo del 40% por falta de medidas de seguridad por el accidente de trabajo sufrido el 29 de enero de 2009 por don Pedro Enrique a cargo de la entidad demandante, debiendo confirmar la misma por ser ajustada a Derecho, absolviendo a los co-demandadados de los pedimentos de la demanda, sin imposición de costas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 10 de junio de 2011 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 19 de julio siguiente, interviniendo los magistrados Sres. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y EMILIO PALOMO BALDA en vez de los Sres. Iturri y Benito-Butrón por la justificada y sobrevenida ausencia de éstos en esa fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- La sociedad demandante recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, de 3 de marzo de 2011 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 23 de julio de 2010 impugnando la resolución del INSS, de 6 de junio de ese año, que declaró la existencia de falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por D. Pedro Enrique el 29 de enero de 2009, imponiéndola un recargo del 40% en las prestaciones económicas derivadas de dicho accidente. Demanda por la que pretendía que se eliminase el recargo por no concurrir incumplimiento preventivo suyo como elemento causal del accidente o, en su defecto, que fuese únicamente en el porcentaje mínimo del 30%.

Pronunciamiento que el Juzgado realiza tras declarar probado, como datos relevantes: a) D. Pedro Enrique trabajaba para la empresa demandante como calderero cuando, en la fecha indicada, sufrió un accidente de trabajo en sus instalaciones, al caer sobre su pie izquierdo una pieza metálica de 2936 kgs., quedando con secuelas calificadas como incapacidad permanente total para su profesión, con pensión del 75% de 2.566,56 euros/mes desde el 15 de septiembre de 2009; b) el accidente tuvo lugar en su puesto de trabajo, estando solo porque su compañero acudió a buscar una mordaza, cuando procedía a arriostrar uno de los laterales de la referida pieza al gancho pequeño de una grúa-puente (el otro lateral estaba ya arriostrado al gancho grande), colocándose junto a ese lateral (que estaba apoyado sobre un soporte móvil inestable, constituido por dos soportes metálicos y dos tacos de madera), accionando el desplazamiento horizontal del carro de la grúa mediante un telemando al objeto de acercar las cadenas hacia el punto a arriostrar, desestabilizándose la pieza sobre los soportes debido a ese desplazamiento, cayendo sobre el pié; c) en la zona donde estaba no había espacio suficiente para enganchar la pieza sin trabajar dentro de su radio de influencia, existiendo en las instalaciones de la empresa un déficit generalizado de espacio para trabajar fuera del radio de influencia de las piezas, lo que se había tratado en tres reuniones de seguimiento de prevención de riesgos laborales efectuadas en el año 2008, informando los responsables de la misma de la existencia de estudios para ampliación y reorganización de la nave; d) el telemando de la grúa-puente disponía de ocho pulsadores con funciones distintas, que no quedaban debidamente identificadas en el mismo; e) tras el accidente se instaló un caballete en lugar del soporte móvil inestable; f) la pieza en cuestión formaba parte de un pedido que se llevaba realizando desde hacía seis meses; g) se levantó acta de infracción, con imposición final de sanción a la empresa por importe de 5.500 euros; h) ésta tenía concertada la prevención con Fremap desde junio de 2003, que el 22 de febrero de 2007 evaluó el puesto, no constando que incluyera la tarea de manipulación de piezas metálicas sujetas a los dos ganchos de la misma grúa-puente, desconociendo dicho servicio de prevención que se llevaran a cabo; tampoco consta que se previera la forma de estabilizar, arriostrar e izar las piezas con la grúa-puente ni el número de operarios que debían intervenir; se señalaba la ausencia de zona exclusiva del taller para el puesto, con piezas de considerable tamaño que invadían pasillos y zonas de paso; se recogía la existencia de accidentes e incidencias por golpes y atrapamientos sobre extremidades con piezas manipuladas, por caída; se advertía de que únicamente podían utilizar las grúas trabajadores autorizados por la empresa y formados sobre sus riesgos y medidas preventivas en su utilización; i) D. Pedro Enrique había asistido a un curso de tres horas de formación impartida por Fremap sobre manipulación manual de cargas.

Razona el Juzgado, en esencia, que entre las causas del accidente se encuentran determinados incumplimientos preventivos de la demandante como son la falta de evaluación del tipo de tarea que realizaba, la ausencia de un procedimiento de trabajo seguro para ese tipo de operación, la falta de formación e información específica de los caldereros para realizarla y la falta de espacio para que el trabajador operase fuera del radio de acción de la pieza, sin que pueda acogerse la versión empresarial que sostiene que la única causa del mismo fue la imprudencia temeraria del accidentado por actuar solo, enganchar primero el gancho grande (y no el pequeño) y accionar el telemando estando innecesariamente bajo el radio de influencia de la pieza.

El recurso interpuesto pretende, con carácter principal, que se reponga el curso del litigio al momento de dictarse sentencia por el Juzgado; subsidiariamente, que se estime la pretensión principal de la demanda; en última instancia, que se acoja la subsidiaria. A tales fines articula tres motivos, respectivamente amparados en las letras a ), b ) y c) del art. 191 del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), de los que el primero se destina a fundar la pretensión anulatoria de la sentencia, el último acusa la infracción del art. 123.1 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social por no haber acogido ninguna de las pretensiones de la demanda, en tanto que el motivo segundo denuncia errores en los hechos probados que sirven de fundamento complementario a la denuncia jurídica del motivo tercero, todo ello expuesto con ejemplar claridad, precisión y concisión.

Recurso impugnado por D. Pedro Enrique .

SEGUNDO.- A) Denuncia la demandante, en el motivo inicial, que la sentencia vulnera el deber de motivación dispuesto en el art. 97.2 LPL y art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), en relación a la explicación de la convicción, singularmente por no dar razón alguna por la que no ha tenido en cuenta las declaraciones de los testigos que presentó en juicio en relación a dos cuestiones y ha optado por asumir el relato que consta en el acta de infracción, cuando además ésta no es firme: 1ª) que D. Pedro Enrique había sido informado por el jefe de taller del modo de efectuar adecuadamente la operación; 2ª) que disponía de espacio suficiente para no estar ubicado bajo el radio de influencia de la pieza.

B) Como en ocasiones precedentes dijimos (entre otras, sentencia de 23 de enero de 2007, rec. 2847/2006 , y las que luego diremos), el art. 97.2 LPL obliga al Juez que dicta sentencia, en el proceso laboral, a dejar expresada, en sus fundamentos jurídicos, las razones que le han llevado a declarar el relato de hechos probados que efectúa.

Deber de suma importancia, introducido en la reforma de 1990, que incrementa notablemente las garantías de los litigantes, por cuanto que permite controlar la actividad del Juez en ese capital extremo de su resolución, pues nuestro ordenamiento jurídico no la deja al libre fruto de su voluntad, sino que ha de ser expresión de lo que resulta con arreglo a los medios de convicción obrantes en el proceso. Permite, por tanto, que pueda analizarse si se ha cumplido con el deber que tiene de basarse en alguno de ellos (y no, por tanto, en medios no establecidos en nuestras leyes como hábiles para formar convicción, como la 'intuición' de quien preside el juicio, la credibilidad del letrado que asiste a uno de los litigantes, etc.) y de determinar si ha seguido las reglas legales sobre valoración de la prueba vigentes al efecto. Regla que, junto a otra que el propio art. 97.2 LPL contiene, viene a proyectar, en este concreto ámbito, el deber de motivación de las sentencias que nuestra Constitución consagra en su art. 120.3 (implícito en el derecho a una tutela judicial efectiva reconocido en su art. 24), igualmente recogido en el art. 218.2 LEC .

Deber cuyo elemento esencial es, desde luego, el de dar a conocer en su resolución, por quien juzga, las razones de su convicción, siendo meramente instrumental que esa explicación deba dejarse expuesta en los fundamentos de derecho de la sentencia, bastando con que lo haga en cualquier otra parte de su resolución siempre que, con su lectura, se pueda conocer sin dificultad.

Ahora bien, la infracción de ese deber sólo acarreará la nulidad de la sentencia en la medida en que cause indefensión a los litigantes, tal y como está previsto, con carácter general, para cualquier vulneración de las reglas establecidas para ordenar la marcha del proceso ( art. 191.a LPL ).

Indefensión inexistente, desde luego, cuando el deber en cuestión se incumple sólo en su aspecto instrumental pero no en el esencial (es el caso, por ejemplo, resuelto en nuestra sentencia de 4 de noviembre de 2003 -rec. 2119/2003 -, en la que desestimamos el recurso, ya que el Juzgado había reflejado en la sentencia la fuente de su convicción, si bien en lugar equivocado, como era el propio hecho probado). Ahora bien, tampoco se produce cuando, omitida toda explicación, el examen de los autos permite advertir con facilidad cuál es el medio de convicción en que se ha basado el Juez para declarar probado un determinado extremo recogido en su relato de hechos probados (así sucedía en el caso resuelto en nuestra sentencia de 6 de septiembre de 2005, rec. 578/2005 ) o si la omisión atañe a un hecho que no se revela capital para dirimir la suerte del litigio, en lectura coherente con el principio de celeridad que informa el proceso laboral ( art. 74.1 LPL ). Por eso, en nuestra sentencia de 31 de enero de 1995 (rec. 2797/1994 ) anulamos la que había dictado el Juzgado, ya que no dejaba indicada las razones por las que declaró probado un hecho capital para la suerte del litigio (que se había entregado la carta de despido al ahí demandante, lo que éste negaba e incidía en la calificación del despido) y no había modo de salvar el defecto, dado que el examen de los autos no permitía conocer en qué se podía haber basado el Juez para tener por cierto el hecho en cuestión; y en la de 19 de diciembre de 2003 ( rec. 2428/2003) también anulamos la sentencia por no explicar el Juzgado en qué se había basado para declarar probado el salario del trabajador (controvertido entre las partes), en un litigio por despido, sin que el examen de los autos permitiera conocer de dónde pudo obtenerlo; en cambio, descartamos que fuera motivo de anulación la falta de explicación de la convicción en otros muchos extremos fácticos en los que los litigantes discreparon, ya que el análisis de los autos permitía conocer, sin conjeturas, la fuente de ello.

Conviene añadir que este concreto deber de motivación no se satisface con una respuesta genérica, carente de cualquier concreción, del tipo de 'se ha obtenido de la prueba practicada en autos', o 'de la prueba documental, interrogatorios y testificales', ya que no aportan, en realidad, información alguna sobre la fuente concreta de convicción tenida en cuenta por el Juzgado para tener por probado cada uno de los hechos controvertidos en el litigio. Dicho de otra forma, poner frases de ese estilo es exactamente igual que no decir nada, ya que ninguna información real suministra.

C) Bien se ve, a la luz de lo expuesto y partiendo de los mismos términos del motivo que analizamos, que no hay razones para estimarlo, pese a que la sentencia recurrida no cumple adecuadamente su deber de motivación en su vertiente de explicación de la convicción, ya que nada dice al respecto sobre hechos controvertidos en el litigio, como precisamente son los que la recurrente señala.

Ahora bien, ninguna indefensión le ha generado ese incumplimiento del Juzgado, como lo revela que la propia demandante señale, con acertada precisión, la fuente de convicción que tuvo en cuenta, como es el acta de infracción de la Inspección de Trabajo, a la vista del material probatorio existente en autos.

Cuestión distinta es que no quede conforme con el modo de obtenerla, pero esto último ya no atañe al deber de motivar la sentencia sino al modo en que ha de formar convicción.

El motivo se desestima.

TERCERO.- A) El art. 191.b) LPL establece la posibilidad de revisar los hechos probados de la sentencia recurrida al amparo de prueba documental o pericial.

La norma en cuestión no establece parámetros legales para esa revisión, pero su recto sentido, en interpretación sistemática, es la de que habrá de prosperar cuando el documento o pericia que se aduce no haya sido objeto de valoración con arreglo a los criterios legales de valoración de prueba dispuestos por nuestro ordenamiento jurídico.

En el caso de la prueba pericial, ese criterio es 'la sana crítica' ( art. 348 LEC ), cuyo concreto alcance es el de estimar que, con arreglo a la totalidad del material probatorio obrante en autos, la convicción del Juzgado sobre su valor probatorio (positivo o negativo) resulte razonable, acogiendo la revisión cuando se advierta que, dentro de esa valoración global de la prueba practicada en relación a las materias objeto de la pericia, la conclusión del Juzgado parezca contraria al sentido común (esto es, a lo que generalmente concluiría la mayor parte de las personas ante ese material probatorio).

En el caso de la prueba documental privada, existe regla que dispone su valor de prueba plena en el caso del documento cuya autenticidad no se haya impugnado, pero bien entendido que ese efecto probatorio contrae su alcance a la existencia del documento y contenido que tiene ( art. 326.1 LEC , en relación con el art. 319.1 LEC ), pero no a que lo que ahí se dice responda fielmente a la realidad. Conclusión lógica, por lo demás, como lo pone de manifiesto lo que sucedería ante documentos de autenticidad no cuestionada pero con contenido contradictorio. En este terreno, por tanto, también entra en juego la regla general básica en nuestro ordenamiento, en materia de valoración de prueba, que es la de atenerse a criterios de sana crítica.

Una precisión última sobre los criterios aplicativos que se han venido siguiendo por los Tribunales Superiores de Justicia al dar respuesta a motivos de recurso destinados a la revisión de hechos probados: se ha seguido, con carácter habitual, una inercia de valoración sujeta a la rigidez propia de la revisión de corte casacional, que si podía tener sentido cuando el recurso de suplicación cumplía una función sustancialmente análoga (al interponerse ante un único órgano: Tribunal Central de Trabajo) y el órgano que lo resolvía no tenía a su alcance la totalidad del material probatorio practicado en la instancia, su razón de ser desaparece una vez atribuido su conocimiento a los Tribunales Superiores de Justicia y quedar sujeta su resolución a la función casacional que dispensa el Tribunal Supremo mediante el recurso de casación para unificación de doctrina (lo que sucedió a partir de mayo de 1989), resultando significativo que, desde entonces, los sucesivos textos de la Ley de Procedimiento Laboral, siguiendo el mandato de la Ley de Bases, contemple la revisión de hechos probados propia del recurso de suplicación en términos diferentes a los del recurso de casación ordinaria, al exigir para este último que el documento que se invoca no esté contradicho por otro elemento probatorio ( art. 205.d LPL ), en requisito que no se contempla para la revisión fáctica propia del recurso de suplicación ( art. 191.b LPL ); criterio consumado tras la vigencia de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en enero de 2001, en cuanto impuso la grabación de las vistas orales (art. 187.1 ), en regla de plena aplicación en el ámbito del proceso laboral por su carácter supletorio (art. 4), ya que con ella el Tribunal Superior tiene acceso a todo el material probatorio practicado en el litigio, pudiendo valorarlo en términos similares a como lo hace el Juez de lo Social que ha conocido del pleito en la instancia. En consecuencia, la revisión de la convicción del Juzgado se aproxima, desde la vigencia de esta norma y en tanto la grabación se haya efectuado, a valores más propios de un recurso de apelación, si bien que limitada a prueba documental o pericial.

No queda sino concluir que para el éxito del motivo destinado a la revisión de los hechos probados se precisa, además, un factor adicional, como es que el error en la valoración de la prueba documental o pericial resulte trascendente para alterar el resultado del litigio en los términos pretendidos en el recurso total o parcialmente, pues de lo contrario estaremos ante un error irrelevante.

A la luz de lo expuesto vamos a analizar las diversas revisiones de los hechos probados que la demandante suscita en el motivo segundo de su recurso.

B) La primera de ellas atañe al ordinal tercero, en el que considera que debió recogerse que el trabajador tenía espacio suficiente para enganchar la pieza sin tener que estar dentro del radio de influencia de ésta. Lo apoya en los documentos 1 y 4 de su ramo de prueba.

El primero de ellos mal puede acreditar ese extremo, ya que se trata de las actas de las tres reuniones de seguimiento de la prevención efectuadas en el año 2008, con anterioridad al accidente, por lo que nada informan sobre la concreta ubicación de la pieza determinante del accidente ni de los elementos que concurrían en sus alrededores al tiempo en que tuvo lugar.

El segundo documento es el informe de investigación del accidente elaborado por Fremap, pero su lectura pone de manifiesto que nada señala sobre si existía o no espacio suficiente para que el trabajador accidentado estuviera fuera del radio de acción de la pieza durante la operación de movimiento de la grúa-puente, aunque existen unas fotografías que se dicen tomadas de la pieza según quedó después del accidente, que más bien parecen corroborar una versión judicial que, en cualquier caso, se apoya en el acta de infracción levantada por la Inspección, en la que consta que la inspectora actuante comprobó personalmente la existencia de falta de espacio en el lugar donde se produjo el accidente.

Se desestima.

C) La segunda revisión afecta al ordinal quinto, en el que quiere que conste que era estable el soporte móvil vertical sobre el que se ubicaba el lateral de la pieza que se iba a enganchar, tal y como estima acreditado en autos por el mencionado informe de investigación del accidente.

Tampoco es posible asumirlo por la contundente razón de que dicho informe nada dice en tal sentido, ya que únicamente indica, a este respecto, que la pieza estaba apoyada en soportes de madera y metálicos, que es justamente lo que el Juzgado señala..

Conviene indicar, no obstante, que no estamos ante un factor causal del accidente, ya que éste no tiene lugar por desestabilizarse el pilar donde se apoyaba la pieza, sino por moverse ésta al desplazarse el carro de la grúa- puente, a cuyo gancho grande estaba ya sujeto el otro lateral de la pieza (croquis obrante en ese informe). Así, obsérvese que en el ordinal segundo se dice que la pieza se desestabilizó sobre los soportes (no que fueron éstos los que se desestabilizaron).

D) La tercera modificación incide en el ordinal sexto, en el que quiere incluir que el acta de infracción está impugnada ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia, como revela el documento nº 2 de su ramo de prueba.

La Sala lo admite, ya que se trata de copia del recurso contencioso-administrativo con sello de entrada en el Juzgado Decano y de la providencia dictada por el referido Juzgado de lo Contencioso-Administrativo señalando fecha de la vista oral para el 24 de abril de 2012. Sin embargo, se trata de un hecho irrelevante para la suerte del litigio, ya que no priva de capacidad de convicción al acta impugnada ni elimina una presunción de veracidad relativa que nuestro ordenamiento no limita a las actas firmes, como ya lo admite la misma recurrente.

E) La cuarta revisión atañe al ordinal octavo, al que quiere añadir que D. Pedro Enrique también asistió el 7 de junio de 2006 a un curso de tres horas sobre operadores de grúa-puente y había sido informado sobre los riesgos laborales de su actividad laboral entregándole ficha sobre manejo de cargas con ella, en la que se recoge que se debe evitar acompañar a la carga en la proximidad de elementos rígidos o fijos porque se pueden sufrir aplastamientos. Lo justifica por dos de los documentos que figuran como nº 5 de su ramo de prueba.

La Sala lo acepta, a la vista de esa documental, en donde consta el recibí del trabajador de una ficha de seguridad con esa información, así como certificado de Fremap de su asistencia al curso formativo mencionado.

No obstante, se trata de una omisión insuficiente para cambiar la suerte del pleito (como luego veremos), aunque ya desde ahora conviene resaltar que esa ficha de seguridad de manejo de cargas con puentes-grúa advierte del peligro de sufrir aplastamiento contra elementos rígidos o fijos, pero no es el caso del accidente litigioso.

F) La penúltima modificación se refiere al ordinal octavo, cuya supresión se plantea por su carácter predeterminante y vulnerar, con ello, su derecho a una tutela judicial efectiva sin indefensión reconocido en el art. 24.1 CE . En su defecto, considera que debe sustituirse por una redacción expresiva de que la evaluación de riesgos realizada por Fremap contemplaba la tarea de uso continuado de puente-grúa para la manipulación de estructuras metálicas, que incluía como factor de riesgo la caída de objetos suspendidos, rotura de eslingas, aplastamientos, balanceos, etc. durante la misma, calificándose como deficiente, con propuesta de medidas formativas, informativas, controles periódicos y uso de equipos de protección individual, que fueron cumplidas al haber asistido el trabajador a los cursos de junio y noviembre de 2006 referidos y recibido en diciembre de ese año la ficha de seguridad sobre el manejo de cargas de puente-grúa, habiéndose revisado ésta sin observarse deficiencias. Revisión que ampara en los documentos 3, 5, 12 y 13 de su ramo de prueba.

Conviene darle respuesta diferenciada, comenzando con la propuesta que se hace con carácter preferente.

G) A la hora de describir los hechos acaecidos, nada obsta a que el Juzgado recoja los que considera acreditados y sean decisivos para la suerte del litigio. Aún más, necesariamente habrá de hacerlo así si se quiere que cumplan su función. Incumpliría el Juez su deber de sentenciar recogiendo, en el texto de su resolución, los hechos probados si tuviese que omitir los que permiten decantar la solución del litigio.

Cuestión distinta es que, en la forma de redactar los hechos, deba hacerse de manera que, en verdad, ilustren sobre los hechos acaecidos. Información inexistente si resulta que se describen teñidos de carga jurídica, en tanto que las partes discrepen sobre esto último; no así, si la controversia entre ellos no alcance a ese campo, siendo puramente fáctica. Un ejemplo ayudará a entenderlo: la expresión 'al demandante se le pagaron 1000 euros' informa bien de lo sucedido si lo que las partes discutían era si se le había entregado o no ese dinero (cuando la empresa afirma que se hizo en metálico y el trabajador niega que ocurriera), pero nada muestra si lo que en verdad controvertían era que, habiéndole entregado un cheque de 1000 euros que resultó impagado por presentarlo tardíamente al cobro y no haber ya fondos (y no se discute entre ellas esos extremos), la mera entrega del mismo supone o no el pago, ya que con la expresión utilizada no se informa de los verdaderos hechos (que se le entregó un cheque por valor de 1000 euros, se demoró en intentar cobrarlo y finalmente no se abonó por falta de fondos), que son los que pueden permitir impugnar la conclusión jurídica del Juzgado (que esos hechos permiten estimar que el pago se hizo) y desde la vertiente adecuada para ello (al amparo del art. 191.c LPL ).

Tal es el recto sentido del hecho 'predeterminante' y la razón de ser de su prohibición. No es, pues, que sea un hecho decisivo o que sea un hecho redactado con carga jurídica (¡resultaría imposible redactar los hechos probados de una sentencia sin incluir nociones jurídicas: contrato de trabajo, salario, despido, cotizaciones, base reguladora, etc.!), sino que sea un hecho sobre el que las partes mantienen una discrepancia que, total o, al menos, parcialmente, tiene un elemento jurídico de divergencia entre ellas. En estos casos (y sólo en ellos), la redacción del hecho ha de hacerse sin prejuzgar la solución a la concreta controversia jurídica. De no recogerse así, su verdadera naturaleza no es la de un hecho probado sino la de una conclusión jurídica, lo que podrá generar insuficiencia de hechos probados y, con ello, llevar a la anulación de la sentencia. Bien entendido, claro es, que la sentencia es un todo y los hechos probados no son sólo lo que aparece en el concreto apartado de la misma destinado a ubicarlos (ni todo lo que ahí figura), pudiendo contenerse elementos de esa naturaleza en los fundamentos de derecho de la misma.

En el caso de autos, los dos párrafos del ordinal décimo carecen de una redacción teñida de conclusión jurídica que empañe conocer el exacto alcance de lo sucedido, ya que se limitan a expresar la falta de acreditación, en autos, de determinados hechos en términos jurídicamente neutros, con independencia de la relevancia que puedan llevar consigo para determinar el pronunciamiento del litigio.

En cuanto al tercero, tampoco puede tildarse de esa forma, sin perjuicio de que supongan, en realidad, una conclusión que el Juzgado obtiene por el juego de la carga probatoria y en base, precisamente, a esa falta de prueba de los hechos referidos en los párrafos previos..

H) Ordinal que no cabe eliminar por la otra vía esgrimida por la demandante, pese a que la redacción que propone se acredita fehacientemente con la prueba invocada, bien entendido que sin que en esa evaluación se previera la manipulación de estructuras metálicas con la grúa-puente mediante sujeción a dos ganchos ni se tuviera establecido un procedimiento específico de actuación para esa tarea.

I) Finalmente, la Sala admite que D. Pedro Enrique era trabajador con contrato indefinido y llevaba treinta y nueve años en el puesto, conforme lo recoge el informe de investigación del accidente.

Se trata, no obstante, de otra omisión insuficiente para alterar el resultado del litigio, ya que tal circunstancia no elimina el deber empresarial de evaluar el riesgo que tenía el tipo de tarea que estaba realizando ese trabajador y de adoptar un procedimiento de trabajo que eliminara los riesgos de un accidente como el que sufrió.

CUARTO.- A) El empresario tiene contraída con sus trabajadores una deuda de seguridad por el único hecho de que éstos presten servicios bajo su ámbito organizativo, al tener que dispensarles una protección eficaz en la materia, a fin de que hagan efectivo el derecho que, al respecto, les reconoce nuestro ordenamiento jurídico, derivado del que tienen a conservar su integridad física, reconocido en los arts. 4.2.d ) y 19.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL ). Obligación que le exige, específicamente, cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales ( art. 14.3 LPRL ) y, con carácter más general, adoptar cuantas medidas sean necesarias para la protección de seguridad y la salud de los trabajadores ( art. 14.2 LPRL ), previendo a tal fin las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ).

Éstos, por su parte, no están exentos de deberes en esta materia, pues han de observar las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ). De ahí que también la normativa sobre prevención de riesgos laborales les imponga determinadas obligaciones. No obstante, su trasgresión no exonera al empresario de cumplir con su deber en esta materia ( art. 14.4 LPRL )

Medidas que forman parte del conjunto de las previstas por nuestro legislador para dar cumplimiento al deber que nuestra Constitución le impone en orden a velar por la seguridad e higiene en el trabajo (art. 40.2 ).

Deuda de seguridad a cargo del empresario, para cuya efectividad, en el marco de esas medidas, nuestro ordenamiento jurídico configura diversos medios, uno de los cuales es el previsto en el art. 123.1 LGSS , por el que se establece un recargo en todas las prestaciones económicas de seguridad social derivadas de un accidente de trabajo o enfermedad profesional en cuya producción, o en la de sus efectos dañosos, haya sido elemento decisivo, único o junto con otras causas, el incumplimiento de una medida de seguridad exigible al empresario. Prestación a cargo directo de éste, en cuantía comprendida entre un 30% y un 50% de incremento, del que no le exonera la trasgresión por el trabajador de su respectivo deber al efecto, siempre y cuando la conducta de éste no traiga consigo la ruptura del nexo causal entre incumplimiento empresarial y accidente o daño sufrido.

Dicho de otra forma y reiterando lo que esta Sala ha afirmado anteriormente (por ejemplo, sentencia de 4 de julio de 2006, rec. 800/06 , con cita de otras muchas), lo esencial para que entre en juego la responsabilidad empresarial prevista en dicho precepto no radica en analizar si el trabajador lesionado por razón del trabajo, otro distinto o incluso un tercero ajeno a la empresa han contribuido a la producción del resultado dañoso con una actuación negligente o dolosa, sino que consiste en determinar si el empresario ha infringido alguna concreta norma de seguridad y ésta, de haberse cumplido, lo hubiera evitado o minorado. Distinto sería si éste hubiera sido igual aunque se hubiese adoptado la concreta medida de seguridad vulnerada, porque es sólo entonces cuando deja de darse el siempre imprescindible -a estos efectos- nexo causal entre esa infracción y el daño sufrido por el trabajador lesionado, determinando la ausencia de la responsabilidad empresarial tipificada en el art. 123.1 LGSS . De ahí que puedan resumirse en tres los requisitos precisos para que proceda la responsabilidad empresarial que analizamos: a) que un trabajador sufra lesiones en un accidente de trabajo o por enfermedad profesional; b) que el empresario haya incumplido alguna norma de seguridad; c) que ese incumplimiento haya sido elemento decisivo en la producción de la lesión. Hay, no obstante, alguna excepción: si el accidente se lo causa el trabajador a propósito o resulta decisiva una conducta suya constitutiva de imprudencia temeraria, ya que en ambos casos no hay responsabilidad del empresario por falta de medidas de seguridad, incluso aunque hubiese incumplimiento preventivo suyo causal, radicando la razón de la salvedad en que en estos casos no hay, legalmente, accidente de trabajo ( art. 115.4.b LGSS ); igualmente, y por similar razón, cuando medie culpa civil o criminal del empresario, de un compañero del accidentado o de un tercero, siempre que la conducta de éstos no guarde relación alguna con el trabajo ( art. 115.5.b LGSS ). De no darse alguna de esas circunstancias, la concurrencia de algún otro elemento causal en la génesis del accidente limita su incidencia a la determinación de la cuantía del recargo, sin incidir en eliminar su procedencia.

Adviértase bien el sentido de esa regulación querida por nuestro legislador: no impone el recargo al empresario normalmente incumplidor de sus obligaciones en materia de seguridad, cuando resulta que una lesión concreta no se debe a uno de esos incumplimientos que a diario realiza; por el contrario, quien puede ser modélico cumpliendo esas obligaciones pero tiene un puntual fallo del que deriva lesión, ha de responder con el recargo.

Repárese, por tanto, en que cabe que, a raíz de un accidente laboral o diagnóstico de enfermedad profesional y la investigación que provoca en la Inspección de Trabajo, se descubran incumplimientos preventivos empresariales que generen sanción al empresario y, sin embargo, no proceda imponer el recargo, en la medida en que esas trasgresiones de deberes de seguridad no hayan sido factor causal de la lesión generada por el accidente o enfermedad.

B) En el caso de autos, acierta el Juzgado al considerar que la demandante incurrió en incumplimientos preventivos que han sido elementos causales del accidente sufrido por D. Pedro Enrique el 29 de enero de 2009, de tal modo que éste no se habría dado, razonablemente, de haber cumplido con ellos.

Así, resulta decisivo comprobar que la tarea de manipulación de cargas con la grúa-puente mediante sujeción con dos ganchos no había sido objeto de evaluación específica, siendo así que era una labor necesaria para la operación que se venía llevando a cabo en la empresa desde hacía seis meses. No estamos ante un acto puntual e imprevisto, sino ante una operación de obligada realización para acometer el encargo, lo cual exigía que se hubieran evaluado los riesgos de accidentes laborales que se corrían en su ejecución. Evaluación que no consta efectuada, sin que desde luego valga la genérica mención a la evaluación de manipulación de cargas con la grúa-puente. La demandante ha de soportar esa falta de prueba.

Claro es que ese incumplimiento del deber de evaluar no habría sido factor causal del accidente si, pese a su ausencia, estuviera establecido en la empresa un procedimiento de trabajo seguro para acometer esa operación, del que se hubiera informado al accidentado y comprobado que estaba suficientemente formado para llevarlo a cabo, cumpliéndolo normalmente. Sin embargo, nada de ello consta acreditado y, como en el caso anterior, tal circunstancia opera en su contra.

Repárese en que el accidente sucede porque D. Pedro Enrique pone en movimiento la grúa-puente a fin de acercar el gancho que aún está libre a uno de los laterales de la pieza a mover, cuando el otro ya está sujeto al otro gancho, con lo que la totalidad de la pieza se mueve y como no está a ras de suelo sino levantada sobre unos soportes, se desestabiliza, desplazándose lateralmente y cayendo sobre su pie izquierdo, al estar colocado junto a ella. Ubicación suya inadecuada, ya que esa puesta en movimiento de la grúa-puente con la pieza colgada de ella (siquiera sea parcialmente), no debía ejecutarse mientras hubiera operarios bajo su radio de influencia. Ubicación contigua, además, provocada por la falta de espacio suficiente, en deficiencia que ya se había advertido el año anterior.

Cierto es que en la ficha de seguridad sobre manipulación de cargas se le da a conocer que no ha de estar bajo cargas, pero el accidente sucede en un momento previo, de sujeción de la pieza a los ganchos de la grúa, por lo que resulta insuficiente esa información y formación recibida.

Los intentos de la recurrente por culpar del accidente únicamente al trabajador resultan baldíos, como de manera meticulosa lo razona el Juzgado en línea argumental que asumimos plenamente: en ningún caso estaríamos ante una imprudencia temeraria por su parte, pero ni tan siquiera puede estimarse como negligencia profesional que pusiera en marcha la grúa-puente cuando no estaba su compañero y la pieza estaba sujeta únicamente por uno de sus dos laterales y suspendida sobre soportes si, como es el caso, no había sido debidamente informado de los riesgos de una práctica de esa naturaleza. Cierto es que había recibido unas horas de formación sobre manipulación de cargas, pero desconocemos si concretamente se contemplaba los riesgos de ese tipo de prácticas y el modo adecuado de prevenirlos. Tampoco es relevante que llevara más de treinta años en el puesto si, como es el caso, no consta que ese tipo de operación venía siendo habitual y se realizaba con arreglo a un procedimiento pautado y seguro. Dicho de otra forma: no estamos ante un caso en el que el trabajador sabe cómo ha de trabajar seguro, la empresa conoce que lo realiza así habitualmente y el día de autos, de manera imprevista, aquél se salta el método operativo (en cuyo caso, ningún reproche cabe hacer al empresario desde la vertiente de sus deberes preventivos)..

Radica ahí la clave en la imposición del recargo y no en el hecho de que el telemando de la grúa-puente no identificara bien las funciones que se activaban con cada uno de sus ocho botones, ya que no hay constancia de que el movimiento que tuvo la grúa no fuera el que quiso realizar el trabajador.

En consecuencia, confirmamos la procedencia del recargo.

Resta por ver si también se ajusta a derecho que lo haya sido en el porcentaje del 40% y no en el 30% subsidiariamente pretendido.

QUINTO.- A) En lo que atañe a la cuantía del recargo, lo primero que debemos señalar es que no hay obstáculo alguno para la revisión, en vía de recurso de suplicación, del porcentaje fijado o ratificado por el Juzgado, y así lo ha dicho la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1996 (RCUD 536/1995 ), confirmando la decisión de esta Sala que así lo había estimado en sentencia de 31 de octubre de 1994 (rec. 2374/1993 ). La razón de ello estriba en que el art. 123.1 LGSS no deja al libre criterio del INSS o del Juzgado su determinación, sino que concreta el parámetro que ha de tenerse en cuenta al efecto, que no es otro que la gravedad de la falta.

Gravedad para cuya valoración, según recordábamos en sentencia de 30 de diciembre de 2008 (rec. 2900/2008 ), con cita de otras muchas, han de tenerse en cuenta tres elementos: 1) mayor o menor posibilidad de accidente; 2) mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores; 3) mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

B) La Sala comparte la valoración que realiza el Juzgado en orden a la gravedad del incumplimiento, dado que si bien los incumplimientos preventivos causales han girado sobre un determinado tipo de operación y no sobre el conjunto de las que afectan a la manipulación de cargas, se extienden a la raíz primera de la prevención (la falta de evaluación), con riesgo de graves accidentes por el tipo de pieza que se manipulaba, concurriendo la circunstancia de que la falta de espacio estaba previamente advertida.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

SEXTO.-La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quién, como ocurre con la parte recurrente, no goza del beneficio de justicia gratuita y, para poder hacerlo, ha constituído el depósito de 150 euros legalmente establecido al efecto, trae consigo, si esta resolución queda firme, la pérdida de éste en favor del Estado y su condena al pago de las costas del recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del Letrado de la parte contraria devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia que tiene, así como al de calidad de su intervención ( arts. 202-4 y 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

1º) Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Atenciones Metalúrgicas Urbasa SA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Donostia, de 3 de marzo de 2011 , dictada en sus autos nº 674/2010, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a D. Pedro Enrique , el INSS y la TGSS, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, confirmando lo resuelto en la misma.

2º) Se decreta la pérdida del depósito de 150 euros constituido para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresará una vez sea firme esta resolución.

3º) Se impone a la demandante el pago de las costas causadas por su recurso, incluidos quinientos euros como honorarios del letrado Sr. Urgoiti por su intervención en el mismo.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1573/11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1573/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.