Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 27/2012 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:27/12

N.I.G. 20.05.4-11/001346

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por don Felicisimo , doña Mariana , doña Raimunda y doña Victoria contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Donostia-San Sebastián, de fecha veintidós de septiembre de dos mil once , dictada en autos número 267/2011, sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD(CNT) y entablado por don Felicisimo , doña Mariana , doña Raimunda y doña Victoria frente a JOHNSON CONTROLS AUTOBATERIAS S.A..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-D. Felicisimo contrajo matrimonio con Dª Beatriz , habiendo nacido tres hijas de dicho matrimonio, Dª Mariana , Dª Raimunda y Dª Victoria , todas ellas mayores de edad.

2º.-Dª Beatriz prestó sus servicios para la empresa 'Oxivol Internacional de Acumuladores, S.A.' desde el 8 de Junio de 1.964 hasta el 18 de Septiembre de 1.967, fecha en la que causó baja en esta empresa, sin que con posterioridad haya prestado sus servicios para ninguna otra empresa.

La empresa 'Oxivol Internacional de Acumuladores, S.A.' ha sufrido diferentes avatares, siendo absorbida por otras empresas, siendo la empresa 'Johnson Controls Autobaterías, S.A.' la que es la sucesora actual de esa empresa, punto este que no es litigioso.

3º.-Mientras Dª Beatriz prestó sus servicios para la empresa 'Oxivol Internacional de Acumuladores, S.A.' el trabajo que realizó consistió en el sellado de baterías en un cadena de montaje, para lo cual debía colocar un cordón en la parte superior de la batería, cortar el cordón con unas tijeras para ajustarlo a la medida de la batería que estaba sellando y cubrir dicho cordón con una capa de un producto denominado chartetón, que era una especie de brea, y a continuación pasaba la batería a una compañera que se encontraba junto a ella, Dª Eugenia , la cual cubría la batería con más chartetón, y a su vez la pasaba al siguiente trabajador de la cadena de montaje.

4º.-D. Felicisimo prestó sus servicios hasta su jubilación en la empresa 'Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles, S.A.', empresa que se dedica a la fabricación de unidades de tren, y en la que mientras D. Felicisimo prestó sus servicios se empleaba el denominado amianto azul o crocidolita, que es la variedad más peligrosa del amianto, habiéndose registrado en la actualidad dieciocho fallecimientos de personas que prestaron sus servicios en esa empresa como consecuencia de mesoteliomas producidos por su contacto con el amianto en las instalaciones de esta empresa.

5º.-En el año 2.005 a Dª Beatriz le apareció un bulto en el hemitórax izquierdo, y los servicios médicos que le atendían, tras realizarle diversas pruebas, le diagnosticaron un mesotelioma pleural.

6º.-El Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 20 de Julio del 2009 reconoció a Dª Beatriz las siguientes lesiones: 'Mesotelioma pleural epitelial difuso con infiltración pericárdica y pulmonar. Derrame pleural bilateral de predominio derecho que precisa drenajes periódicos. Masas en arcos costales sugestivas de metástasis'; considerando las mismas constitutivas de una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad profesional, y reconociéndole el derecho a percibir una pensión vitalicia del 100% de la base reguladora de 1.667,75 euros, con efectos económicos desde el 27 de mayo del 2009, siendo responsables del abono de esta prestación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

7º.-Dª Beatriz padecía las siguientes lesiones: 'Mesotelioma pleural epitelial difuso con infiltración pericárdica y pulmonar, con signos de metástasis en los arcos costales.'

8º.-El 16 de marzo del 2010 falleció Dª Beatriz como consecuencia de las lesiones oncológicas que padecía.

9º.-El 7 de Marzo del 2.011 los actores interpusieron una papeleta de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco, para solicitar que la empresa 'Johnson Controls Autobaterias, S.A.' les abonara la cantidad de 156.466,85 euros en concepto de indemnización de daños y perjuicios por la muerte de su esposa y madre Dª Beatriz , celebrándose el intento de conciliación el 21 de Marzo del 2.01, no llegándose a ningún acuerdo entre las partes, y terminando el acto sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimo la excepción de la prescripción, sin entrar a conocer del fondo del asunto.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por los cuatro demandantes, el cual fue impugnado por la sociedad demandada.

CUARTO.- En fecha 4 de enero de 2012 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 13 de enero, acordándose, entre otros extremos, que se deliberara y se decidiera el recurso el día 31 de enero de 2012, lo que se ha llevado a cabo, dictándose sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Felicisimo , doña Mariana , doña Raimunda y doña Victoria plantean recurso de suplicación contra la sentencia que ha apreciado prescripción de la acción de daños y perjuicios causados por la muerte por enfermedad profesional de la que fue doña Beatriz , frente a Jonhson Controls Autobaterías, S.A., sucesora de la que fue Oxivol Internacional de Acumuladores, S.A.

Considera el Magistrado que, siendo herederos los demandantes -esposo e hijas de la difunta- no tienen acción distinta de la de su condición de causahabientes y como quiera que se ha de considerar que a la fecha en que a la señora Beatriz se le fijó por el Instituto Nacional de la Seguridad Social una situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio por enfermedad profesional ya conocía cabalmente la magnitud de los perjuicios que se le pudieran haber irrogado de su exposición al amianto en la empresa en que en su día trabajó, es entonces cuando se ha de situar el 'dies a quo' para el inicio del cómputo del plazo prescriptivo de un año aludido en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo1/995, de 24 de marzo). Ello aconteció por resolución de fecha 20 de julio de 2009 y por tanto, presentándose la papeleta de conciliación previa a la vía laboral en fecha 7 de marzo de 2011 llega a la conclusión indicada.

Los recurrentes discrepan de tal planteamiento, presentando un escrito de formalización del recurso en el que terminan por pedir que se revoque tal decisión y se estime aquella demanda en la que reclamaban un importe total de 156.466, 85 euros mas intereses legales por el concepto reclamado.

Al efecto, plantean tres motivos de impugnación. Los dos primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo2/1995, de 7 de abril). Con el primero se pretende añadir un párrafo al tercer hecho probado de la sentencia recurrida. Con el segundo, se pretende suprimir el cuarto hecho probado de la misma. En el tercero, se aduce la infracción del artículo 56 (es un puro error material, del decurso argumentativo del mismo claramente se aprecia que se refiere al artículo 59), el artículo 1968, punto 2 y el 1969, ambos del Código Civil , en relación con el artículo 1, punto 2, del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) y su anexo, en relación con la jurisprudencia, citando la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2011, recurso 3214/2010 .

Tal escrito impugnado por la sociedad demandada, que se opone a esos tres motivos y termina por pedir que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida en el escrito de impugnación que ha presentado.

En atención a lo dispuesto en la disposición final séptima, punto primero, de la Ley reguladora de la jurisdicción social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), a pesar de que ya ha entrado en vigor- pues se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 11 de octubre de 2011- al recurso que tratamos no le resulta aplicable su texto y si el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral previa y ya citada, dado lo que se preceptúa en la disposición transitoria segunda de aquella Ley 36/2011 y considerada la fecha de dictado de la resolución impugnada en este recurso.

SEGUNDO.- Existencia o no de prescripción de la acción actuada en el proceso.

La cuestión está unificada en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que cita la recurrente, que se refiere a otro caso de reclamación similar de parientes perjudicados por la muerte por enfermedad profesional (asbestosis) de otro trabajador.

Precisamente la sentencia entonces revocada por el Tribunal Supremo sigue el mismo criterio que el que se expone en la sentencia recurrida, que, por otra parte, era el que habitualmente mantenía el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, tal y como se deduce de leer las sentencias que cita la parte impugnante en su escrito.

Su fundamento de derecho tercero dice ' Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca del dies a quo para reclamar indemnización de daños y perjuicios, si bien derivados de accidente de trabajo y lo ha hecho, entre otras, en la sentencia de 10 de diciembre de 1998, recurso 4078/97 , en la que ha señalado: 'En el derecho del trabajo el patrono tiene, pues, la deuda de seguridad que se plasma en los artículos 4.2 d) 19.1 del E.T . y recientemente en los artículo 14 y 42 ya mencionados de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales . Ello ocasiona los efectos contemplados en el artículo 1107. del Código Civil , si bien con las matizaciones que resultan de los mandatos expresos del legislador, como los contenidos en los artículos 123 y 127 del actual texto vigente de la Ley General de la Seguridad Social , y la limitación temporal en orden a la imputación que resulta del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores . Estamos aquí ante la exigencia de responsabilidad por incumplimiento de un deber de garantía en favor del trabajador o una obligación del patrono en el ámbito del contrato de trabajo, y no propiamente ante un supuesto de aplicación del art. 1902 del C.C . en el que entrarían en juego los artículos 111 y 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el efecto de poder ejercitarse la pretensión en vía laboral desde el momento de sufrir el perjuicio, según la tesis de la sentencia combatida .La única cuestión prejudicial es la del art 89 de la L.P.L sobre falsedad de documento en el orden penal.

Este planteamiento procesal, que puede incidir como veremos en la determinación del día inicial de la prescripción de las responsabilidades civiles (es decir, derivados de incumplimiento laboral) del empresario, sólo puede aceptarse si respetan los siguientes criterios: a) existe un solo daño que hay que compensar o indemnizar, sin perjuicio de las distintas reclamaciones que puedan plantearse; y b) debe existir también. en principio un límite en la reparación del daño, conforme a las previsiones del CC, aplicables a todo el ordenamiento.'. Continua razonando la sentencia: 'Conforme todo lo razonado, si tenemos en cuenta estos principios, no puede hablarse que estemos en presencia de dos vías de reclamación compatibles y complementarias y al mismo tiempo independientes, en el sentido de ser autónomas para fijar el importe de la indemnización, sin tener en cuenta lo que ya se hubiera recibido con esa misma finalidad de resarcir el perjuicio, pues estamos ante formas de resolver la única pretensión indemnizatoria, aunque tenga lugar ante vías jurisdiccionales o procedimientos diversos que han de ser estimadas formando parte de un total indemnizatorio .

Por ello el día inicial a los efectos prescriptivos no puede fijarse con carácter general, en el momento de ocurrir el evento que ocasionó la muerte o cuando se archivaron las diligencias penales, pues el plazo arranca de acuerdo con el artículo 1969 del C.C , en el día en que las acciones pudieron ejercitarse tendiendo en cuenta en cada supuesto las distintas vías jurisdiccionales que se utilizaron para lograr una indemnización global dirigida a resarcir el daño en su integridad.

Si en el supuesto litigioso y concretándonos a los hechos, como señala el Ministerio Fiscal en su informe, el día 29 de junio de 1994 se decretó el archivo de las diligencias, y la papeleta de conciliación se presentó el día 23 de octubre del mismo año, es evidente, aun sin tener en cuenta esos plazos superiores de cinco años correspondientes a los recargos, que no había transcurrido el plazo prescriptivo señalado en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , y por ello la actora tenía a su favor la acción necesaria para intentar la indemnización del posible perjuicio.'.

Por su parte la sentencia de 4 de julio de 2006, recurso 834/05 razona lo siguiente: ' La fecha inicial para el cómputo de los plazos de prescripción de todas las acciones, según dispone el artículo 1968 del Código Civil , se inicia desde el momento en que pudieron ser ejercitadas.

Esta fecha, cuando se trata de accidente de trabajo y acción de reclamación de daños y perjuicios de él derivados, no puede iniciarse en el supuesto de existencia de actuaciones penales hasta el fin de la causa penal. Así lo declaró esta Sala en su sentencia dictada en Sala General de fecha 10 de diciembre de 1998 (Rec. 4078/1997 ). Pero no existiendo proceso penal previo, la acción exigiendo responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos no puede iniciarse hasta que el beneficiario tiene un cabal conocimiento de las secuelas del accidente y de las mermas que tales secuelas producen, tanto en su capacidad de ganancia, como en su patrimonio biológico. Tal conocimiento no puede entenderse derivado del mero parte de alta médica, que expresará el parecer del facultativo que lo emite y cuya comprensión paa la generalidad de los beneficiarios será de difícil entendimiento, dados los términos científicos que en tales documentos deben utilizarse. Es cuando se ha dictado la correspondiente resolución firme en proceso de invalidez cuando el beneficiario conoce cuales van a ser las consecuencias que las secuelas le van a producir y cuales los perjuicios que de ellas se van a derivar. Por tanto debe ser el momento de conocimiento de esta resolución el punto de partida para el ejercicio de la acción de daños y perjuicios.

Esta tesis viene reforzada también por el hecho de que los daños derivados de un accidente de trabajo son únicos, de modo que esta Sala ha señalado en sus sentencias de 2 de febrero de 1998 (Rec. 124/1997 ) y 17 de febrero de 1999 (Rec. 2085/1998 ) que del importe total de los daños han de deducirse las cantidades que, por prestaciones de la Seguridad Social, haya podido percibir el beneficiario y éstas cantidades no son conocidas hasta tanto sea firme la resolución que declara la invalidez del beneficiario. pues antes se ignorarán las cantidades a deducir del total importe de los perjuicios sufridos por el trabajador accidentado. Es por otra parte la tesis que aquí se mantiene la que ya se esbozaba en la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2002 en supuesto cuya paridad con el de autos no es dable desconocer'.

La aplicación de la doctrina anteriormente expuesta del supuesto debatido, conduce a la estimación del recurso formulado. Hemos de tener en cuenta que los herederos de D. Adrian reclaman una indemnización de daños y perjuicios por el fallecimiento del mismo debido a enfermedad profesional, en concreto carcinoma de pulmón, estadio IV, habiendo realizado trabajos con amianto y reconocido la dirección provincial del INSS el carácter de enfermedad profesional de los padecimientos que desembocaron en el fallecimiento del trabajador.

Si se reclaman daños y perjuicios derivados del fallecimiento de D. Adrian es incuestionable que la acción de reclamación de los mismos no pudo ejercitarse hasta que se produjo el citado fallecimiento, debiendo fijarse el 'dies a quo' del cómputo del plazo de un año para el ejercicio de la acción, a tenor del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , en el día en que la acción pudo ejercitarse, es decir, en el día de su fallecimiento, por lo que al haber acaecido este el 24 de junio de 2003, el 16 de abril de 2004 -fecha de presentación de la papeleta de conciliación- no había prescrito la acción.

No empece tal conclusión el hecho de que el trabajador hubiera podido reclamar la pertinente indemnización por los daños y perjuicios causados por la enfermedad profesional que supusieron que la Dirección Provincial del INSS le declarara en situación de incapacidad permanente absoluta, supuesto en el que el plazo de prescripción hubiera comenzado a correr el 19 de marzo de 2003 -fecha en la que la Dirección Provincial del INSS declaró que la incapacidad permanente absoluta reconocida provenía de enfermedad profesional- pero la inacción del trabajador afectado no supone merma alguna del derecho de sus herederos a reclamar indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su causante.'

Sigue así el Tribunal Supremo una corriente de sentencias que ya habían fijado tal criterio en el ámbito de los Tribunales Superiores de Justicia. Así, cabe citar la sentencia de la Sala de lo Social de Murcia de de 9 de febrero 2004, recurso 110/2004 , o Asturias de 27 de marzo de 2009, 27 de junio de 2008 y 12 de marzo de 2004, recursos 2.652/08, 3.384/07 y 1.830/02 o esta propia Sala del País Vasco en su sentenciade 30 de septiembre de 2008, recurso 1.604/08 que opera como precedente, fijando el criterio que esta Sala mantenía sobre el particular.

Desde otra perspectiva más cercana al tradicional derecho de daños se llega a similar conclusión. En efecto, los demandantes no solo son herederos de la difunta, sino que también son perjudicados al margen de tal condición, en cuanto que su muerte les ha producido un perjuicio y por ello, solo desde que se produce el perjuicio, tal muerte, pueden reclamar la indemnización reparadora de tal perjuicio. Si no se discute el plazo prescriptivo de un año, ya indicado, se llega a similar conclusión.

Por tanto, entendemos que se apreció indebidamente la excepción.

TERCERO.- Reforma del tercer hecho probado de la sentencia recurrida.

Se pretende hacer constar en el hecho probado indicado el siguiente párrafo: ' El cordón de amianto, de diámetro aproximado de 12 mm. Venía enrollado en bobinas y era cortado mediante tijeras en tramos de longitud igual a la periférica de las distintas referencias de baterías. Estaba trenzado con 6 o 7 cordones y como para la operación de sellado era de gran diámetro, la trabajadora lo destrenzaba manualmente en sentido longitudinal, con la consiguiente emisión de fibras de amianto en zonas próximas a las vías respiratorias.

Durante los años transcurridos en Internacional de Acumuladores la trabajadora frecuentó ambientes con fibras de amianto.

Durante la realización de estas operaciones la trabajadora no utilizaba equipos de protección individual de las vías respiratorias durante su trabajo en la empresa'.

Se apoya, al efecto, en el informe de Osalan de fecha 18 de mayo de 2009 (folios 30 y siguientes) y en la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que fijó la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio de la difunta por enfermedad profesional que también obra en autos y que asume el Juzgado (hecho probado sexto de la sentencia recurrida).

La sociedad impugnante cita el informe de investigación que realizó con carácter previo a juicio y la diversa testifical practicada en juicio.

De los escritos de formalización e impugnación del recurso se deduce que las partes no ponen en tela de juicio que la enfermedad que produjo la muerte de la señora Beatriz fue el mesotelioma pleural difuso que se le había diagnosticado y que ésta se adquirió como consecuencia de exposición al asbesto, al polvo de amianto.

Ahora bien, si la demandante sostiene que se produjo la misma a virtud de la exposición que la citada difunta tuvo a tal polvo en el puesto de trabajo que ocupó entre los años 1964 y 1967, la demandada sostiene que se adquirió al manipular y lavar la ropa de su marido, que ha trabajado durante muchos años y hasta la jubilación en una empresa en la que consta que se dio tal exposición al amianto durante años, poniendo en solfa la aseveración de que en la empresa en la que la señora Beatriz trabajó

En esta tesitura, el Juez nada dice sobre si hubo riesgo de exposición al amianto en la empresa donde trabajó la señora Beatriz y dice que en la empresa donde ha trabajado el demandante señor Felicisimo hubo tal exposición, habiendo muerto varias personas.

Por nuestra parte entendemos que si que se ha de partir de que en la empresa donde trabajó la difunta hubo aquella exposición.

Ello porque se deduce del informe de Osalan que cita la recurrente, basada en los testimonios de las personas con las que los técnicos especialistas en estas materias contactaron y también porque de ello ya se partió al fijar a la señora Beatriz al reconocérsele la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, que lo fue por enfermedad profesional y en base a tal diagnóstico de mesotelioma pleural.

Por tanto, en aquel expediente se determinó que era una enfermedad profesional de la difunta aquel mesotelioma pleural originador de su muerte. De ser el supuesto que defiende la demandada, no se hubiese fijado tal contingencia.

También se ha de recordar que en el expediente se hizo aquel informe de Osalan, que del mismo tuvo conocimiento la empresa y que la mutua protectora de tal contingencia formuló alegaciones en las que no se discutía tal contingencia. Por otra parte, el Tribunal Supremo permite a la empresa impugnar este tipo de resoluciones precisamente porque pueden repercutir en responsabilidades para la misma (en tal sentido, sentencia de 20-05-2009, recurso 2405/2008 ). No se recurrió.

En consecuencia, estimamos tal añadido en base al informe Osalan y a la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social ya citados.

Por otra parte, como se verá, la hipótesis de la empresa no queda en absoluto probada.

CUARTO.- Supresión del cuarto hecho probado de la sentencia.

No procede. La recurrente no señala ningún documento o pericia para fundamentar tal supresión, como impone el artículo 191 apartado b de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 194, punto 3 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Y es que en realidad, considera que es vacuo lo dicho en aquel hecho probado, desde el momento en que se ha de partir de que la difunta señora Beatriz adquirió el cáncer trabajando. Este es el argumento por el que pretende su supresión.

Lo cierto es que no niega que no sea cierto lo allí dicho, sino que entiende que es inane para resolver el caso si se parte de lo anterior.

En consecuencia, no admitimos tal supresión, sin perjuicio de valorar en el siguiente fundamento de derecho la trascendencia o no del dato del lugar de trabajo del demandante señor Felicisimo .

QUINTO.- Determinación de existencia o no de responsabilidad empresarial.

La Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 18 de mayo de 2011, recurso 2621/2010 viene a aplicar en sede de enfermedad profesional, en casos como el presente, de enfermedad producida por inhalación de asbesto la doctrina que, sobre exigencia de responsabilidad empresarial y reglas sobre la carga de la prueba había expuesto en materia de accidente de trabajo en su previa sentencia de fecha 30 de junio de 2010, recurso 4123/2008 .

El fundamento de derecho tercero de esta última dice:

'1.- No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario 'crea' el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo 'sufre'; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ), estableciéndose el deber genérico de 'garantizar la seguridad y salud laboral'de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ).

2.- La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

Sobre el primer aspecto [carga de la prueba] ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta].

Sobre el segundo aspecto [grado de diligencia exigible], la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente [vid. arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ], máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ['... deberá garantizar la seguridad ... en todo los aspectos relacionados con el trabajo ... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad'] y 15.4 LPRL ['La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias qu e pudiera cometer el trabajador'], que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención.

Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable], como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ).

3.- Pero -como adelantamos antes- el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

4.- En último término no parece superfluo indicar expresamente que no procede aplicar en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado, y no solamente porque esta conclusión es la que se deduce de los preceptos anteriormente citados y de las argumentaciones jurisprudenciales ofrecidas en el apartado 4 del fundamento jurídico anterior, sino por su clara inoportunidad en términos finalísticos, pues tal objetivación produciría un efecto 'desmotivador' en la política de prevención de riesgos laborales, porque si el empresario ha de responder civilmente siempre hasta resarcir el daño en su integridad, haya o no observado las obligadas medidas de seguridad, no habría componente de beneficio alguno que le moviese no sólo a extremar la diligencia, sino tan siquiera a observar escrupulosamente la normativa en materia de prevención; y exclusivamente actuaría de freno la posible sanción administrativa, cuyo efecto disuasorio únicamente alcanzaría a la más graves infracciones [de sanción cuantitativamente mayor]. Planteamiento que se ajusta a la Directiva 89/391/CEE, tal como se deduce de la STJCE 2007/141 [14 /Junio], al decirse en ella, interpretando el alcance de la obligación prevista para el empleador en el art. 5.1 ['el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo'], que tal precepto no era conculcado por el art. 2 de la Ley del Reino Unido relativa a la Salud y Seguridad en el Trabajo, al disponer que 'El empresario garantizará la salud, la seguridad y el bienestar de todos sus trabajadores en el trabajo, en la medida en que sea razonablemente viable'.

Esta Sala ya aplicó tal doctrina en otro caso de enfermedad profesional por exposición al amianto en su sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010, recurso 2732/2010 , resolviendo un pleito planteado frente a la empresa en la que trabajó el demandante señor Felicisimo .También aplica tal doctrina en caso de enfermedad profesional contraída por exposición al amianto, la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 1 de julio de 2011, recurso 5396/2007 .

Al criterio del Tribunal Supremo acudimos para resolver el caso.

SEXTO. Conforme al indicado criterio, es clara la responsabilidad empresarial, pues una vez fijada la forma en que la difunta adquirió la enfermedad, no ha pretendido alegar o probar ninguno de aquellos cuatro supuestos que alude la jurisprudencia, debiendo considerarse constatado el incumplimiento empresarial de la normativa preventiva de la salud de los trabajadores en aquella época.

Recordar que, aparte alguna normativa previa de los años cuarenta, citada en lasentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de mayo de 2011, recurso 2621/2010 -ya la Orden de 21 de noviembre de 1959, que aprobó el Reglamento de Servicios Médicos de Empresa, imponía concretas obligaciones en casos de empresas que disponían servicio médico de empresas, pero ya el Decreto 792/1961 de 13de abril, sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional (BOE 30 de 30 de mayo1961) imponía una serie de obligaciones preventivas, así como el Reglamento de Industrias Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (Decreto 2414/1961, de 30 de noviembre) y el Reglamento de Enfermedades Profesionales aprobado por Orden de 9 de mayo de 1962 y aplicable a todas las empresas con independencia de su tamaño, disponía que todas las empresas que hubieran de cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedades profesionales de las relacionadas en el Decreto 792/1961 debían practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores y reconocimientos periódicos posteriores. La Orden de desarrollo de la anterior, de 12 de enero de 1963 (BOE de 13 de marzo de 1963) que regulaba las enfermedades profesionales y fijaba con detalle estos reconocimientos médicos para el caso de trabajos con riesgo de asbestosis, como era el caso, dada la exposición al amianto de la difunta al realizar el trabajo en cadena que ya ha mencionado. El mismoestablecía la obligatoriedad de un reconocimiento inicial y periódicos cada seis meses, en régimen similar a previsto para la silicosis.

Todo ello con la finalidad del temprano diagnóstico de una eventual asbestosis, surgiendo entonces la obligación de cambiar de puesto de trabajo a otro exento de riesgos.

Por tanto, entendemos concurrente responsabilidad empresarial y sin que podamos partir de que el trabajo del marido de la difunta fuese el que originase la enfermedad de la misma, pues aparte de lo ya dicho en orden a los efectos que tiene la calificación de la previa situación de incapacidad permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, también se ha de valorar el que solo consta tal trabajo, no que el señor Felicisimo estuviese expuesto en concreto al asbesto en su puesto de trabajo o que estándolo, llevase la ropa de trabajo a su casa o que incluso llevándola, la limpiase directamente la difunta señora Beatriz . Todos estos pasos de prueba serían necesarios antes de llegar a concluir que la difunta pudo tener contacto con el amianto por razón del trabajo de su marido en la CAF. No constan.

SÉPTIMO. Determinación de la cuantía.

Se calculó la misma en los términos y forma que se expresan en la demanda (por relación a lo previsto en el baremo regulador actualizado conforme las previsiones de Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre).

Las cuantías en sí mismas no son impugnadas en el escrito de impugnación del recurso, por lo que asumimos los pedimentos contenidos en las demanda y a ellas se ésta, sin que procedan intereses de tipo salarial ( artículo 29 punto 3 del Estatuto de los Trabajadores ) pues se reclama indemnización y no salario, ni otro tipo de ellos -dada la genericidad de los términos del recurso-, sin perjuicio de que procedan los procesales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero).

OCTAVO.- Costas del recurso.

Dado el sentido de esta sentencia, no procede condena en costas de esta instancia, pues la demandada que resulta ahora condenada obtuvo sentencia a su favor ante el Juzgado, lo que impide que se le impongan las de esta instancia, según interpreta el Tribunal Supremo el artículo 233 punto 1 de la Ley de Procedimiento Laboral (por todas, sentencias de su Sala Cuarta de fecha 21 de enero de 2002 y 17 de julio de 1996 , recursos 176/2001 y 98/1996 .

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamosel recurso de suplicación formulado en nombre de don Felicisimo , doña Mariana , doña Raimunda y doña Victoria contra la sentencia de fecha veintidós de septiembre de dos mil once, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián en los autos 267/2011, en el que también es parte Johnson Controls Autobaterías, S.A.

En su consecuencia, revocamos la misma y desechando la excepción de prescripción, estimamos en lo esencial la demanda rectora de este proceso y condenamos a la demandada a que abone a don Felicisimo la cantidad de 125.173,49 euros a doña Mariana , doña Raimunda y doña Victoria una cantidad alzada y única para las tres de 31293,36 euros.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-27/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-27/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.