Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2222/2010 de 23 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2222/10

N.I.G. 48.04.4-09/010632

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de noviembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En elRecurso de Suplicacióninterpuesto por DON Rubén , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Bilbao , de fecha 31 de Mayo de 2010 , dictada en proceso que versa sobreRECARGO DE PRESTACIONES (AEL), y entablado por el -hoy recurrente-, DON Rubén , frente a los -Organismos-INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y la -Empresa-'CONFORMADOS FACME, S.A.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'La empresa demandada se dedica a la actividad de fabricación de productos metálicos, en concreto fondos para calderas, con una plantilla de 36 trabajadores y tiene suscrito un contrato para la prestación de servicio de prevención ajeno con la Mutua la 'Fraternidad'.

Dicho contrato comprende las especialidades técnicas de seguridad en el trabajo, higiene industrial, ergonomía-psicosociología aplicada y vigilancia de la salud.

2º.-)El trabajador demandante prestaba sus servicios para la empresa en virtud de un contrato indefinido como medida de fomento de la contratación indefinida a tiempo completo suscrito con fecha 5 de febrero del 2001 para prestar servicios como Peón Especialista.

3º.-)Con fecha 6 de julio del 2007 sobre las 13:00 horas durante la 5ª hora de trabajo sufre un accidente de trabajo en su función habitual de carga y descarga de piezas y movimiento de materiales de una parte a otra dentro del taller.

Dicha carga y descarga se debe realizar mediante una grúa puente, en concreto la grúa nº 10 de la marca Jaso de 7 Tn.

4º.-)La génesis del accidente fue la siguiente:

El operario se encontraba dentro de la cama del camión al objeto de descargar las piezas, cuyas características son discos de 3660 mm de diámetro y espesor de 25 mm y aproximadamente de 4000 kg de peso, se enganchan con unas garras metálicas y por medio de la grúa se depositan en el suelo: las garras se enganchan por la parte curva y al elevarse por medio de la grúa se produce una pequeña oscilación alrededor de su eje de amarre y para controlar dicha oscilación mientras se produce el desplazamiento de la pieza, el operador mantiene el control del movimiento guiando las piezas con la mano en la garra de su lado. Dicho movimiento produce el efecto de expulsión de la garra situada en la posición contraria al lugar donde se encontraba colocado el operario; esto provoca la caída de la pieza y la expulsión del conjunto garra-eslinga que por el efecto pendular choca con la otra garra que aún sujetaba la pieza haciendo que ésta se suelte también. En estas condiciones la pieza cae y las eslingas con sus correspondientes garras se mueven descontroladamente y en ese momento la garra opuesta a la posición en donde se encuentra el trabajador, le golpea produciéndose lesiones.

5º.-)El demandante había sido formado por Mutua 'Fraternidad' en sucesivas charlas impartidas sobre prevención de riesgos laborales en diciembre del 2001 y noviembre del 2002 sobre prevención de riesgos del sector metal.

En junio del año 2005 fue formado junto con el resto de la plantilla, participando los días 10 y 17 de junio del 2005 en Jornadas Técnicas realizadas con una duración total de 5 horas en las instalaciones de la empresa demandada, desarrollando el curso 'Uso y manipulación de garras para elevación de chapas y perfiles de acero', cuyos objetivos eran los siguientes:

- Uso de la garra adecuada.

- Uso de la garra en el punto adecuado.

- Uso de la garra de forma adecuada.

El demandante tenía experiencia de 26 años.

El día de los hechos realizó la maniobra que provocó el accidente sobre las 13:00 horas en que finalizaba el tiempo de trabajo, sin que recibiera orden alguna de la empresa para realizar dicha maniobra justo antes de salir a comer.

6º.-)Con fecha 26 de mayo del 2008 las Entidades Gestoras INSS-TGSS le reconocen una IP Total para su profesión derivada de accidente de trabajo por las lesiones sufridas.

7º.-)La Inspección de trabajo no impone sanción alguna a la empresa ya que no resultaron infringidas normas de seguridad, motivo por el cual las Entidades Gestoras tampoco imponen recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

8º.-)El Informe de la Inspección de Trabajo estima que la causa del accidente se debió a la negligencia del trabajador al igual que el informe de Osalan, que manifiesta exceso de confianza por parte del trabajador.

La Inspección de Trabajo estima como posibles causas del accidente:

- Colocación o ubicación inadecuada de las grapas que amarran las chapas.

- El que se hubieran descargado no solo un chapa por vez sino otras tres chapas, comportando un peso superior al previsto por lo que una se desprendió.

No se produjo por tanto Acta de Infracción, sugiriendo a la empresa una serie de medidas para mejoras preventivas.

Las medidas de Osalan para mejoras es la incidir en el personal para que cumplan la normativa.

9º.-)Con fecha 7-09-09 se interpuso la preceptiva reclamación previa que fue desestimada agotándose la vía administrativa'.

SEGUNDO.-LaParte Dispositivade la Sentencia de Instanciadice:

'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Rubén frente a 'CONFORMADOS FACME, S.A.' e INSS-TGSS en materia de recargo de prestaciones debo absolver como absuelvo a las codemandadas de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda'.

TERCERO.-Frente a dichaResoluciónse interpuso elRecurso de Suplicaciónpor la -parte actora-, DON Rubén , que fue impugnado por la -Mercantil demandada-, 'CONFORMADOS FACME, S.A.'.

CUARTO.-Elevados los autos a esteOrgano Colegiado, los cuales tuvieron entrada en Secretaría el 1 de Octubre, y comunicada a las partes litigantes la designación de Ponente (por medio deDiligencia de Ordenaciónque data del mismo día de la recepción del pleito) y; por otra parte, de un lado; la composición del resto de Magistrados constituyentes de la terna, y, por otro, la fecha señalada para laDeliberación y Fallo del Recurso, la cual fue fijada para el siguiente 16 de Noviembre (notificaciones éstas que se llevaron a cabo -de manera conjunta- a través deProvidenciadel anterior 18 de Octubre) se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

QUINTO.-En la jornada señalada se llevó a efecto la deliberación mentada.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Rubén frente a la empresa 'CONFORMADOS FACME, S.A.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha confirmado la Resolución del INSS que ha denegado la imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Rubén .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para revisar el hecho probado octavo, en el sentido de añadir al mismo, al inicio, la siguiente frase:'Las garras utilizadas para el amarre de la carga no disponían de ningún dispositivo de seguridad que evitase su apertura accidental'. Pretensión que basa en los Informes del Servicio de Prevención Fraternidad-Muprespa - folios 62 a 67 -, Osalan - folios 115 a 123 - y de la Inspección de Trabajo - folios 112 y 113-. Pretensión que va a estimarse. En efecto, el Informe del Servicio de Prevención de Fraternidad-Muprespa indica como recomendaciones'estudiar la adquisición de grapas con seguro que evite su apertura accidental'. Por su parte, el Informe de Osalan indica como medidas preventivas recomendadas, entre otras, la de'estudiar e indagar en el mercado la posibilidad de adquirir garras de carga horizontal con sistemas de fijación de carga'y, finalmente, el Informe de la Inspección de Trabajo señala como medidas para subsanar las irregularidades'estudiar la adquisición de grapas con seguro que eviten su apertura accidental y en caso contrario, se ha de acreditar debidamente por parte de la empresa que el uso y mantenimiento de las garras implicadas en el accidente no conllevan riesgos adicionales'.

SEGUNDO.-El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 3.1 del Real Decreto 1215 de 18 de julio (sic), el artículo 17.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 123 LGSS . Se argumenta, en esencia, por el trabajador recurrente que el equipo utilizado, la garra, al carecer de mecanismo o dispositivo que evitase su apertura accidental no era adecuado ni idóneo para el fin a que responde desde el punto de vista de seguridad, por lo que concurre la necesaria conexión causal entre el siniestro con resultado lesivo y el comportamiento patronal infractor y procede, en consecuencia, el recargo de prestaciones solicitado, incluso si se entiende concurrente una conducta imprudente del trabajador, pues la deuda de seguridad de la empresa ha de prever también las imprudencias profesionales ordinarias.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, tal como nos los proporciona la instancia, con la adición que hemos estimado a instancias de la parte recurrente. Son los siguientes: el trabajador demandante presta servicios para la empresa demandada como peón especialista desde el año 2001, siendo su función habitual la de carga y descarga de piezas y movimiento de materiales de una parte a otra del taller, lo que se realiza mediante grúa puente; el día del accidente el demandante tenía que descargar unas piezas (discos de 3660 mm de diámetro, 25 mm de espesor y unos 4000 kg de peso) de un camión, para lo que se encontraba dentro de la cama de éste; las piezas se enganchan con unas garras metálicas y por medio de la grúa se depositan en el suelo; por su parte, las garras se enganchan por la parte curva de las piezas y se elevan con la grúa, momento en el cual se suele producir unapequeña oscilación alrededor del eje de amarre, para evitar lo cual el trabajador ha de guiar las piezas con la mano en la garra de su lado; el día del accidente, al realizar esa operación, la garra situada en el lado contrario al del trabajador saltó, la pieza cayó se soltó también la última garra que sujetaba la pieza y finalmente, se soltó la pieza, momento en el que una de las garras golpeó al trabajador y le produjo lesiones; a consecuencia de ello el demandante ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total; el demandante había recibido formación en varias charlas sobre prevención de riesgos laborales (en 2001, en 2002), había asistido a unas Jornadas técnicas de cinco horas en el año 2005 sobre uso y manipulación de garras para elevación de chapas y perfiles de acero; el demandante tenía experiencia de 26 años; el accidente se produjo a las 13 horas, justo cuando finalizaba la jornada de trabajo de la mañana; la ITSS no ha impuesto sanción a la empresa; las garras utilizadas para el amarre de la carga no disponían de ningún dispositivo de seguridad que evitase su apertura accidental; el Informe de la ITSS estima como causas del accidente una posible negligencia y exceso de confianza del trabajador, una colocación inadecuada de las grapas y la descarga de tres chapas al mismo tiempo y ha dado medidas preventivas como estudiar adquirir grapas de seguridad, al igual que han hecho Osalan y el Servicio de Prevención de Fraternidad-Muprespa, contratado por la empresa demandada.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber:a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social;b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad;c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, yd)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Es el artículo 123 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa:

'1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala,'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5- 98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que se ha producido falta de medidas de seguridad y que ha sido esta omisión la que ha causado el accidente de trabajo de referencia, por lo que concurre la relación de causalidad exigida que más arriba se ha expuesto.

En efecto, consta la antigüedad del trabajador en el puesto de Peón Especialista desde 1981, así como la experiencia en estos trabajos desde hace 26 años y el hecho de haber recibido formación muy específica para el desempeño de su puesto y para la concreta maniobra que desempeñaba el día en que tuvo el accidente, esto es, la descarga de piezas utilizando grapas de sujeción; consta también que el accidente y el daño para el trabajador se produjo cuando la grapa que sujetaba la pieza se soltó y luego se soltó la otra y una de ellas golpeó al trabajador; también consta que se ha recomendado como medida preventiva (además de ciertas cautelas en la realización de esa complicada y arriesgada maniobra) la de estudiar adquirir en el mercado grapas de seguridad que no se suelten como ocurrió el día del accidente.

Es en este extremo en el que, acertadamente, sitúa la parte demandante la omisión de medidas de seguridad por parte de la empresa. En efecto, sin perjuicio de otras medidas de precaución consistentes en la dinámica de la maniobra, lo cierto es que la sujeción de las piezas con grapas dotadas de seguro que impidiera su apertura habría evitado de manera absoluta el accidente en el modo en que ocurrió el mismo.

Cierto es que los informes que recomiendan estudiar la adquisición de tales grapas no aseguran que las mismas existan en el mercado ni que sean plenamente eficaces, pero la prueba de lo contrario, esto es, de la inexistencia de grapas de tales características o de su ineficacia o inutilidad para piezas de este tipo, incumbía exclusivamente a la empresa. En efecto, es la empresa, obligada por la deuda de seguridad antedicha, la que ha de dotar a la persona trabajadora de todos los medios existentes en el mercado para evitar los accidentes y la que ha de acreditar que ha puesto todos, absolutamente todos los medios disponibles en evitación de cualquier percance. No lo hace así la empresa demandada en este caso, siendo así que no se ha acreditado que no existan tales grapas de seguridad que impidan que la pieza se suelte y que caiga (con el riesgo consiguiente, no materializado en esta ocasión de este modo) y que salten las grapas (riesgo que sí se materializó cuando una grapa que saltó golpeó al demandante).

Por ello, existiendo posibilidad técnica de sujetar los discos con medios que garanticen que las grapas no se suelten en la maniobra de descuelgue de la pieza, la no utilización de los mismos (la no acreditación de su inexistencia o inutilidad, debemos añadir) supone una falta de medidas de seguridad que ha provocado el accidente de que trae causa la situación del demandante, por lo que concurre la previsión del artículo 123 LGSS , debiendo imponerse el recargo pretendido.

Recargo que se impondrá en el grado mínimo, del 30%, dado que no ha mediado siquiera sanción administrativa.

A esta conclusión no obsta la conducta del trabajador, ni que anduviera o no de prisa (lo que no se conoce a ciencia cierta), ni que no se hubiera alejado de la pieza (lo que difícilmente podía hacer dentro del camión) ni que hubiera cargado tres piezas en lugar de una sola, pues, en su caso, estas circunstancias no dejan de constituir distracciones o imprudencias profesionales a cuya evitación han de dirigirse también las medidas preventivas a que el empleador está obligado, tal como más arriba hemos expresado.

El recurso será, pues, estimado, y con él la demanda iniciadora de este litigio.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente (artículo 233-1 LPL ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Rubén , frente a la Sentencia de 31 de Mayo de 2010, del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao , en autos nº 1047/09, revocando la misma, estimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por el trabajador demandante frente a la empresa 'CONFORMADOS FACME, S.A.', el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocando la Resolución Administrativa impugnada, imponiendo el recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el demandante el día 6 de julio de 2007, condenando a la empresa demandada al abono de tal recargo, y condenando al INSS y la TGSS a estar y pasar por esta declaración y sus consecuencias legales.

Notifíquese estaSentenciaa las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponerRECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINAen los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vezFIRMElo acordado, devuélvanse las actuaciones alJuzgado de lo Socialde origen para dar el oportuno cumplimiento al fallo recaído.

Así, por esta nuestraSentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

-ADVERTENCIAS LEGALES -.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2222/10.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre deesta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2222/10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.