Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3026/2005 de 14 de Febrero de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 3026/2005

N.I.G. 00.01.4-05/001454

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de febrero de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON EMILIO PALOMO BALDA y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Ana frente al auto del Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria, de fecha 26 de septiembre de 2005 , dictado en incidente de ejecución de sentencia (RJE), promovido por la ahora recurrente contra UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según declara probado la sentencia dictada en las presentes actuaciones, la recurrente venía prestando servicios de limpieza en las instalaciones del Hospital de Txagorritxu desde el año 2001, bajo la cobertura de sucesivos contratos temporales suscritos con la empresa adjudicataria del servicio, haciéndolo sin solución de continuidad relevante desde el 26 de marzo de 2004, en virtud de sucesivos contratos por interinidad para la sustitución de distintos trabajadores con derecho a reserva de trabajo, cuya duración habitual era de un día, suscribiendo el último de ellos el 25 de mayo de 2004 para sustituir a la trabajadora María del Pilar el día 31 de dicho mes.

SEGUNDO.- La actora planteó demanda por despido contra la decisión empresarial de denunciar la vigencia del último contrato, conociendo de la misma el Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria que, el 16 de diciembre de 2004 dictó sentencia en la que declaró la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada, Unión Internacional de Limpiezas S.A., a que a elección de la demandante, le readmitiera en su puesto o le abonara la correspondiente indemnización, con abono, en todo caso, de los salarios de tramitación hasta la fecha de notificación de la sentencia.

TERCERO.- La trabajadora presentó en tiempo hábil escrito de opción por la readmisión y, una vez firme la sentencia, tras la inadmisión del recurso de suplicación anunciado por la empresa, solicitó por medio de escrito de 30 de mayo de 2005, su ejecución, con el objeto de que se requiriese a la empresa para que le repusiera en las condiciones anteriores al despido, esto es, en jornada de mañana y en funciones de limpieza de planta.

CUARTO.- El Juzgado de lo Social citó de comparecencia a las partes para la resolución de la pretensión planteada, que rechazó mediante auto de 12 de julio de 2005 , declarando la regularidad de la readmisión efectuada, partiendo de la siguiente relación de hechos:

"1).- En el presente procedimiento 455/04 se celebró el día 6 de julio de 2005 Vista de Ejecución de Sentencia, compareciendo Dª Ana como parte ejecutante, y Unión Internacional de Limpiezas SA como ejecutada, ambos asistidos de Letrado.

2).- En el referido acto se insta por el ejecutante la ejecución de la sentencia en sus propios términos, procediendo a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que tenía al momento del despido, con previa declaración de readmiisón irregular.

3).- La trabajadora ejecutante desempeñaba sus servicios con sucesivos contratos temporales "sin relación con el puesto de trabajo de las personas sustituídas, cuya nominación opera exclusivamente a efectos de cobertura formal que -en el caso del contrato de 26 de marzo de 2004- ni siquiera resulta justificada por la parte demandada.", tal y como se desprende del tenor literal de la Sentencia 433/04, cuya ejecución se pretende.

4).- La contratación de la ejecutante venía supeditada a la existencia de vacantes en distintos puestos, mayoritaria, pero no exclusivamente en el turno de mañana, tal y como se desprende de la testifical practicada en la Vista en al persona de la Presidenta del Comité de Empresa Dª Guadalupe .

5).- Las limpiadoras de la empresa ejecutada no tienen asegurado un puesto de trabajo fijo, sino que pueden ser movidas en función de las necesidades del servicio, tal y como declara Dª María del Pilar , trabajadora y titutar del último puesto ocupado por la ejecutante.

6).- El Acuerdo de Plantillas de la empresa concesionaria del Servicio de Limpieza del Hospital Txagorritxu , de 4 de julio de 2002 establece que "todas las trabajadoras transformadas por conversión de sus contratos en fijos de lunes a viernes, tendrán su jornada habitual en horario de tarde, si bien formarán todas parte de la cobertura integral de horarios."

QUINTO.- Frente a la anterior resolución interpuso la ejecutante recurso de reposición, que fue desestimado por auto de 26 de septiembre de de 2005 y, contra este último, anunció y formalizó recurso de suplicación, que no ha sido combatido de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación tiene por objeto la impugnación del auto dictado en trámite de ejecución de la obligación de readmisión establecida en sentencia de despido, que confirma otro en el que se declaraban conformes a derecho las condiciones de la readmisión de la actora en su puesto de trabajo, tras haber optado por la misma, una vez declarada la improcedencia del despido, desestimando la petición formulada por la trabajadora para que se conminara a la empresa para que le repusiese en las funciones y horario que realizaba antes del despido. La resolución de instancia considera acreditado que la demandante trabajaba preferentemente en el turno de mañana y limpiaba las plantas del Hospital de Txagorritxu, y que tras su reincorporación ha sido adscrita a la limpieza de quirófanos, en horario de tarde, pero considera que la readmisión llevada a cabo ha sido regular, en cuanto que la relación que mantenía hasta su cese era de interinidad por sustitución y la reincorporación se ha producido como trabajadora fija. En su consecuencia, considera aplicables las condiciones que rigen para el citado personal, que no tiene asignado un puesto concreto, así como el Acuerdo de empresa, de fecha 4 de julio de 2002, que establece que "todas las trabajadoras transformadas por la conversión de sus contratos en fijos de lunes a viernes, tendrán su jornada habitual en horario de tarde, si bien formarán todas parte de la cobertura integral de horarios".

El recurso se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 198.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , al haber resuelto el auto impugnado, a juicio de la trabajadora, en contradicción con el fallo de la sentencia que constituye el título ejecutivo y, se articula en tres motivos, que siguen la triple vía que ofrece el artículo 191 de la norma adjetiva .

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, por el cauce del apartado a) del mencionado precepto procesal, propone la reposición de los autos al que se encontraban en el momento de haberse infringido las normas o garantías del procedimiento que le han producido indefensión, al no haberse practicado la prueba solicitada y admitida por el órgano judicial, consistente en que se emitiese certificado por el Hospital de Txagorritxu, sobre las funciones y el horario de trabajo realizados por las trabajadoras a las que sustituía. La recurrente no cita precepto alguno como infringido, defecto que, sin embargo, no es por sí solo suficiente para hacer inviable al motivo, dado que, de su desarrollo, se deduce con claridad la infracción que denuncia.

Como es sabido, la regla general en el proceso social, recogida en los artículos 87.1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral , es la de que las pruebas se proponen, admiten y practican, en unidad de acto, en el juicio, al que, como previene el artículo 82.2 de esa misma norma, las partes deben concurrir con todos los medios de prueba de que intenten valerse, correspondiéndoles por tanto la carga de proporcionar los instrumentos de prueba. No obstante, cuando los litigantes carecen de disponibilidad sobre los medios de prueba necesarios para su defensa, el artículo 90.2 de la Ley Adjetiva permite su proposición anticipada, a fin de que el órgano judicial pueda adoptar las diligencias procesales de citación y/o requerimiento oportunas para su realización o aportación en el acto del juicio. Regulación que debe aplicarse analógicamente tanto en el procedimiento incidental general del artículo 236 de la Ley Adjetiva Laboral , según indica la sentencia de 24 de febrero de 1997 (RJ 1887) de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , como en la modalidad específica prevista en el artículo 281 de la norma adjetiva para la ejecución de las sentencias de despido nulo o improcedente cuando, como sucede en este caso, la opción corresponde al trabajador.

En el supuesto enjuiciado, la hoy recurrente, al instar la ejecución de la sentencia de despido, solicitó al Juzgado de lo Social que oficiase al Hospital de Txagorritxu "para que informe del horario en la que la demandante realizaba su trabajo en los últimos contratos que a la demandante le llevaron a efectuar tareas de limpiezas en el hospital de Txagorritxu en el mes de Abril y Mayo de 2004", así como para que "certifique el horario de trabajo de las limpiadoras Dª María del Pilar y Dª Claudia en los meses de abril y mayo de 2004, a las que la demandante sustituyó en su penúltimo y último contrato de trabajo". Este medio de prueba fue admitido por el órgano ejecutor mediante providencia de 10 de junio de 2005, y si bien es cierto que no llegó a practicarse, tal circunstancia no justifica la nulidad de las actuaciones, al no cumplirse los requisitos obligatoriamente exigidos para que pueda tener éxito un motivo de suplicación basado en el apartado alegado por la recurrente. En primer lugar, y como documenta el acta extendida al efecto, la hoy recurrente no pidió la suspensión de la comparecencia para que tuviera lugar la aportación de la prueba, si consideraba que su falta le ocasionaba indefensión, y, caso de que así no se hubiera acordado, consignar la oportuna protesta. Este requisito no puede considerarse cumplido con la petición de que se dirigiese nuevo requerimiento al Hospital, formulada en momento procesal inadecuado, cual era el recurso de reposición contra el auto de 12 de julio de 2005 . En segundo lugar, la falta de práctica de dicho medio de prueba no ha ocasionado una indefensión real a la ejecutante, pues si lo que pretendía acreditar, como alega en su recurso, es que la trabajadora a la que sustituía, Dª María del Pilar , venía asumiendo la limpieza de la planta de maternidad desde hacía dieciséis años, esa operaria ya depuso como testigo, a propuesta suya, en la comparecencia, en la que manifestó que "desde que entró está de mañana y lleva 18 años", así como que "está en planta pero ha estado por todos los sitios, el puesto fijo no lo tiene nadie, (trabajando) según necesidades del servicio, el día que cogió los días libres estaba en planta". La inutilidad de este medio de prueba, teniendo en cuenta tanto las manifestaciones de la Sra. María del Pilar como que el Hospital de Txagorritxu carece de facultades de control de las funciones y turnos de trabajo de los trabajadores de la contrata de limpieza, explica también que el Juez de instancia no acordase su realización para mejor proveer. Es de advertir, por último, que el citado Centro Hospitalario contestó al requerimiento mediante escrito de 8 de septiembre de 2005, obrante al folio 97, en el sentido de que había dado traslado del mismo a la empresa contratista del servicio de limpieza.

TERCERO.- Con el segundo motivo del recurso se persigue, por la vía del artículo 191 b) de la Ley Procesal Laboral , la incorporación de dos nuevos hechos a los que declara probados el auto de 12 de julio de 2005 . Los datos que se pretenden incorporar consisten, por una parte, en que, antes del despido, la demandante trabajaba en plantas y horario de mañana, que su opción por la readmisión lo fue en las condiciones existentes antes de la extinción y que lo que pretende la empresa es que se reincorpore en funciones de limpieza de quirófanos y en horario de tarde. Se alega que se trata de hechos conformes, tal y como se desprende de los fundamentos jurídicos de aquella resolución. Pretensión que no merece favorable acogida, pues tales datos ya han sido tenidos en cuenta por el Juzgador, que ha declarado probado que la actora trabajaba preferentemente en el turno de mañana, y su decisión no se basa en la inexistencia de un cambio en las condiciones, sino en la consideración de que se encuentra justificado.

Igual suerte merece la petición que se formula al objeto de que se amplíe el relato fáctico con un nuevo ordinal que deje constancia de que en fecha 9 de febrero de 2005 y, en ejecución provisional de la sentencia de despido, el órgano de instancia dictó auto requiriendo a la empresa para que en el plazo de tres días readmitiera a la trabajadora en el puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad al despido, no sólo porque la recurrente no cita el folio de la pieza de ejecución en que se encuentra la resolución invocada, y que ésta, como tal documento procesal, no encaja en el concepto de los que pueden viabilizar la revisión fáctica en suplicación, sino, fundamentalmente, porque el extremo que se pretende incorporar resulta intrascendente respecto al fallo que haya de adoptarse, como demuestra lo que se expone en el siguiente fundamento de derecho.

CUARTO.- El motivo de censura jurídica del recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , imputa a la resolución combatida una doble infracción del ordenamiento jurídico; por un lado, la de los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 280 y 281 de la Ley de Procedimiento Laboral, en relación con el artículo 239.1 de esa misma Ley ; por otro, la del artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dada la naturaleza y efectos de las infracciones, la Sala debe invertir el orden seguido en el escrito de formalización, examinando en primer lugar la relativa al quebrantamiento de la cosa juzgada formal nacida del auto dictado en ejecución provisional. Alegación que carece de fundamento, toda vez que la resolución invocada se limitó a requerir a la empresa condenada en la instancia para que, durante la sustanciación del recurso de suplicación, reincorporase a la trabajadora en el puesto que ocupaba con anterioridad al despido, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 111.1.a), 295.3 y 296 de la Ley de Procedimiento Laboral , sin pronunciarse, obviamente, sobre si la readmisión fue o no regular, que es lo que ha resuelto el auto recurrido, dictado en ejecución definitiva de la sentencia, que no ha alterado por tanto el contenido del referido auto, ni ha marginado el efecto de la cosa juzgada formal, que desplegó sus efectos en el marco del proceso de ejecución provisional.

El contenido de la segunda denuncia que se formula hace necesario recordar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110.1, 280 y 281 de la Ley de Procedimiento Laboral , la reincorporación del trabajador en los supuestos de improcedencia del despido con opción por la readmisión, debe realizarse en el puesto de trabajo que desempeñaba antes de producirse el despido y en las mismas condiciones que regían antes de la extinción del contrato. Ello supone, como proclamó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una ya antigua sentencia de fecha 29 de mayo de 1987 (RJ 3917 ), que para que "el principio de tutela judicial efectiva, se haga realidad, es preciso que la readmisión se produzca en función de una restitución íntegra del "status" precedente, ya que otra cosa significaría desconocer el espíritu que anima la institución de protección jurídica de los Tribunales que para alcanzar su verdadera finalidad exige que el trabajador se integre nuevamente en la empresa en la situación que mantenía con anterioridad, en cuanto al sueldo, categoría, actividad, régimen de trabajo..., pues lo contrario conduciría a una novación del contrato, impuesta unilateralmente por la empresa, sin voluntad adhesiva del trabajador sino con su oposición, y a una transformación de la relación jurídico-laboral opuesta a lo que sin duda, es el fin de las normas que regulan esta institución en el sentido de restituir al trabajador a su posición en la empresa como si el despido no se hubiera producido".

La doctrina que se acaba de exponer ha sido seguida por esta Sala en sus sentencias de 11 de abril de 2000 (rec. 243/00), 5 de febrero de 2002 (recurso 2189/2001) y 26 de julio de 2005 (Recurso 1110/05 ), en las que se afirma que "la regla que ha de tenerse en cuenta para valorar si la readmisión da plena satisfacción a la obligación impuesta al empresario en la sentencia o, en cambio, resulta irregular, no es otra que examinar las condiciones laborales en que se produce, compararlas con las que tenía antes del despido y, en caso de advertir cambios, analizar si se acomodan al régimen legal o convencional por el que se rige la relación laboral existente entre las partes", advirtiendo que "yerra tanto el que afirma que se ha cumplido con ese deber por el sólo hecho de ofrecer la reincorporación, cualquiera que sean las condiciones en que se haga, como el que sostiene que ha sido irregular por el único dato de que las condiciones ofrecidas no resultan ser una reproducción fotográfica plena de las existentes con anterioridad al despido. O, dicho de otra forma, la pregunta clave a la que ha de contestarse es la siguiente: Sería legal ese mismo cambio si se hubiera producido sin que se hubiera existido el despido?. Si la respuesta a esa pregunta es positiva, la readmisión es regular, si fuese negativa, sería irregular".

Todo ello, como es lógico, sin perjuicio de que, producida la readmisión en debida forma, el empresario pueda adoptar las medidas de movilidad funcional o geográfica, o de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que sean necesarias, con los límites y los requisitos previstos en los artículos 39 a 41 del Estatuto de los Trabajadores , las que podrá impugnar el trabajador por el cauce procesal pertinente.

A la luz de la doctrina que se acaba de exponer, debe examinarse la queja formulada por la recurrente. Al respecto, debe partirse de los hechos declarados probados en el auto de 12 de julio de 2005 y de los que con igual valor figuran en su fundamentación jurídica, de los que se desprende que, con anterioridad al despido, la actora venía cumpliendo las funciones propias de su categoría profesional de peón de limpieza en las plantas del Hospital de Txagorritxu, adscribiéndola la empresa tras su reincorporación a la limpieza de quirófanos, dentro del mismo centro hospitalario. Decisión que de conformidad con la doctrina sentada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1995 (RJ 778 ) -dictada en un supuesto similar al enjuiciado, en el que la Dirección de un Hospital cambió de puesto de trabajo a los pinches, llevándoles desde la planta en que trabajaban a la cocina del mismo hospital-, constituyó una mera modalización de la prestación de servicios, efectuada desde el respeto a la categoría profesional, dado que las tareas que ha de realizar en su nuevo puesto de trabajo siguen siendo las propias de aquélla. Consiguientemente, la decisión impugnada constituye una válida manifestación del poder de dirección ordinario reconocido al empresario por los artículos 5 c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores , sin que la actora tenga derecho, al margen del despido, a limpiar unas determinadas dependencias del Hospital, máxime cuando, como declara probado la resolución impugnada, las limpiadoras de la plantilla no tienen un puesto de trabajo fijo, ocupando uno u otro según las necesidades del servicio.

Por lo que respecta al turno de trabajo realizado por la ejecutante antes de ser despedida, cabe observar que el mismo dependía en cada período contractual del correspondiente a los puestos vacantes, trabajando la mayor parte de los días, por esa sola circunstancia, en el turno de mañana, y que tras el despido le ha sido asignado el turno de tarde. Lo anteriormente expuesto pone de manifiesto que la condición de trabajo cuyo reconocimiento pretende, esto es, el derecho a trabajar exclusivamente en turno de mañana, no se había incorporado efectivamente a su contrato de trabajo con carácter vinculante, por lo que la decisión empresarial de adscribirle al turno de tarde no constituye incumplimiento alguno de la obligación impuesta en el título ejecutivo, no resulta tampoco arbitraria, al haber aplicado analógicamente el acuerdo previsto para el supuesto de conversión de contratos temporales en fijos.

A tenor de lo expuesto, y no pudiendo deducirse del cambio de puesto de trabajo, sin modificación de las funciones, y de la asignación del turno de tarde, la irregularidad de la readmisión, procede la desestimación del recurso.

QUINTO.- La ejecutante demandante tiene reconocido legalmente el beneficio de justicia gratuita, a tenor de lo dispuesto en el artículo 2 d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , lo que impide condenarle al pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , y no apreciarse temeridad en su interposición.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Ana , frente al auto de fecha 26 de septiembre de 2005, dictado por el Juzgado de lo Social número 1 de Vitoria resolviendo el recurso de reposición formulado contra el auto de 12 de julio de 2005 , confirmando lo resuelto en los mismos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-3026/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-3026/05 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.