Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2115/2011 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 2115/11

N.I.G. 48.04.4-10/010801

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintisiete de octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la - Empresa- 'SABICO SEGURIDAD, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Bilbao , de fecha 30 de Marzo de 2011 , dictada en proceso que versa sobre DESPIDO(DSP) , y entablado por DON Roque , frente a las - Mercantiles- 'COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L.'y 'SABICO SEGURIDAD, S.A.'y el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL ('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El actor D. Roque con DNI nº mayor de edad con DNI num. NUM000 viene prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada SABICO SEGURIDAD S.A. desde el 20-12-1995, mediante contrato de trabajo de duración indefinida a jornada completa con la categoría de escolta privado y percibiendo un salario de 3045,64 euros Euros mensuales con inclusión de partes proporcionales de pagas extraordinarias.

2º.-)El demandante con el TIP NUM001 ha prestado servicios en los siguientes servicios de protección de personas durante los meses de abril al 13 de noviembre de 2010 :

el 14.04.2010 NUM002

el 16.04.2010 NUM003

el 18.04.2010 NUM003

el 19.04.2010 NUM004

el 23.04.2010 NUM005

del 25.04.2010 al 28.04.2010 NUM006

el 30.04.2010 NUM006

del 2.05.2010 al 3.05.2010 NUM006

el 07.05.2010 NUM007

del 12.05.2010 al 13.05. NUM009

del 17.05.2010 al 23.05.2010 NUM008

el 24.05.2010 NUM009

el 26.05.2010 NUM010

el 28.05.2010 NUM011

el 31.05.2010 NUM011

el 04.06.2010 NUM007

del 14.07.2010 al 15.07.2010 NUM012

el 18.07.2010 NUM013

el 20.07.2010 NUM012

del 21.07.2010 al 23.07.2010 NUM009

del 26.07.2010 al 31.07.2010 NUM009

del 01.08.2010 al 05.08.2010 NUM014

del 07.09.2010 al 11.09.2010 NUM012

del 14.09.2010 al 15.09.2010 NUM012

el 16.09.2010 NUM012

del 23.09.2010 al 23.09.2010 NUM012

el 27.09.2010 NUM012

del 02.10.2010 al 03.10.2010 NUM012

del 05.10.2010 al 08.10.2010 NUM012

el 10.10.2010 NUM012

el 17.10.2010 NUM012

el 21.10.2010 NUM012

el 24.10.2010 NUM012

el 03.11.2010 NUM012

del 05.11.2010 al 06.11.2010 NUM012

el 06.11.2010 NUM012

del 08.11.2010 al 10.11.2010 NUM012

3º.-)Los servicios NUM002 , NUM015 , NUM009 se desactivaron en agosto de 2.010. El servicio NUM016 se desactivo en mayo.

4º.-)Por el Gobierno vasco se sacó a concurso la actividad de protección de personas adjudicándose a diversas empresas entre las que se encuentra la hoy codemandada COVIAR, SL en concreto los lotes 4 (35%), 9 (30%), 10 (30%), 11 (35%), 12 (35%). A COVIAR, SL se le adjudica el servicio de acompañamiento NUM007 , NUM012 , NUM006 en los que el demandante presto servicios 35 dias.

5º.-)La empresa Sabico recibió notificación del Gobierno Vasco de la finalización del servicios de protección de las personas en base a la nueva adjudicación con efectos al 13-11-10.

6º.-)La mercantil Sabico S.L., notificó a la empresa adjudicataria del servicio COVIAR, SL , con fecha 9 de noviembre 2.010, los trabajadores afectados por la subrogación con los datos de los mismos (se da por reproducido el documento al obrar en la prueba documental de SABICO, doc. nº 11), constando Roque como correturnos.

7º.-)Por la empresa COVIAR, S.A. remitió comunicación escrita a la empresa SABICO SEGURIDAD S.A requiriendo documentación complementaria (se da por reproducido el documento al obrar en la prueba documental de COVIAR, S.A., doc. nº 4), y otra rechazando determinados trabajadores (se da por reproducida la comunicación al obrar en la prueba documental de COVIAR, S.A., doc. nº 9), entre los que constaba el actor.

8º.-)El Gobierno Vasco en las bases técnicas hacia constar el personal a subrogar entre los que se encuentra el demandante.

9º.-)La empresa SABICO SEGURIDAD S.A. notificó al demandante con fecha 9 de noviembre comunicación escrita donde literalmente se le manifestaba:

'Estimado Sr. Roque :

Con fecha de 14 de Noviembre de 2010 SABICO SEGURIDAD S.A. dejará de ser la adjudicataria del servicio de protección personal para el cliente Gobierno Vasco en la provincia de Vizcaya, pasando a partir de la fecha indicada a ser nueva adjudicataria del servicio en lo que a usted le afecta la empresa COVIAR, cuyas oficinas se encuentran en Avda. José Luis Goyoaga nº 32, 3ª planta dpto. 304 en Erandio, y cuyo teléfono es 944257228.

Por ello, se le comunica a los efectos oportunos que usted pasará subrogado a dicha empresa en cumplimiento del artículo 14.C del Convenio Colectivo Estatal de la Empresa de Seguridad , debiendo causar alta en la empresa nueva adjudicataria en fecha del 14 de noviembre de 2010.

De forma cautelar y subsidiaria a la presente comunicación de subrogación, le comunicamos que en caso de que usted estuviera vinculado a esta empresa mediante un contrato por obra o servicio determinado para dicho cliente, y teniendo en cuenta que a partir de la fecha indicada esta emrpesa ya no es adjudicataria de ningún servicio de protección personal para dicho cliente, en caso de que finalmente y por cualquier motivo no procediese a su subrogación, usted causaría baja en esta empresa por finalización de la obra objeto de su contrato de trabajo en fecha del 13 de noviembre de 2010.

Le recordamos que debe devolver a la empresa todos los medios auxiliares propiedad de la esta empresa en posesión suya para la prestación de sus servicios hasta la fecha de fin de su contrato (a modo no exhaustivo, y si se le ha hecho enrega de ello: chaleco antibalas, GPS, linterna, espejo, manta ignifuga, extintor, inhibidor, arma reglamentaria y dotación, teléfono móvil, etc...). En caso de que este material no sea devuelto, la empresa procederá a descontar de su liquidación- finiquito un importe igual al valor del material no devuelto, importe que le seria abonado cuando proceda a su devolución en plazo razonable. De igual forma, se le descontará de su liquidación-finiquito el valor de todo aquel material devuelto cuyo estado de deterioro no responda al desgaste por el uso habitual y razonable'.

10º.-)El Gobierno Vasco en las bases técnicas hacia constar el personal a subrogar entre los que se encuentra el demandante.

11º.-)Extinguida la adjudicación del servicio, la empresa Sabico procedió a la entrega de los inhibidores al Departamento de Interior.

12º.-)El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguna.

13º.-)Con fecha 09-12-2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Roque contra SABICO SEGURIDAD S.A y COVIAR,SA debo declarar y declaro improcedente el despido del actor, absolviendo a la segunda demandada de las pretensiones formalizadas en su contra, y condenando a la primera de ellas, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, o a abonarle una indemnización de 68.079,75 e, con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (14/11/10) hasta la notificación de la sentencia al empresario, o hasta que la trabajadora hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados , entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - Mercantil codemandada-, 'SABICO SEGURIDAD, S.A.', que fue impugnado por la - parte actora-, DON Roque y por la - Mercantiles también codemandada-, 'COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L.' ('COVIAR, S.L.'), respectivamente.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda que, en reclamación por despido, interpuso D. Roque frente a las empresas SABICO SEGURIDAD, S.A. - en adelante, SABICO - y COVIAR, S.A. y ha declarado improcedente su despido, condenando a SABICO en las consecuencias legales de tal declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la mercantil SABICO.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado segundo, a fin de introducir modificaciones en el número y concreción de los días que el demandante habría prestado trabajo en servicios adjudicados a COVIAR. Pretensión que basa en los partes de trabajo diarios rellenados por el trabajador, pero que no va a ser estimada, dado que la instancia ha valorado a tal efecto toda la documental, entre la que se halla un certificado del Gobierno Vasco con los datos acreditados en la instancia. Por otra parte, como se verá, la modificación instada va a carecer de relevancia para la resolución del recurso.

b)la revisión del hecho probado primero, en lo referente al salario a tener en cuenta, pretendiendo se fije en la suma de 2.482,10 euros, con la exclusión de dietas, plus de transporte y vestuario. Pretensión que no va a estimarse, dado que la misma excede con mucho de una mera cuestión fáctica y que, por ello, se analizará más adelante, al estudiar jurídicamente el salario que le corresponde y la naturaleza salarial o extrasalarial de pluses y dietas en este caso.

c)la modificación del hecho probado tercero en el sentido de añadir lo siguiente: 'El servicio de protección con indicativos NUM016 , NUM017 y NUM015 no fue objeto de adjudicación a ninguna empresa adjudicataria de los servicios de acompañamiento del Gobierno Vasco en la adjudicación de noviembre de 2010'. Pretensión que no va a estimarse, dada su irrelevancia para la resolución del litigio, pues estaremos a los servicios en que ha prestado realmente trabajo.

d)la modificación del hecho probado tercero, en el sentido de añadir al mismo el siguiente párrafo: 'Como consecuencia de las desactivaciones llevadas a cabo por el Gobierno Vasco en agosto 2010 Sabico Seguridad, S. A. procede a la extinción del contrato de trabajo de 18 trabajadores, utilizando el criterio de selección del más moderno establecido en el artículo 15 del Convenio de Seguridad , no estando incluido el trabajador por tener un contrato indefinido a diferencia del de obra de los afectados por la extinción'. Pretensión que no se estimará debido a la irrelevancia de tales datos para la resolución del recurso.

e)la adición de un hecho probado decimocuarto, del siguiente tenor: 'En fechas próximas al despido del actor, con la empresa COVIAR la empresa SABICO se ve en la situación inversa como subrogante y empresa entrante en servicios de otro cliente distinto (Ministerio del Interior); en ese caso COVIAR actúa contra sus propios actos de forma que le pasa subrogados a SABICO contra el mismo criterio del TSJPV: COVIAR entonces sí entiende adscritos escoltas en el servicio (del cliente) para distintos protegidos a pesar de no habérselos adjudicado todos la misma empresa subrogada'. Pretensión cuya relevancia tampoco se alcanza a comprender, toda vez que en el presente recurso se analiza el concreto despido del demandante sin que a ello afecten los hechos que se pretenden introducir ahora.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad y el artículo 1.257 del Código Civil , argumentando, en esencia, que el Juzgado de instancia no ha seguido la interpretación que de dicho precepto de la norma convencional aplicable han hecho tanto el Tribunal Supremo como esta misma Sala de lo Social del TSJ del País Vasco que ahora resuelve, siendo así que lo determinante es que en los últimos siete meses se preste servicio de forma asidua, principal, fundamental y continua a indicativos-protegidos que se adjudica la empresa entrante, y que en el presente caso, donde más servicios ha prestado el demandante tras la desactivación de otro servicio, ha sido en los servicios adjudicados a COVIAR, el NUM006 , el NUM007 y el NUM012 , remitiéndose a varias de nuestras Sentencias.

En el segundo de los motivos del recurso, alega la recurrente SABICO la infracción del artículo 44 ET , argumentando, también en esencia, que a) uno de los elementos materiales esenciales para el trabajo de los escoltas es el inhibidor de frecuencias y que éste se transmite con cada protegido a la nueva adjudicataria, y b) concurre uno de los elementos que la jurisprudencia ha utilizado para la aplicabilidad del artículo 44 ET , cual el de la asunción de la parte esencial de la plantilla de SABICO, habiendo rechazado a los correturnos y a quienes se hallaban en situación de IT.

Finalmente, en el último motivo se refiere al salario a tener en cuenta en el presente litigio.

Analizaremos separadamente a continuación cada uno de estos motivos de suplicación.

A) LA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 14 DEL CONVENIO APLICABLE .

La Sala que ahora resuelve ha dictado ya algunas Sentencias en las que se ha abordado cuestión similar a la que ahora se nos plantea. Así, la Sala ha procedido a dar la interpretación que ha estimado oportuna al artículo 14 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad , en los términos que ahora se verán. Lo hemos hecho fijando criterio en Pleno no jurisdiccional y, desde luego, con vocación de permanencia y uniformidad.

La primera Sentencia en la que el criterio fijado por la Sala ha sido plasmado es la dictada el 24 de mayo de 2011 - Rec. 1005/11 -, y a su estela se han ido dictando otras. Respecto a la interpretación a dar al precitado precepto convencional, seguimos estrictamente los razonamientos de la Sentencia de referencia, que son los siguientes: '(.) A) El art. 14 del referido convenio colectivo estatal, bajo la rúbrica, de 'subrogación de servicios', contiene una amplia normativa, que desglosa en cuatro apartados y van precedidos de un párrafo inicial en donde se expone la razón de ser de la misma. Apartados destinados a ordenar la subrogación en el ámbito de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos y guardería particular de campo (apartado A), servicios de transporte de fondos (apartado B), obligaciones de las empresas cesante y adjudicataria, comunes para los dos apartados anteriores, de naturaleza instrumental (apartado C) y, por último, la subrogación en el caso de los representantes de los trabajadores (apartado D). No es preciso que reiteremos su contenido ahora, ya que se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia recurrida, que reproduce los extremos del mismo con interés para la solución del caso (párrafo introductorio, así como apartados A y C).

Conviene resaltar, en primer lugar, que su finalidad es la estabilidad en el empleo de los trabajadores y no la estabilidad en el puesto de trabajo, pero que se vincula con las características de la actividad y, en concreto, con la exigencia de movilidad de los trabajadores de unos puestos de trabajo a otros, de lo cual conviene tomar nota.

El segundo factor a tener en cuenta es que la subrogación únicamente opera en el campo de empresas sujetas al citado convenio colectivo.

El tercer elemento a considerar, referido ya a la subrogación en el ámbito de servicios del apartado A (que incluye el supuesto de autos), radica en advertir que se vincula al supuesto de cambio de adjudicataria de los servicios contratados por cualquier tipo de cliente (privado o público) y cualquiera que sea la causa del cambio de contratista, sin que el contrato vinculante tenga por qué ser un contrato de arrendamiento de servicios, operando también, por ejemplo, en el caso del cambio de contratista efectuado tras concurso público ( sentencia del Tribunal Supremo, de 23 de enero de 1995, RCUD 2155/1994 ), poniendo de manifiesto que, desde esta vertiente, la subrogación no está sujeta a restricciones, en lectura acorde con la finalidad proclamada en el propio precepto.

La cuarta consideración a realizar proviene de examinar que, en cambio, la subrogación sí experimenta limitaciones en cuanto a los concretos trabajadores objeto de la misma, que no provienen de su modalidad de contratación ni de su categoría laboral (cualquiera, en ambos casos), sino de una circunstancia expresiva de una determinada vinculación temporal del trabajador con el servicio objeto de subrogación, respecto a lo cual conviene indicar: a) que la vinculación se liga al 'servicio objeto de subrogación', en criterio que ha de estimarse referido a todo el servicio que se subroga (no al que no se subroga), pero visto desde una perspectiva global o de conjunto de lo subrogado; b) que la conexión se determina por un criterio de temporalidad (los siete meses inmediatamente anteriores a la subrogación, como regla general; como única excepción aparente, los casos del trabajador con menor antigüedad en la empresa, en que se sustituye por la exigencia de que la permanencia del trabajador en el servicio subrogado provenga desde el inicio de la relación), con criterios aclaratorios sobre la concurrencia o no de vinculación en ese período de tiempo (no obstan las ausencias por vacaciones, licencias retribuidas, permisos sin sueldo, situaciones de incapacidad temporal o suspensiones disciplinarias, pero sí las excedencias, aunque éstas no lo impiden en el singular caso de los contratados para obra o servicio determinado; el Tribunal Supremo, en sentencia de 10-Dc-08, RCUD 3837/2007 , ha considerado que no se cumple ese período de permanencia en un caso en el que el trabajador, a petición suya, presta servicios en centro ajeno a la contrata durante cincuenta días dentro del período de los siete últimos meses; o si lo hizo un mes: sentencia de 8-Jn-98, RCUD 2178/1997 ; en cambio, en su sentencia de 18-Sp-00, RCUD 2281/1999 , y precisamente por una interpretación acorde con la finalidad del precepto, considera que concurre en el caso del trabajador que reparte su jornada en dos centros distintos en los que lleva más de siete meses y, ante el cambio de contratista en uno, confirma la procedencia de la subrogación contractual respecto a la parte de jornada correspondiente a dicho centro). Conexión del trabajador por razones de temporalidad que, como puede apreciarse, en el caso de trabajador en incapacidad temporal al tiempo del cambio de adjudicataria, esta última circunstancia no obsta al nacimiento del deber de subrogación (que incluso se simultaneará con el del trabajador que lo sustituya, si lleva siete meses haciéndolo o, en todo caso, adscrito a la contrata, e incluso menos, si ha sido contratado expresamente para sustituirlo).

El último elemento a valorar estriba en comprobar que el deber de subrogación no nace si la empresa saliente del servicio no quiere, tanto con el conjunto de trabajadores afectados como con cualquiera de ellos en forma individual, en facultad que, pese a los términos aparentemente absolutos con que se configura en el apartado B.4), está sujeta a algunos límites que devienen de otras reglas de nuestro ordenamiento jurídico (básicamente: no puede ejercitarse vulnerando derechos fundamentales ni ejercitándose abusivamente); además, en el caso de los representantes de los trabajadores, también pueden oponerse éstos como regla general, que se exceptúa en determinadas circunstancias que no son del caso precisar ahora (apartado D).

B)Las circunstancias concretas del caso que analizamos contienen elementos que exigen determinadas reflexiones sobre el modo adecuado de interpretar la referida normativa para situaciones como la expuesta.

El factor llamativo proviene de que estamos ante un servicio de un cliente (servicio de protección de personas que dispensa el Gobierno Vasco por razones vinculadas al terrorismo), que se adjudica por lotes determinados por los distintos colectivos de personas a proteger y, además, en cada lote, en forma fragmentada entre diversas empresas de seguridad adjudicatarias, pudiendo coincidir total o parcialmente con las salientes o no coincidir, afectando la coincidencia con una mayor o menor intensidad (en el servicio en su conjunto, pero no en el lote; en el lote, pero no a la persona protegida; a la persona protegida).

En ocasiones anteriores, hemos ido dando respuesta puntual a casos de este tipo, sin una reflexión general sobre el modo de abordarlo, que ahora realizamos, fijados en pleno no jurisdiccional, con propósito de mantener en el futuro, superando los concretos y, a veces, contradictorios criterios aplicados hasta ahora: 1) sentencia de 4 de noviembre de 2003 (rec. 1939/2003 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, dado que los servicios prestados por el escolta demandante en los siete últimos meses sólo parcialmente lo fueron a personas cuya protección acabó asumiendo la nueva contratista, estimando la Sala que no cumplía con el requisito temporal; 2) sentencia de 30 de mayo de 2006 (rec. 901/2006 ), en la que confirmamos la condena de la contratista inicial, en un caso en el que no hubo realmente cambio de contratista, sino mera asignación de la persona protegida a otro de ellos, ante la queja de ésta sobre los dos escoltas que realizaban el servicio desde hacía un mes, razonando por nuestra parte que no existía rescisión de la contrata y no se cumplía el requisito temporal por no llevar siete meses protegiendo a esa persona (aunque sí lo llevaban en el servicio de escolta del Gobierno Vasco); 3) sentencia de 18 de noviembre de 2008 (rec. 2173/2008 ), en la que declaramos despido improcedente y a cargo de la adjudicataria entrante, a la que se asignó la protección de la persona que atendía un escolta, que en los siete últimos meses realizó servicios de protección en la contrata del Gobierno Vasco, normalmente a esa persona, aunque no en exclusiva a ella, que además le asumió inicialmente, aunque luego revertió por estimar que no procedía por esta circunstancia, considerando nosotros que se cumplía el requisito temporal y que la reversión fue extemporánea; 4) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2826/2008 ), en la que confirmamos, en lo que aquí interesa, la condena de la adjudicataria entrante (y no de la saliente), ya que en los siete meses anteriores el escolta demandante trabajó únicamente para el protegido asumido por aquélla, salvo durante cinco días en que iba a disfrutar de permiso por asuntos propios y que no pudo hacerlo por necesidades del servicio (tuvo que enseñar a otro compañero el servicio a dar a un antiguo escoltado suyo), ya que esta circunstancia no elimina el cumplimiento del requisito temporal; 5) sentencia de 20 de enero de 2009 (rec. 2658/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria entrante en la persona de un protegido, al que el escolta demandante (representante de sus compañeros) atendió únicamente el último mes, justo tras haberse negado, al amparo de la facultad que le daba el art. 14.D del convenio, a ser subrogado por otra adjudicataria que asumió la protección de la persona a la que él había escoltado en los siete meses anteriores, estimando la Sala que cumplía el requisito temporal, ya que los siete meses no tienen por qué darse en la protección de una determinada persona; 6) sentencia de 3 de febrero de 2009 (rec. 2872/2008 ), en la que condenamos a la adjudicataria saliente en la protección de una determinada persona, absolviendo a la entrante, ya que el escolta había trabajado en los siete últimos meses fundamentalmente para ese protegido, pero no en exclusiva, haciéndolo durante dos meses para otros protegidos del Gobierno Vasco que no consta se asignaran a esa misma adjudicataria y, además, porque durante los siete meses simultaneó esos servicios en la contrata citada con otros, como coordinador de seguridad en Metro Bilbao, lo que son dos razones que según la Sala obstaban al cumplimiento del requisito temporal; 7) sentencia de 2 de noviembre de 2010 (rec. 2077/2010 ), en la que hemos confirmado la condena de la adjudicataria entrante en una contrata, a la que el escolta demandante dedicó sus servicios en exclusiva durante los siete meses anteriores.

C)Adelantando ya el criterio a seguir, diremos que la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en que éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atiendan en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace. Veamos las razones en que se sustenta.

El requisito de permanencia temporal (siete meses o, en el caso de contratados con menor antigüedad, desde este momento), se vincula en la norma al 'servicio objeto de subrogación', que en estos casos ha de estimarse que se refiere a la concreta contrata del Gobierno Vasco, con independencia de las singulares personas escoltadas, evitando una lectura del requisito que, guiada por criterios de literalidad, arruinara la finalidad que se persigue, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que resulta imposible saber, con antelación al resultado de la adjudicación, cuál va a ser el servicio objeto de subrogación para cada adjudicataria, ya que haría prácticamente inviable el cumplimiento del mismo, salvo que se optara por mantener a los escoltas sin cambiarles de protegido, a fin de no perturbar la futura subrogación, lo cual pugna con esa característica de movilidad que es propia de la actividad. O dicho de otra forma, la comprensión del requisito ha de efectuarse desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista.

Ahora bien, estimar que, cumplido el requisito en cuestión, nace el deber de subrogación conduce, en estos casos de movilidad de protegidos, a estimar que la obligación se daría con cualquiera de las adjudicatarias del servicio, cuando ese efecto no está en la filosofía de la norma (lo revela que no exista regla expresamente destinada a dirimir a cuál de ellas). Bien se ve que el deber en cuestión se contrae a una, no existiendo más criterio racional que el de atribuirlo a la adjudicataria de la protección de la persona a la que normalmente se escoltaba al tiempo del cambio de contratistas, con total independencia de si lo hizo así ininterrumpidamente durante los siete meses anteriores o, incluso, si fue la persona a la que escoltó por más tiempo en ese período. Regla que tiene la virtualidad de no sobrecargar a ninguna adjudicataria nueva con escoltas sin personas protegidas a las que atender y, además, es la que resulta más adecuada para la buena cobertura del servicio, ya que evita tener que adaptar al nuevo escolta a las circunstancias del protegido.

Regla de asignación que se extiende a los casos de los escoltas que, al tiempo del cambio, no estén en activo por alguna circunstancia de las que el propio precepto convencional contempla como período de permanencia, sin que cubra, en cambio, los casos de quienes les sustituyan durante su ausencia, salvo el caso particular de quienes fueron contratados expresamente para realizar esa singular sustitución, a la que se han limitado, ya que entonces se dará el requisito temporal (en su vertiente excepcional, si no llega a siete meses) y la situación sería equiparable a la que resulta en casos en que la contrata del cambio se adjudica íntegramente a una única adjudicataria (se subroga en el sustituido y en el sustituto, siempre que ambos lleven los siete últimos meses en la contrata o, desde su contratación, si fuese un período menor).

Conviene añadir que el hecho de que una misma empresa tenga la condición de contratista saliente y entrante, aunque respecto a lotes y/o personas protegidas distintas, no debe alterar esas conclusiones anteriores, existiendo cauce adecuado para que una contratista saliente quiera mantener a algunos de los trabajadores que, inicialmente, podrían ser objeto de subrogación, a fin de dedicarlos al servicio novedoso que asume, como es el ejercicio de la facultad de mantenerlo a su servicio, que le reconoce el art. 14.C).4 del convenio. Resulta posible, incluso, que por esa vía, las empresas adjudicatarias puedan llegar a acuerdos para mantener en sus plantillas al número común de trabajadores que podrían subrogarse de una a otra, reduciendo la subrogación al exceso. En cualquier caso, la limitación de la subrogación a los escoltas habituales de la nueva persona protegida constituye un factor objetivo y seguro para determinar el alcance de la subrogación que impide que, en este supuesto tan singular de contrata, el deber se escape de parámetros compatibles con una lectura finalista del mismo.

Criterio acorde con lo resuelto por la Sala en las sentencias de 18-Nv-08 y 20-En-09 (2) anteriormente mencionadas, aunque contrario al aplicado en sentencia de 4-Nv-03. En cuanto a las tres restantes (30-My-06, 3-Fb-09 y 2-Nv- 10) nos llevaría a la misma solución ahí dada, aunque contienen una fundamentación opuesta a la que ahora sentamos sobre el modo en que ha de estimarse cumplido el requisito temporal de los siete meses de permanencia (.)'.

Pues bien, siguiendo este criterio general habremos de resolver el concreto caso que ahora nos ocupa, en el que el trabajador demandante ha estado prestando trabajo en los servicios NUM006 , el NUM007 y el NUM012 desde el mes de agosto de 2010, como correturnos, habiéndose producido la entrada de la nueva adjudicataria, COVIAR, en noviembre del mismo año y el cese del demandante por SABICO - saliente de la adjudicación - y la no subrogación por COVIAR el día 14 de noviembre.

Lo que es indiscutido es que, desde el inicio de la relación laboral con SABICO, el trabajador demandante ha prestado su trabajo adscrito al servicio de personas protegidas en el marco de la contrata entre esta empresa y el Gobierno Vasco y que esta prestación en esta contrata se ha producido sin solución de continuidad durante los siete meses anteriores a la fecha del cese, operado el día 14 de noviembre de 2010.

Esta conclusión no viene empañada por el hecho de que, a partir del mes de agosto de 2010, el demandante hubiera prestado servicios protegiendo a tres nuevas personas, concretamente las referidas anteriormente, y que en estas concretas tareas no hubiera permanecido al menos siete meses, y ello por la interpretación que al artículo 14 de la norma convencional referida hemos hecho más arriba.

En consecuencia, lo que es claro es que el demandante prestó servicios protegiendo a las personas denominadas NUM006 , el NUM007 y el NUM012 , siendo esta última a la que atendió con mayor frecuencia, aunque no lo hubiera hecho ni durante al menos siete meses ni en forma exclusiva, puesto que, en todo caso, se hallaba asignado a dichas protecciones, notablemente la NUM012 de manera estable y permanente, y que esta persona o servicio ha pasado a ser adjudicado a COVIAR, lo que nos lleva a concluir que era esta empresa la que debió haberse hecho cargo de la relación laboral del demandante, subrogándose en la posición de la saliente SABICO, por mor de lo dispuesto en el artículo 14 del Convenio aplicable, pues era la protección de esa persona y de las otras dos mencionadas las que el demandante venía realizando de manera estable al momento de operar el cambio de adjudicataria de la contrata del Gobierno Vasco para la protección de personas.

En similar sentido, para supuestos de trabajadores prestando servicios como correturnos, nos hemos pronunciado en algunas ocasiones - valga por todas la reciente Sentencia de 27 de septiembre de 2011, Rec. 1955/11 -. En esta Sentencia también se hace una reflexión en el sentido de que la inclusión en pliego demuestra el conocimiento y consentimiento por la entrante en el servicio de la obligación de subrogar, reflexión que también ahora hacemos nuestra en todos sus términos.

Así las cosas, la no subrogación de COVIAR en la posición de SABICO en el contrato de trabajo del demandante constituye un despido que será declarado improcedente.

Ello nos lleva a estimar el recurso de la empresa SABICO, sin necesidad de resolver el segundo motivo de censura jurídica contenido en su recurso, con absolución de la misma y correlativa condena de COVIAR en las consecuencias legales del despido, en los mismos términos en que lo fue SABICO en la instancia. Y ello con la matización de que, si COVIAR opta por la readmisión, se retrotraerán los efectos económicos de esta decisión a la fecha en que SABICO realizó su elección, según disponen los artículos 56.1 ET y 111.1.b) LPL .

B) LA DETERMINACIÓN DEL SALARIO REGULADOR DEL DESPIDO.

La empresa recurrente también ha combatido la Sentencia de instancia con base en discrepar del salario que se ha tomado como regulador de las consecuencias del despido, entendiendo que no deben incluirse en el mismo los pluses de vestuario, distancia y transporte ni las dietas.

Pues bien, el recurso será estimado. En efecto, la Sala es consciente de que se había sentado un criterio distinto en nuestra Sentencia de fecha 20 de enero de 2009, dictada en el Recurso 2658/2008 , y que entonces se entendió que los pluses de mantenimiento de vestuario y distancia y transporte del artículo 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Vigilancia y Seguridad tienen condición salarial y no meramente indemnizatoria. Sin embargo, en la presente ocasión, como consecuencia del conocimiento y acatamiento de la STS de fecha 15 de marzo de 1999, Recurso 2175/1998 , dictada en recurso de casación ordinaria contra sentencia de conflicto colectivo dictada por la Audiencia Nacional e interpretando un precepto de igual redacción al citado e incluido en el convenio colectivo del mismo sector del año 1998, se rectifica aquel criterio y se determina que tales pluses tienen naturaleza indemnizatoria y que, en consecuencia, no formarán parte de la consideración de salario a efectos de despido, lo que ya se ha aplicado en este mismo sentido, con voluntad de permanencia, en la Sentencia de 17 de mayo de 2011, dictada en el Recurso 968/2011 y en otras posteriores.

En cuanto al salario diario, la cantidad mensual resultante, de 2.482,10 euros, se multiplicará por las doce mensualidades del año y su resultado, de 29.785,20 euros, se dividirá por trescientos sesenta y cinco días, según la STS de 24 de enero de 2011 (Rcud. 2018/10 ), lo que arroja el salario diario de 81.60 euros.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre las costas, por haber vencido la recurrente ( art. 233.2 LPL ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa SABICO SEGURIDAD, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, en autos nº 1043/10, revocando la misma y estimando la demanda dirigida por D. Roque frente a las empresas SABICO SEGURIDAD, S.A. y COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. - COVIAR -, manteniendo la declaración de improcedencia del despido operado el 14 de noviembre de 2010, si bien se condena a la empresa COMPAÑÍA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. en las consecuencias legales de tal declaración, tomando como referencia un salario regulador de 2.482,10 euros/mes y la antigüedad del 20 de diciembre de 1995, de donde resulta una indemnización de 54.774,00 euros, salvo error de cálculo - a razón de 45 días de salario por año de servicio -, absolviendo a la empresa SABICO SEGURIDAD, S.A., teniendo COVIAR los cinco días siguientes al de la notificación de esta Sentencia para comunicar a esta Sala si modifica la opción ejercitada en su día por SABICO SEGURIDAD, S.A. y opta por la readmisión, en cuyo caso sus efectos económicos se remontarán a la fecha de la opción que en su día realizó la empresa recurrente.

Una vez la presente resolución alcance firmeza, procédase a devolver a la recurrente SABICO SEGURIDAD, S.A. el depósito de 150 euros y la cantidad consignada como objeto de condena.

otifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2115/11.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2115/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.