Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 200/2012 de 29 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:200/12

N.I.G. 01.02.4-10/001889

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 29 DE FEBRERO DE 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Gasteiz de fecha veintiuno de Julio de dos mil once , dictada en proceso sobre SSO, y entablado porTrinidadfrente aINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Apolonia -AGENCIA EJECUTIVA DIPUTACION FORAL DE ALAVA y GESTION TRIBUTARIA TERRITORIAL S.A..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- La demandante doña Trinidad ha prestado servicios para la empresa AGENCIA EJECUTIVA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA-Doña Apolonia , desde el 16 de septiembre de 1993 hasta el 17 marzo de 2009, continuando su prestación de servicios vía subrogacion desde el 18 de marzo de 2009 para la empresa GESTIÓN TRIBUTARIA TERRITORIAL S.A.

Segundo.- La actora solicito ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social prestación por jubilación parcial del 85% siéndole reconocida la prestación mediante resolución de fecha 24 de febrero de 2010 sobre una base reguladora de 1499,68 euros, teniendo en cuenta las cotizaciones comprendidas entre el 01/01/1995 al 31/12/2009 que obran a los folios 10 y 11 y cuyo contenido íntegro se da por reproducido.

Tercero.- Las bases de cotización realizadas por la empresa a la Seguridad Social desde el año 1995 eran inferiores a las procedentes en concreto las diferencias fueron las siguientes:

Año Base de cotización procedente Base de cotización según

. (media mensual sin actualizar) resolución del INSS

. (media mensual sin actualizar)

1995 2338,62 631,06

1996 2635,68 705,58

1997 2482,31 779,72

1998 2447,11 1172,30

1999 3026,06 1208,03

2000 2972,25 1257,62

2001 3091,77 1548,22

2002 2902,65 1623,52

2003 3237,38 1704,67

2004 3290,21 1755,82

2005 3497,56 1848,86

2006 3319,63 1982,15

2007 3802,39 2103,49

2008 3515,94 2158,18

2009 3583,59 2222,93

Desde enero de 2007 la base de cotización fue elevandose y desde el mes de agosto se abonaban las cotizaciones conforme a la remuneración realmente recibida por la trabajadora.

Cuarto.- La demandante durante toda su relación laboral se ha mantenido en el grupo de cotización 5, y de haberse efectuado las cotizaciones conforme a los ingresos la base reguladora de la prestación de jubilación sea del 2458,33 euros.

Quinto.- La demandante presentó denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Alava que mediante resolución de fecha 4 de mayo de 2010 señala:

Se comunica a la Dirección Provincial del INSS las siguientes irregularidades detectadas: respecto de las bases utilizadas para el cálculo de la base reguladora de su pensión, se aprecia que las bases que se plasman en la resolución que se notifica a la interesada, no concuerda con las tramitadas por la empresa y que figuran en los archivos informáticos:

Base de cotización

EJERCICIO 2007

Enero de 2007 a junio de 2007: 2952,83 E/mes

Junio de 2007 a diciembre de 2007: 2996,10

EJERCICIO 2008

Enero de 2008 a diciembre de 2008: 3074,10 E/mes

EJERCICIO 2009

01/01/09 A 17/03/09 en el código de cotización 01/001439263 (agencia ejecutiva de la Diputación Foral); Enero 09: 3166,20, febrero 3166,20 marzo 009 2505,44 (de los cuales 711,26 se corresponden con vacaciones no disfrutadas).

Del 18/03/2009 a 31/12/2009 en el código de cotización 01/103563542 (Gestión Tributaria Territorial).

Marzo 09: 1477/56

Abril 09 a diciembre 09: 3166,20

EJERCICIO 2010

Enero 3198

Febrero 2373,87

Así mismo se pone en conocimiento de la entidad gestora que por parte de la inspección de Trabajo a la vista de las retribuciones percibidas por doña Trinidad se ha procedido a extender acta de liquidación a la empresa AGENCIA EJECUTIVA DE LA DIPUTACIÓN DE ALAVA, respecto del período 26/03/2006 a 30/06/2007 elevando las bases de cotización de dicha trabajadora en dicho período a las máximas de dichos ejercicios.

En cuanto a los períodos anteriores no es posible proceder a su liquidación, al haber prescrito el derecho de esta administración para determinar deudas por cuotas.

Sexto.- En fecha 10 de septiembre de 2010 la Inspección de Trabajo elaboró un informe complementario sobre cotizaciones de doña Trinidad , copia del cual consta al folio 82 del expediente administrativo, cuyo contenido íntegro se da por reproducido y en el que constan las siguientes consideraciones.

4º en todas las nóminas figura un único concepto salarial y no aparece complemento o concepto añadido al mismo. Por tanto, la estructura retributiva era extraordinariamente sencilla. Además en todos los recibos de salarios del período 2005-2008 se mantiene invariable el grupo 5 de cotización para la demandante. Según manifestó la señora Apolonia desde enero de 2007 comenzaron a figurar en las nóminas de la señora Trinidad las cantidades que venían siendo percibidas por esta trabajadora al margen de lo que aparecía en sus recibos de salarios.

6º a la vista de lo que aparece en las nóminas la Sra. Trinidad , parece obvio que esta trabajadora pudo conocer desde siempre las diferencias existentes entre lo que figuraba en sus recibos de salarios y las percepciones que recibió al margen de los mismos. De hecho, tal y como se indica en el escrito del INSS la propia trabajadora ha reconocido que al menos durante los 15 últimos años sus ingresos procedentes del trabajo fueron superiores a las que figuraban en sus nóminaas y por lo tanto superiores a las bases por las que la empresa AGENCIA EJECUTIVA DE LA DIPUTACIÓN DE ALAVA venía cotizando.

En este sentido no consta que los incrementos de las retribuciones incluídos en las nominas desde enero de 2007 respondan a revisiones salariales, cómputo de antigüedad ni ascenso reglamentarios aplicados a la Sra. Trinidad .

Séptimo.- La inspección de trabajo elaboró una nueva base reguladora de la prestación de jubilación, valorando el acta de liquidación efectuada por la inspección de trabajo de los períodos compendidos entre el 26 de marzo de 2006 al 30 de junio de 2007, siendo esta de 1661,48 euros mensuales.

Octavo.- La demandante que percibía mensualmente cantidades superiores a las recogidas en las nóminas, era conocedora de que la empresa realizaba cotizaciones inferiores a las que corrrespondían, reclamando reiteradamente la regularización de la situación, pero sin presentar denuncia al respecto. Esta situación también se producía con otros trabajadores de la empresa.

Noveno.- En fecha 27 de febrero de 2009 se acordó la orden 119/2009 del Departamento de hacienda, Finanzas y Presupuestos, en la que se disponía adjudicar definitivamente el servicio de colaboración en la gestión recaudatoria en período ejecutivo de ingresos de derecho público, que no impliquen ejercicio de autoridad ni manejo o custodia de fondos públicos, a la empresa Gestión Tributaria Territorial S.A. por una retribución ordinaria de 12% sobre el total de la deuda ingresada en efectivo.

Décimo.- La demandante pasó subrogada en el mes de marzo de 2009 a la empresa Gestión Tributaria Territorial la cual ha venido cotizando por la trabajadora demandante con regularidad y conforme a las bases de cotización correspondientes.

Undécimo.- Contra la resolución del INSS que determinaba la prestación de jubilación parcial se interpuso reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 6 de octubre de 2010'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMO la demanda presentada por Trinidad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, AGENCIA EJECUTIVA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA y doña Apolonia , en reclamación por jubilación y declaro:

a) el derecho de la demandante a percibir su pensión de jubilación de acuerdo con una base reguladora mensual, correspondiente al período 1 de enero de 1995 a 31 de diciembre de 2009, calculada de conformidad con las bases de cotización que resulten de los salarios realmente cobrados por la demandante estimada en 2458,33 euros.

b) la responsabilidad INSS y de la TGSS en el abono de la prestación respecto de una base reguladora de 1661,48 euros mensuales dejando sin efecto la resolución del INSS de fecha 25/02/2010 que fijaba la base reguladora en 1499,68

c) la responsabilidad directa de la empresa demandada por la diferencia de la prestación que resulte entre la base reguladora correspondiente de 1661,48 euros mensuales de base reguladroa y la que realmente le corresponde de 2458,33 es decir 796,85 euros mensuales mas de incremento de la base reguladora.

d) Y en consecuencia CONDENO a los demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, AGENCIA EJECUTIVA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA y doña Apolonia a estar y pasar por dichas declaraciones, y CONDENO la demandada AGENCIA EJECUTIVA DE LA DIPUTACIÓN FORAL DE ALAVA y doña Apolonia a constituir el correspondiente capital coste de renta en cuantía suficiente para responder de sus anteriores obligaciones, sin perjuicio de la obligación de anticipo de pago de la prestación total, que incumbe al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la TGSS.

e) ABSUELVO a la demandada GESTIÓN TRIBUTARIA TERRITORIAL S.A. de todas las pretensiones formuladas'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.

CUARTO.-El 25 de enero de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que el 7 de febrero siguiente acordó devolver al INSS los documentos aportados con su recurso por haberlos podido presentar en el acto del juicio, deliberándose el recurso el día 28 del mismo mes.

Fundamentos

PRIMERO.- El INSS y la TGSS recurren conjuntamente en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de 21 de julio de 2011 (aclarado el 14 de noviembre siguiente), por el que declara que la base reguladora de la pensión de jubilación parcial reconocida a Dª Trinidad mediante resolución del INSS, de 24 de febrero de 2010, asciende a 2.458,33 euros/mes (y no 1.499,68 euros/mes), condenando: A) como responsables directos de su pago: 1) al INSS- TGSS, a abonarla en la parte relativa a una base de 1.661,48 euros/mes; 2) a Dª Apolonia -Agencia Ejecutiva de la Diputación Foral de Alava, a pagarla sobre los restantes 796,85 euros/mes de diferencias en esa base; B) en concepto de anticipo: al INSS-TGSS, respecto a la parte de pensión a cargo de dicha empresaria.

El recurso se articula en cinco motivos, aunque en realidad son cuatro por las dudas de los recurrentes sobre el correcto amparo procesal de una de sus denuncias, en los que plantea: 1º y 5º) la nulidad de actuaciones desde la celebración del juicio por no haber sido parte demandada la Diputación Foral de Álava, que es la empresaria de la demandante en el período al que alcanza el descubierto de cuotas determinante de la estimación de la demanda; 2º) que la base reguladora de 1.661,48 euros/mes, en contra de lo que se dice en el ordinal séptimo de los hechos probados, no es la que resulta de las bases de cotización recogidas en el acta de liquidación, sino la que corresponde a las bases por las que cotizó la empresa, sin reajustarla a la baja por incrementos indebidos; 3º) que se ajustó a derecho la base reguladora fijada por el INSS en su resolución, a efectos de su responsabilidad directa, dado que el superior importe tenido en cuenta no se atiene a los criterios legales que permiten incrementos de bases de cotización en el período de determinación de la base reguladora; 4º) que su condena al anticipo se ha extralimitado en su importe por rebasar la cuantía de 15.975,32 euros/año, a que asciende el límite de 2,5 veces el importe del Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples (IPREM) vigente en 2010. La súplica del recurso, sin embargo, pide que la demanda se desestime íntegramente, en forma incoherente con los términos de los motivos articulados, lo que no va a ser inconveniente para que examinemos éstos en función de su concreto contenido.

La demandante ha impugnado el recurso.

Dª Apolonia se ha adherido a los motivos primero, tercero (en lo sustancial) y quinto, oponiéndose al resto.

SEGUNDO.- A) Según los recurrentes, la sentencia ha infringido los arts. 4 y 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) y el art. 126.2 del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social ( LGSS), en relación con el art. 94.2.c) del texto articulado I de la Ley de Bases de la Seguridad Social (TALSS), de 21 de abril de 1966, por haberse celebrado el juicio sin haber sido demandada la Diputación Foral de Bizkaia, que es el sujeto titular de la Agencia Ejecutiva de dicha Diputación, según revelaban los documentos que aportaban con su recurso.

B) Motivo que la Sala desestima por la elemental razón de su extemporáneo planteamiento, ya que plantea dicha cuestión por vez primera en el pleito, olvidando que el recurso de suplicación no es medio para que las partes de un litigio susciten cuestiones nuevas, no planteadas en el juicio, pues su objeto se contrae exclusivamente a revisar lo resuelto por los Juzgados de lo Social en determinadas resoluciones y por concretos motivos ( art. 188.2 del último texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral -LPL -), en conclusión reforzada por la indefensión que causa a los otros litigantes (proscrita conforme al art. 24 de nuestra Constitución ), ya que se habrían visto sustancialmente mermados a la hora de probar cuanto a su derecho conviniera sobre la misma, al no poder proponer ni practicar ya prueba alguna sobre ella por haber finalizado el momento procesal oportuno para hacerlo. Así lo reconoce nuestra jurisprudencia, de la que constituyen botón de muestra las sentencias dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 26 de septiembre de 2001 (RCUD 4847/2000 ) y 4 de octubre de 2007 (RCUD 5405/2005 ).

No está de más recordar que la demanda de Dª Trinidad se dirigía frente a Dª Apolonia como titular de la Agencia Ejecutiva de la Diputación Foral de Álava en el período en el que se produjeron los defectos de cotización que se invocan como causa de pedir la diferencia en la base reguladora de la pensión de jubilación parcial que el INSS la reconoce el 24 de febrero de 2010. Condición empresarial que en ningún momento se cuestionó en el acto del juicio por Dª Apolonia o por los hoy recurrentes, cuando era el momento procesal oportuno para suscitar la falta de legitimación pasiva de Dª Apolonia y la indebida ausencia en el juicio de quien ahora se aduce que era el verdadero empresario de la demandante en ese período.

Precisamente por ello, la Sala denegó la admisión de la prueba documental aportada con el recurso.

La condición empresarial de Dª Apolonia se trata, en suma, de una cuestión zanjada a efectos de lo que se dirime en este litigio, que no puede ahora cuestionarse.

TERCERO.- La Sala admite la revisión del hecho probado séptimo de la sentencia en los términos propuestos por los recurrentes, dado que basta con examinar la hoja de cálculo de la base reguladora de 1661,48 euros/mes que obra en el ramo de prueba del INSS y al efecto se invoca, comparándola con las bases de cotización que corresponden a los salarios efectivamente abonados que se reflejan en el ordinal tercero de los hechos probados, para advertir la existencia del error que se denuncia. La referida base reguladora no es la resultante de tener en cuenta las bases de cotización correspondientes a los salarios abonados a la demandante en el período comprendido entre el 26 de marzo de 2006 y el 30 de junio de 2007 (como equivocadamente lo afirma el Juzgado), sino la que deriva de haber tenido en cuenta las bases por las que cotizaron sus sucesivos empresarios sin el expurgo que hizo el INSS aplicando lo dispuesto en el art. 162.2 y 4 LGSS , estimando que los aumentos que suponían respecto a las bases precedentes no respondían a alguna de las causas contempladas en el apartado 3 de ese precepto.

Error de apreciación de lo sucedido que, sin embargo, carece de relevancia para alterar el resultado del litigio, ya que esa base reguladora de 1661,48 euros es la que se tiene en cuenta para fijar la condena del INSS como responsable directo de la pensión, en cuanto a ese importe de base reguladora, precisamente por considerar no ajustado a derecho el referido expurgo.

Si lo es o no, es la cuestión que pasamos a examinar, dado que se trata de la denuncia que se plantea en el motivo tercero del recurso.

CUARTO.- A) Sostienen los recurrentes que su responsabilidad directa debió limitarse a la fijada en la resolución del INSS con arreglo a lo dispuesto en el art. 162.2 , 3 y 4 LGSS , en relación con el art. 126.2 LGSS y el art. 94.2.c) TALSS, cuya infracción denuncia, ya que estamos ante un aumento de las bases de cotización, a partir del año 2007, que no responde a ninguno de las previsiones legales establecidas para los casos en que las bases de cotización aumenten por encima del incremento medio establecido en el convenio colectivo.

B) La base reguladora de la pensión de jubilación se ha de calcular, por regla general ( art. 120.2 LGSS ), teniendo en cuenta las bases por las que se cotizó en el período inmediatamente anterior legalmente establecido como de referencia (para quien se jubila a partir del 1 de enero de 2002, los ciento ochenta meses inmediatamente anteriores a aquél en que se jubila, según el art. 162.1 y el apartado 1 de la disposición transitoria quinta de la LGSS ).

Regla que se exceptúa en los casos en los que la base de cotización resulta superior a la debida, como ocurre cuando se fija en función de unos salarios más altos que los realmente devengados, tanto si ocurre con ánimo de engañar con vistas a sacar un provecho posterior, como si se debe a un simple error. En el primero de esos casos, no es que estemos ante un fraude de ley (que siempre exige cumplir con la letra de la ley, lo que aquí no ocurre), sino ante un engaño de distinta naturaleza.

En cambio, incrementar salarios por la concreta razón de favorecer la cuantía de una prestación de seguridad social constituye conducta en fraude de ley, que nuestro ordenamiento también prohíbe ( art. 6.4 CC ).

Como quiera que esta circunstancia se daba con alguna habitualidad en el caso del colectivo de trabajadores asalariados próximos a la edad de jubilación y a fin de lograr combatirla en forma más eficaz, el R. Decreto-Ley 13/1981, de 20 de agosto, introdujo determinadas medidas (art. 1), sustancialmente reproducidas en el art. 162.2 , 3 y 4 del texto actual de la LGSS. Concretamente, se dispuso entonces y se mantiene en este texto que no se tengan en cuenta los incrementos en las bases de cotización que hayan tenido lugar en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, en el sector laboral (art. 162.2), salvo que deriven de la estricta aplicación de las normas contenidas en el convenio sobre antigüedad y ascensos reglamentarios y no sean fruto de la decisión unilateral del empresario, o de cualquier otro aumento establecido con carácter general por norma legal o convencional (art. 162.3), pero exceptuando siempre los incrementos en las bases que resulten de aumentos salariales realizados en atención exclusiva o fundamental al cumplimiento de una edad próxima a la jubilación ( art. 162.4). Conviene destacar que estas reglas se han mantenido pese a que por dos veces se modificó el período de cálculo de la base reguladora en el régimen general, ampliándolo desde los dos años que regían al tiempo de promulgarse el R. Decreto-Ley 13/1981 ( art. 7.1 del Decreto de 23 de junio de 1972 ) a ocho años primeramente ( art. 3 de la Ley 26/1985, de 31 de julio ) hasta llegar a los quince años actuales ( art. 5 de la Ley 24/1997, de 15 de julio ), con aplicación paulatina de las ampliaciones en ambos casos, no pudiendo leerse en forma distinta a la que resulta de su literalidad, ya que el período en cuestión se habría modificado si así lo hubiera querido nuestro legislador cuando introdujo esos cambios. En definitiva, determinados incrementos de base de cotización efectuados en los dos últimos años se excluyen de cómputo de manera automática, objetivada, desligada de una voluntad defraudadora, en regla que trata de proteger el interés del INSS y que limita su alcance a ese período de tiempo, ya que es el más proclive a esa práctica perversa; respecto al resto del período de cálculo de la base reguladora, la exclusión de cómputo se contrae únicamente a los incrementos de bases que obedezcan exclusiva o fundamentalmente a incrementos salariales pactados en función del cumplimiento de una edad próxima a la jubilación, en lo que no es sino una concreción del efecto previsto en nuestro ordenamiento jurídico como eficaz modo de combatir una conducta realizada en fraude de ley. Lectura ratificada como buena por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sus sentencias de 8 de abril de 1992 (RCUD 2011/1991 ), 27 de octubre de 1998 (RCUD 3616/1997 ), 30 de enero de 2001 (RCUD 715/2000 ), 29 de junio de 2001 (RCUD 2930/2000 ) y 23 de noviembre de 2006 (RCUD 2978/2005 ). Cuestión distinta es que no pueda entrar en juego la regla general que, sobre prohibición de la conducta realizada en fraude de ley, impone el art. 6.4 CC , tal y como esas mismas sentencias reconocen y todas ellas, salvo la segunda, aplican.

A su vez, para el caso de los trabajadores autónomos, cuyas bases de cotización no se fijan en función de salarios sino de cifras voluntariamente elegidas por el trabajador, dispuso desde su instauración tres reglas eficaces, consistentes en calcularla inicialmente en función de un período mucho más amplio (diez años: art. 31-a del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto ), en limitar su importe para quienes causen alta con 55 años cumplidos (art. 25 de la OM de 24 de septiembre de 1970) y fijar unos topes a la posibilidad de incrementarlas una vez cumplida esa edad (art. 26-2 de dicha OM). Período computable que se vio afectado por las modificaciones introducidas por las Leyes 26/1985 y 24/1997 y que, aquí sí, llevó a adaptar la norma antifraude, como lo revela que desde entonces se venga topando anualmente (en las Órdenes Ministeriales sobre cotización y, en los últimos años, también en las leyes de Presupuestos) el importe de la base de cotización de los mayores de 50 años, en lo que constituye una nueva razón que refuerza la conclusión anteriormente expuesta sobre el sentido de la falta de adaptación de las reglas contenidas en el art. 162.2 , 3 y 4 LGSS al período que conforma ahora la base reguladora de la pensión en el régimen general.

En resumen y en relación con trabajadores asalariados: a) respecto a los dos últimos años, se aplica la norma reductora si concurre el supuesto ahí previsto; b) en cuanto al resto, únicamente se reducirán las bases de cotización que se revelen efectuadas en función de incrementos salariales destinados a mejorar la pensión dejubilación.

C) La sentencia recurrida no ha incurrido en la vulneración que se denuncia en el motivo.

La razón de ello es que analiza el incremento de bases de cotización desde una perspectiva equivocada, ya que lo hace partiendo de las bases de cotización declaradas por la empresa, cuando el examen ha de hacerse partiendo de las bases de cotización que corresponden a la demandante en función de los salarios que percibía. Al equivocar el punto de enfoque, le aparecen unos incrementos en las bases de cotización del año 2007 respecto al año 2006 que no responden, ciertamente, a ninguno de los parámetros establecidos en el art. 162.3 LGSS , ya que su causa es otra, bien ajena a la del fraude de ley que está en la base del art. 162.4 LGSS , como es la de haber empezado a cotizar correctamente, con arreglo al salario que pagaba, corrigiendo la situación de infracotización en la que permaneció hasta el año 2006 inclusive.

Repárese en que el salario de la demandante, tanto en 2006 como en años precedentes y posteriores, excedía de la base máxima de cotización del grupo 5 (2897,70 uros/mes en 2006, 2996,10 euros/mes en 2007, 3074,10 euros/mes en 2008, 3166,20 euros/mes en 2009 y 3198 euros/mes en 2010), por lo que el incremento de sus bases de cotización ajustadas a derecho, a partir del año 2007 no han sufrido incremento desaforado alguno sino el dispuesto para esa base máxima, en contra de lo que sostiene el INSS, dado que éste no ha tenido en cuenta la evolución de sus bases de cotización reales, sino las meramente declaradas, con el consiguiente efecto de espejismo de aumento que genera si, en esa evolución, se procede en un momento determinado (aquí, 2007) a regularizar la situación hacia el futuro, manteniendo la irregularidad del período precedente.

En definitiva, el INSS hizo una indebida aplicación del art. 162.2 y 4 LGSS en su resolución, que la sentencia recurrida, con acierto jurídico, corrige, atendiendo la pretensión del demandante en ese particular.

QUINTO.- A) Se denuncia, por último, que conforme al art. 126.3 LGSS en su párrafo segundo, en relación con el art. 2.3 del R. Decreto-Ley 3/2006, de 25 de junio y la disposición adicional decimonovena de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre , el deber de anticipo de los recurrentes estaba limitado a un importe anual de 15.975,32 euros en el pago de la pensión, que la sentencia recurrida no ha respetado.

B) Vulneración igualmente inexistente, ya que siendo correcto el punto de partida jurídico de su análisis, a tenor de la normativa que cita, lo cierto es que la sentencia no les ha condenado a anticipar por un importe superior a ese límite, ya que lo ha sido únicamente en 9.036,38 euros/año, teniendo en cuenta que la parte de pensión a cargo del empresario ha sido el 85% de 759,36 euros/mes, 14 veces al año, que es a la única a la que se contrae la obligación de anticipo a que han sido condenados los recurrentes.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, se desestima.

SEXTO.- Los recurrentes disponen del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerles el pago de las costas causadas por su recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS y la TGSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz, de 21 de julio de 2011 , dictada en sus autos nº 441/2010, seguidos a instancias de Dª Trinidad , frente a Dª Apolonia -Agencia Ejecutiva de la Diputación Foral de Álava, Gestión Tributaria Territorial SA y los hoy recurrentes, sobre diferencias en la cuantía de la pensión de jubilación parcial de la demandante, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0200/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0200/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.