Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2243/2007 de 20 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 2243/07

N.I.G. 48.04.4-06/006172

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veinte de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por BITMAKERS S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao, de fecha treinta de octubre de dos mil seis, dictada en los autos núm. 663/06, seguidos a instancia de la ahora recurrente, frente a D. Juan María , sobre Reclamación de cantidad (CNT).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El demandado D. Juan María , ha venido prestando sus servicios para la empresa Bitmakers S.L. con la categoría profesional de comercial, antigüedad 29-4-06 y salario medio en el año 2.004 de 2.013 euros.

2).- Entre empresa y trabajador se suscribió contrato de trabajo con fecha 29-4-04 y en el que se estipuló un pacto de no concurrencia para después de extinguida la relación laboral y, donde se establece:

"D. Juan María se compromete y obliga a no concurrir ni competir con Bitmakers, S.L., ya sea por cuenta propia o mediante la prestación de servicios profesionales en régimen laboral o no y en cualquier ámbito geográfico, para terceras empresas, una vez extinguida la presente relación laboral.

Conforme a lo anterior y por un periodo igual a la duración del contrato, si éste no alcanza una vigencia de 2 años y por un periodo de máximo dos años si el contrato tiene una vigencia igual o superior a dos años, cualquiera que fuera la causa de su extinción, D. Juan María no ejercerá ni por su cuenta ni a través de terceras personas físicas o jurídicas, ni para si mismo ni para otras empresas que vendan productos y servicios en competencia con los que vende Bitmakers, S.L., funciones, actividades o servicios, remunerados o no, de clase alguna.

Como compensación económica al presente pacto de no-concurrencia D. Juan María percibirá una contraprestación económica detallada en la hoja de salario hasta la finalización del mismo.

En caso de que D. Juan María no respetara durante el plazo de tiempo estipulado, después de extinguido el contrato de trabajo, la obligación de no concurrencia y de no competencia con Bitmakers, S.L., ésta última tendrá la facultad de exigir su cumplimiento ante los tribunales y tendrá además derecho a la devolución de la totalidad de la contraprestación satisfecha de acuerdo con los párrafos anteriores y a la indemnización de daños y perjuicios correspondiente".

3).- El trabajador ha percibido como compensación del pacto de no concurrencia las cantidades siguientes: Abril 02 32,20 euros; Mayo 02 a Febrero 04, 100,17 euros cada mes y de abril 04 a julio 04, 264,50 cada mes.

4).- El Sr. Juan María , fue despedido con fecha 31 de julio del 2.004 siendo reconocido por la empresa la improcedencia del despido siendo indemnizado.

5).- La mercantil Bitmakers S.L. se dedica a comercializar los productos que como documentos 100 a 143 aparecen en la prueba documental de la demandada los cuales por su extensión se dan por reproducidos.

6).- El Sr. Juan María y otro socio constituyeron la mercantil Ederix S.L., con fecha 13-1-05, con un capital social de 8.000 euros, nombrándose administradores solidarios a ambos socios. El objeto social de la mercantil lo es:

"Prestar servicios de automatización industrial, de comercio al por mayor de componentes, equipos y sistemas electrónicos para la industria, así como prestar servicios técnicos de ingeniería. La comercialización de productos electrónicos, ya sean de fabricación propia como ajena, pudiendo a la vez prestar todos aquellos servicios relacionados con el mantenimiento de los mismos, conservando y reparándolos, utilizando para dicho fin tecnología nacional o extranjera, sirviendo para ello a través de contratación o subcontratación según los casos tanto de personas físicas como jurídicas".

Dicha mercantil inició su actividad mediante el alta en el impuesto de actividades económicas con fecha 10-3-05.

7).- La empresa Ederix comercializa los productos que aparecen en la prueba documental de la demandante, documentos 71 bis al 99, los cuales por su extensión se dan por reproducidos. Dichos productos son similares a los que comercializa Bitmakers

8).- Con fecha 24-7-2006 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia".

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda formulada por Bitmakers S.L. frente a D. D. Juan María , debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto se reclama en la misma.

TERCERO.- Contra la expresada resolución judicial, la empresa demandante interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada desestima la demanda mediante la que la ahora recurrente reclamaba a un antiguo comercial de su plantilla, la restitución de las cantidades abonadas durante la vigencia de la relación laboral como contraprestación del compromiso de no concurrencia postcontractual, por incumplimiento del mismo. Funda su fallo en que la referida cláusula contractual estaba afectada de nulidad al no especificar la cuantía de la compensación económica reconocida al trabajador y que, en todo caso, la actuación concurrente se produjo cuando ya había transcurrido el plazo máximo de seis meses establecido para el personal no técnico, siendo nulo el plazo de dos años pactado en el contrato.

SEGUNDO.- En el recurso de suplicación que ha interpuesto la representación letrada de la mercantil demandante contra la referida sentencia, insta, con carácter principal, su nulidad, por no ser congruente con las alegaciones del demandado, produciéndole indefensión. De modo subsidiario, interesa su revocación, por estimar que el pacto debatido cumple todos los requisitos exigidos, y, aunque así no se entendiera, obliga a quienes lo firmaron y, en todo caso, al reintegro de las cantidades percibidas, evitando el enriquecimiento injusto.

TERCERO.- La lectura del acta del juicio evidencia que los motivos de oposición a la demanda invocados por el aquí recurrido se redujeron al transcurso del plazo de dos años establecido en el contrato y a la contravención del derecho a la libre elección de la promoción u oficio, sin hacer mención a la posible nulidad de la cláusula por las causas señaladas en la sentencia, ni por ninguna otra.

Por consiguiente, al pronunciarse sobre cuestiones no suscitadas por los litigantes y basar en ellas su pronunciamiento, el órgano de instancia vulneró los principios dispositivos y de congruencia consagrados en los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicables supletoriamente en el proceso social, así como los de audiencia y defensa contenidos en el artículo 24 de la Constitución.

Es de advertir que el recurrido se opone a la tesis del recurso, en atención a un triple argumento.

En primer lugar, afirma que la alegación reflejada en el acta del juicio, de que "no le afecta el anexo después de dos años", podría interpretarse en el sentido de que no le afectaba porque no era válido, pero tal exégesis es manifiestamente absurda, ilógica y carente de base, y resulta contraria a los criterios hermenéuticos recogidos en los artículos 1281,1º, 1283 y 1289 del Código Civil . Item más: a) el impugnante no alega que el contenido del acta sea inexacto y contrario a lo aducido en la vista oral; b) al firmarla, no hizo observación o protesta sobre el particular; y, c) el demandante no hizo referencia a las hipotéticas causas de nulidad de la cláusula, como cabría esperar si hubieran sido invocadas por la contraparte.

En segundo lugar, advierte que las actas del juicio no recogen literalmente todas las manifestaciones de las partes, a diferencia de la grabación, que puede ser consultada por el juez en el momento de dictar sentencia, lo que se trata de una mera conjetura huérfana de apoyo en los autos, pues el acta no hace alusión a la grabación de la vista y el soporte no obra en las actuaciones.

En tercer lugar, arguye que el pacto de no concurrencia es radicalmente nulo por contravenir lo dispuesto en el artículo 21 del Estatuto de los Trabajadores sobre la duración del pacto de no concurrencia, y que esa clase de nulidad puede ser apreciada de oficio por los órganos jurisdiccionales, sin necesidad de alegación de parte. En respuesta a esta alegación, hay que decir que si bien es cierto que la jurisprudencia civil invocada, establecida, entre otras, en las sentencias de 20 de junio de 1996 (RJ 5105), 24 de abril de 1997 (RJ 3398), 31 de mayo de 2005 (RJ 4252) y 20 de julio de 2006 (RJ 4734 ), considera que el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide a los Tribunales declarar de oficio la ineficacia de las cláusulas contractuales radicalmente nulas, no lo es menos que restringe esa posibilidad a las que puedan amparar hechos delictivos, resulten contrarias a la moral o al orden público, o sean manifiestamente ilegales, lo que excluye aquellas cuya ilicitud no es notoria sino el fruto de una operación interpretativa. Es claro que el caso que nos ocupa no encuentra encaje en las dos primeras excepciones. Tampoco puede incardinarse en la tercera, al existir una duda razonable y fundada sobre los efectos derivados de la falta de especificación del montante de la contraprestación económica cuando el contrato remite al importe fijado en el recibo de salarios y éste se comienza a percibir en cuantía fija desde ese mismo momento. Por otra parte, el establecimiento en el contrato de un plazo superior al legal, no determina la nulidad total de la cláusula, lo que llevaría aparejada la obligación de reintegrar las cantidades percibidas (sentencia de 7 de noviembre de 2005, RJ 1692/06, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), sino la sustitución por la duración máxima prevista en la norma, según previene el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores , y la caracterización o no como técnico de un comercial especializado, a los efectos que aquí interesan, resulta discutible, si se tiene en cuenta, de un lado, que la norma estatutaria no contiene una definición de personal técnico, y tampoco el convenio colectivo del comercio del metal de Bizkaia; y, de otro, que la venta de ciertos productos, como los comercializados por la mercantil demandante, exigen conocimientos técnicos especializados que pueden justificar la calificación de la persona que la realiza como técnico (comercial), en el sentido que da a esta expresión en Diccionario de la Lengua Española, esto es, "el que posee los conocimientos especiales de una ciencia o arte".

La consecuencia del vicio procesal denunciado por la recurrente no es la retroacción de las actuaciones, para que por el Juzgado de lo Social se dicte nueva sentencia que resuelva la controversia en atención a las pretensiones oportunamente suscitadas por las partes, lo que resulta contrario al principio de celeridad informante del proceso laboral, y también al de economía procesal, y no generaría beneficio alguno para los litigantes, en tanto que el criterio de la Sala prevalecería en todo caso sobre el del órgano de instancia, sino, como se solicita con carácter subsidiario, el enjuiciamiento de la cuestión de fondo, una vez desechada la nulidad radical del pacto. Con ello, desaparece todo asomo de indefensión, sin quiebra del principio de contradicción, puesto que la parte recurrida ha tenido la posibilidad de efectuar las alegaciones que ha considerado pertinentes.

Procede, por todo ello, rechazar la pretensión principal del recurso

CUARTO.- Entrando en el examen de la petición subsidiaria, el inalterado relato de hechos probados de la sentencia impugnada constata que el demandado trabajó para la empresa actora, en calidad de comercial, hasta el 31 de julio de 2004, constituyendo una sociedad mercantil que se encuentra operativa desde el 10 de marzo de 2005 y vende productos similares a la recurrente, por lo que hay que concluir que el recurrido incumplió el deber de no concurrir con la actividad de su empleador durante los dos años siguientes a la finalización de la relación laboral. Este compromiso, establecido en su contrato, encuentra amparo en el artículo 21.2 del Estatuto de los Trabajadores y no implica la disposición de ningún derecho irrenunciable ni vulnera el derecho a la libre elección de profesión u oficio, al existir un efectivo interés comercial en ello y haberse fijado la compensación económica correspondiente.

La consecuencia derivada de la inobservancia de ese compromiso es, como se pactó en el contrato, la obligación de restituir las cantidades percibidas por tal causa.

En su consecuencia, con estimación parcial de la pretensión subsidiaria deducida en el recurso, procede condenar al demandado a abonar a la empresa demandante la cantidad de 3,293,94 euros que según se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia cobró por ese concepto (32,20 + 100,17 x 22 meses + 264,50 x 4 mese), sin que proceda la imposición del interés del 10 % que se solicita con apoyo en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores al no tratarse de un concepto salarial.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva, firme que sea esta resolución, la devolución a la demandante de la cantidad depositada para recurrir, y que no proceda imponerle las costas causadas por su recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Bitmakers S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao, de fecha 30 de octubre de 2006 , dictada en proceso sobre Reclamación de cantidad. En su consecuencia, con revocación de su pronunciamiento, y estimando en parte la demanda origen de laa actuaciones condenamos a D. Juan María a abonar a la recurrente la cantidad de 3.293,94 euros.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa demandante la suma de 150,25 euros consignada para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-2243/07 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-2243/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.