Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 503078/2000 de 07 de Marzo de 2006

Encabezamiento

RECURSO Nº: 3078/2005

N.I.G. 48.04.4-04/008292

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a siete de marzo de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en Funciones, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por los Sindicatos "ELA" y "LAB", contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Bilbao , de fecha 7 de Febrero de 2005 , dictada en proceso que versa sobre CONFLICTO COLECTIVO (CIC) , y entablado por los hoy recurrentes , "ELA" y "LAB" , frente a la Empresa "ACHA-ORBEA, EGAÑA Y COMPAÑIA, S.A." , es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la SALA .

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente:

1º.)- "La empresa demandada esta integrada por una plantilla de 114 trabajadores.

2º.-) La empresa demandada se dedica a la actividad de siderometalurgia. La empresa firmó con el comité de empresa, un pacto de empresa para los años 2001, 2002 y 2003, estableciendo la disposición final del mismo que en lo no previsto en sus disposiciones será de aplicación el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica. El pacto de empresa se firma entre la empresa y el comité de empresa hace mas de 20 años, en el mismo se establece, aparte de otras cuestiones, los incrementos salariales de todos los conceptos económicos, entre ellos la prima de puntualidad y asistencia. Tras la firma del pacto, el departamento de personal de la empresa, en función de lo acordado, se redactan unas tablas, que se entregan al comité de empresa y su publican en el tabón de anuncios, comprendiendo los grupos homogéneos de primas, relación de jornales horarios por grupos y quinquenios, relación de personal por grupos de primas, retribución de horas extraordinarias, prima mensual de puntualidad y asistencia, y por cada grupo de primas la tabla con el importe de la prima de producción correspondiente a cada actividad.

3º.-) El ultimo pacto firmado por la empresa y el comité de empresa es el correspondiente a los años 2001 a 2003.

4º.-) Con fecha 16-3-2004 se publica en el tablón de anuncios de la empresa que el importe mensual de la prima de asistencia y puntualidad será de 0,2363 euros/hora sobre las horas normales del mes según calendario. En su punto tercero dispone que se pierde la prima mensual b.- por una falta de asistencia en el transcurso del mes, por cualquier motivo, aún cuando se disponga del vale de permiso correspondiente. No obstante se exceptúan los siguientes casos. B.-1 licencias retribuidas, se abonará la parte proporcional de la prima correspondiente a las horas trabajadas. B.-2 Licencias no retribuidas y recuperadas: se abonará la totalidad de la prima mensual. Por consiguiente las licencias no retribuidas y no recuperadas supondrán la perdida de la totalidad de la prima mensual.

5º.-) Los trabajadores de la empresa demandada el día 28 de junio de 2004 secundaron un día de huelga con ocasión de la situación de la negociación del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica . La empresa ha descontado la totalidad de la prima mensual de puntualidad y asistencia correspondiente al mes de junio.

6º.-) Con fecha 5 de noviembre de 2004, el Consejo de relaciones laborales, con sede territorial en Bizkaia, extiende el acta final de mediación planteada por las partes, señalando que con fecha 26 de octubre de 2004 se notificó a las partes la propuesta de mediación cuyo contenido es el siguiente: "Por razón del ejercicio del derecho de huelga en la empresa, se procederá al descuento de la parte proporcional de la prima mensual de puntualidad y asistencia, cuando aquella tenga el carácter de legal y no exceda de una jornada. En el caso de que la huelga exceda de una jornada o sea calificada de ilegal se descontara la totalidad de la prima mensual de puntualidad y asistencia." La propuesta no ha sido aceptada.

7º.-) Los trabajadores de la empresa no han devengado, en ocasiones anteriores, la prima de asistencia y puntualidad correspondiente al mes en que se ejercitaba el derecho de huelga, salvo en los supuestos de integra recuperación del periodo no trabajado durante la huelga, o en los supuestos en que la huelga ha tenido una duración de una hora, si así se hubiese pactado previamente con la empresa.

8º.-) Con fecha 14 de septiembre de 2004, el comité de empresa se dirige a la empresa por escrito interesando sea convocada una reunión a fin de renovar el pacto de empresa concertado, al haberse roto las negociaciones para la firma del convenio colectivo del metal de Bizkaia ".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

"Que desestimando la demanda interpuesta por ELA STV y LANGILE ABERTZALEEN BATZORDEA L.A.B., contra "ACHA ORBEA EGAÑA Y CIA, S.A.", debo absolver y absuelvo a esta última de la pretensión frente a ella formulada".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpusieron los Recursos de Suplicación por "ELA" y "LAB", que fueron impugnados por la Mercantil demandada , "ACHA-ORBEA, EGAÑA Y COMPAÑIA, S.A."

CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia ha desestimado la demanda de conflicto colectivo que dirigieron las centrales sindicales ELA-STV y LAB frente a la empresa "ACHA- ORBEA, EGAÑA Y CIA., S.A.". Frente a dicha sentencia se alzan los dos sindicatos demandantes, en reclamación de que se estime su demanda y se declare que la retención salarial por el ejercicio del derecho de huelga el 28 de junio de 2004 respecto al concepto de prima de puntualidad y asistencia debe ser proporcional al tiempo de huelga realizado (un día) y no por la totalidad de la prima mensual. El sindicato ELA sólo reprocha a la sentencia haber infringido determinadas normas, en tanto que LAB pretende previamente la revisión de algunos extremos fácticos, por lo que comenzaremos examinando esta cuestión a fin de fijar los hechos enjuiciados de manera definitiva.

SEGUNDO.- Impugna el sindicato LAB la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para que se suprima el hecho probado séptimo, por entender que la juzgadora no se ha basado en ninguna prueba documental. Se argumenta que se han aportado algunas nóminas en las que se aprecia que se ha descontado el plus litigioso íntegramente por un día de huelga, pero que la parte demandante ha aportado otras en las que consta un descuento parcial, así como que en la propuesta de mediación que se hizo para la resolución del presente conflicto, la mediadora así lo expresó. Pues bien, tal pretensión no puede ser estimada, ya que la prueba documental invocada no contradice lo que el hecho séptimo de la sentencia recoge, puesto que en el mismo se indica que la prima litigiosa no se ha devengado en los meses en que se ha ejercitado el derecho de huelga, salvo recuperación del tiempo no trabajado por tal motivo o en supuestos en que la huelga ha durado una hora o en que se hubiera así pactado con la empresa. La prueba invocada no aclara si el no descuento de la prima en dos concretos casos - asesinato de Alvaro y los sangrientos atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid - lo ha sido por alguno de los motivos que la instancia expresa como de excepción a la íntegra pérdida del plus mensual o por otro motivo distinto.

También se solicita se añada un nuevo hecho probado para el que se propone el siguiente tenor literal: "La demandada no ha seguido el mismo criterio en las distintas huelgas secundadas por el personal de la empresa, dependiendo del motivo de la convocatoria el descuento se ha efectuado, en unas ocasiones, en proporción al tiempo de la huelga y en otras descontando toda la prima mensual de puntualidad y asistencia" . Argumenta la parte recurrente que las huelgas con ocasión del asesinato de Alvaro y los atentados del 11 de marzo de 2004 en Madrid han recibido, en cuanto a la cuestión litigiosa, respuesta empresarial distinta de la que han recibido otras huelgas, como la del metal que ahora nos ocupa o la que siguieron con ocasión del cierre del periódico Egunkaria. Ciertamente, la Sala carece de elementos de prueba suficientes para poder introducir este hecho probado, ya que, como se ha dicho más arriba, se desconoce si en esos casos el descuento de la prima de puntualidad y asistencia ha sido proporcional al tiempo de la huelga por alguna de las razones que la magistrada ha recogido en el hecho probado séptimo - recuperación del tiempo de huelga, huelga de una hora de duración o previo pacto en tal sentido con la empresa -.

TERCERO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugnan los dos sindicatos recurrentes la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 28.2 CE , 6.1 RDL 17/1977, de 4 de marzo , 52.d) ET , en relación con la jurisprudencia que citan y añadiendo LAB la denuncia de la infracción de los artículos 9.3 y 37 CE , en relación con el artículo 3.1 CC y artículos 1091 y 1254 a 1258 del mismo texto legal , y la construcción doctrinal en torno a los convenios colectivos de eficacia erga omnes, de los pactos colectivos extraestatutarios, así como el artículo 2 del pacto de empresa y el artículo 45 ET y la jurisprudencia que también cita e invoca en su favor.

Recordemos cuál es la cuestión litigiosa, tal como acertadamente describe la instancia en la sentencia recurrida: la parte demandante pretende se declare que la retención salarial o descuento de la prima de puntualidad y asistencia por razón de la huelga del 28 de junio de 2004 ha de ser proporcionada al tiempo de ejercicio del derecho de huelga y que no debe descontarse, como ha hecho la empresa, la totalidad de dicha prima mensual.

Se argumenta que el descuento de la prima litigiosa en el sentido que lo ha hecho la empresa no está pactado, sino que se trata de una decisión empresarial notificada al Comité de Empresa en marzo de 2004 - ELA y LAB se refieren en sus recursos al año 2003 -, pero que ello no significa que no sea combatido ni que sea legal, ya que se está gravando en exceso el ejercicio del derecho constitucional fundamental de huelga y que es un mero criterio unilateral de la empresa, no incluido en el pacto. Se argumenta también que el Pacto de empresa, en su condición de pacto extraestatutario, había perdido vigencia y no estaba vigente para el año 2004 por no tener prórroga automática ni situación de ultraactividad y que, en consecuencia, se debe aplicar el Convenio Provincial de la Industria Siderometalúrgica; finalmente, LAB manifiesta que la empresa mantiene criterio distinto según la causa de la huelga que se realice.

Resulta imprescindible partir de los hechos declarados probados en la instancia, y de los datos que con evidente valor fáctico recoge la magistrada en su fundamentación jurídica, todo ello en relato que no ha resultado alterado, pese a la pretensión en contrario del sindicato LAB, como más arriba hemos visto. Pues bien, tales hechos son los siguientes: la empresa demandada está integrada por una plantilla de 114 trabajadores y se dedica a la actividad de la siderometalurgia; se firmó para los años 2001 a 2003 un pacto de empresa en cuya disposición final se prevé que en lo no previsto en él regirá el Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica ; el pacto en cuestión se lleva firmando desde hace más de 20 años y en el mismo se establece, entre otras cuestiones, los incrementos salariales de todos los conceptos económicos, entre los que se halla la prima de puntualidad y asistencia, fijándose posteriormente las tablas salariales de manera detallada para cada grupo de trabajadores; en fecha de 16 de marzo de 2004 - según la documental obrante al folio 80 se trata del año 2003 - se comunicó al Comité de Empresa y se publicó en el tablón de anuncios el importe mensual de la prima de puntualidad y asistencia, estableciéndose que la misma se perderá por una falta de asistencia en un mes, por cualquier motivo, aunque se tenga permiso, con determinadas excepciones - licencias retribuidas y no retribuidas pero recuperadas -; esta práctica se venía siguiendo en la empresa desde hace largo tiempo; el 28 de junio de 2004 los trabajadores de la demandada secundaron una jornada de huelga con ocasión de la negociación del convenio colectivo provincial; a consecuencia de ello, la empresa ha procedido a descontar la totalidad de la prima mensual de puntualidad y asistencia correspondiente al mes de junio; se ha intentado mediación ante el CRL, sin resultado, habiéndose propuesto por la mediadora que el descuento de dicha prima en casos de ejercicio del derecho de huelga sea proporcional a la duración de la misma, siempre que no exceda de una jornada y que la huelga sea legal; en ocasiones anteriores los trabajadores tampoco han devengado esa prima, salvo supuestos de íntegra recuperación del período no trabajado durante la huelga o cuando la huelga hubiera durado una hora o cuando se hubiera pactado así con la empresa.

QUINTO.- La primera cuestión planteada por los dos sindicatos recurrentes, relativa a la no ultraactividad de los pactos de empresa, merece algunas reflexiones. Así, es claro que, acompañando a la negociación jurídica propia, esto es, la que sigue los requisitos materiales, formales y procedimentales previstos en el Título III ET, contemplamos la realidad de una negociación colectiva que la doctrina viene en denominar "impropia", por carecer de los requisitos antedichos, negociación que se lleva a efecto en el seno de la empresa entre el empresario y la representación unitaria y / o sindical. En diversas ocasiones, el propio ET, sobre todo a partir de la reforma operada en dicha norma por la Ley 11/1994 , remite a esta negociación en el marco de la empresa - véanse a tal efecto los artículos 22.1, 24.1, 29.1, 34.2 y 3, 67.1 y 82.3, en los que la norma reenvía al acuerdo en la empresa en defecto de convenio colectivo propio; el artículo 31 , en que se prevé tal posibilidad de regulación de las gratificaciones extraordinarias aunque no concurra una situación de ausencia de convenio colectivo -, lo que ha supuesto un auténtico relanzamiento de estos acuerdos. . Se aprecia así, que estos acuerdos o pactos de empresa estarían cumpliendo un función subsidiaria respecto de la negociación colectiva, cuyas lagunas completarían. Pero la norma prevé también otras funciones para estos acuerdos, cuales las de inaplicar la regulación de los convenios propios - artículo 82.3, párrafo 3 ET , respecto a la conocida como cláusula de descuelgue salarial - y la de modificar su regulación para su adaptación a la concreta empresa - artículo 41.2, párrafo 3 ET -; la de regular una situación de crisis - artículos 40.2, 41.4, 47 y 51.4 ET - o la de desplazar la aplicación del convenio de la empresa transmitida por otro convenio, una vez consumada la sucesión empresarial - artículo 44.4 ET -.

Estos acuerdos o pactos de empresa no van a ser, normalmente, auténticos convenios colectivos estatutarios, sino convenios impropios, habida cuenta de no haber sido negociados siguiendo todas las previsiones legales, sin perjuicio de considerar que se trata de claras manifestaciones del derecho constitucional a la negociación colectiva consagrado en el artículo 37.1 CE. Consecuencia de lo anteriormente dicho acerca de la naturaleza de los pactos o acuerdos de empresa va a ser, en cuanto a lo que a la presente litis nos interesa, y sin perjuicio de su eficacia personal - general en la mayoría de los casos, dado que la norma exige que los mismos se hayan logrado con la conformidad de la mayoría de la representación de los trabajadores -, que a los mismos no les va a ser de aplicación el régimen legal previsto para los convenios colectivos estatutarios y, en concreto, en lo que a la presente litis afecta, el régimen de prórroga automática y provisional de los convenios que, en defecto de pacto, prevé el artículo 86.3, párrafo 2 ET . En efecto, así lo tiene reiteradamente señalado el TS, que, en su Sentencia de 25 de enero de 1999 - A. 896 -, razonaba como sigue: "La ultra actividad de los convenios colectivos, establecida en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores respecto a las cláusulas normativas de Convenio ya vencido, sólo es predicable respecto de los que hayan sido negociados y concluidos con los requisitos y trámites establecidos en el Título III del propio Cuerpo Legal . Los convenios extra estatutarios, como recuerda la Sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 1996 (RJ 1996 9462) (recurso 3063/1995 ) tienen naturaleza contractual y su fuerza de obligar encuentra fundamento en los artículo 1091 y 1254 a 1258 del Código Civil , quedando su eficacia limitada a las partes que lo suscribieron y en los términos en ella establecidos, pues como recordara la Sentencia de 17 de octubre de 1994 (RJ 1994 8052 ) estos pactos carecen de valor normativo, teniéndolo sólo convencional y no integrándose en el sistema de las Fuentes del Derecho Laboral previsto en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , regulándose por la normativa general del derecho común en el campo de las obligaciones. Por tanto, no puede concluirse que los demandantes hubieran adquirido el derecho al percibo de los complementos salariales decretados ni por pacto colectivo, ni por una supuesta condición más beneficiosa, pues el nacimiento de ésta requiere algo más que la mera persistencia en el tiempo del disfrute de una determinada situación, como señalara la Sentencia de 3 de noviembre de 1992 (RJ 1992 8776 ), siendo necesario que esa persistencia sea indicativa de la voluntad de la empresa de conceder un beneficio que sobrepase las exigencias de las normas legales o colectivas aplicables, integrando así la reiteración una declaración tácita de voluntad en este sentido. No podría producirse el nacimiento de esta condición más beneficiosa cuando los complementos salariales devengados por los trabajadores eran consecuencia de un pacto, suscrito en el ejercicio de la libre autonomía de la voluntad, que expresamente preveía su duración temporal, sin que hubiera razón alguna para mantenerlo después de haber expirado, en contra de lo pactado".

En similares términos se pronuncia también la STS de 17 de abril de 2000 - A. 3963 -, cuando argumenta que "Es doctrina de esta Sala ( sentencia de 25 de enero de 1999 ) que la ultra actividad de los convenios colectivos, establecida en el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , respecto de las cláusulas normativas de un convenio ya vencido, sólo es predicable respecto de los que hayan sido negociados y concluidos con los requisitos y trámites establecidos en el título III del propio cuerpo legal. Los convenios extraestatutarios, como había dicho Sala en sentencia de 14 de diciembre de 1996 , tiene naturaleza contractual y su fuerza de obligar encuentra fundamento en los artículo 1091 y 1254 del Código Civil , quedando su eficacia limitada a las partes que lo suscribieron y en los términos en ella establecidos, pues estos pactos carecen de valor normativo ( sentencia de 17 de octubre de 1994 ), teniéndolo sólo convencional, y no integrándose en el sistema de fuentes de derecho laboral previsto en el artículo 3.1 del Estatuto de los Trabajadores , regulándose por la normativa general del derecho común en el campo de las obligaciones".

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la Sala no duda del carácter de extraestatutario o impropio del Pacto de Empresa de referencia, habida cuenta de que, al margen de que la representación de los trabajadores reuniera los requisitos de legitimación exigidos por el artículo 87.1 ET para la negociación colectiva, lo cierto es que el mismo no reúne los requisitos de contenido que para los convenios colectivos exige el Estatuto de los Trabajadores, pudiendo citar, a efectos meramente ejemplificativos, la falta de determinación de la forma y condiciones para su denuncia y la del plazo del preaviso correspondiente, tal como exige el artículo 85.3.d) ET , o los requisitos de remisión a la Autoridad Laboral y posterior publicación oficial del mismo que, para su validez, exige el artículo 90. Condición de pacto extraestatutario al que se anuda, como se ha anunciado ya, la falta de ultraactividad o prórroga automática prevista en los números 2 y 3 del artículo 86 ET .

De ahí que no pueda considerarse que el Pacto de empresa de la demandada hubiera prorrogado su vigencia, sino que la misma se vio extinguida al finalizar el año 2003. La cuestión ahora estriba en determinar su esa pérdida de vigencia del Pacto de empresa lleva también consigo o no la pérdida del derecho al percibo de la prima discutida, cuestión a la que hemos de responder negativamente, si bien hemos de explicarlo. En efecto, el plus en cuestión está recogido en el pacto de empresa, pero no en el Convenio provincial, si bien la empresa demandada lo ha satisfecho incluso en el año 2004, una vez concluida la vigencia de dicho pacto. Ello supone que existe derecho al percibo del plus, no por aplicación del pacto de empresa, cuya vigencia expiró el 31 de diciembre de 2003, ni por aplicación del Convenio Provincial indicado, que no recoge el abono de prima similar a la litigiosa, sino que tal derecho subsiste porque la empresa así lo ha querido, al abonarlo durante el año 2004, como medida graciosa, unilateralmente reconocida y concedida por su parte, sin vinculación a pacto alguno.

SEXTO.- Ahora bien, ello no significa, a priori, que la empresa pueda hacer abono de dicho plus de manera arbitraria o contraria a un derecho fundamental como el de huelga, lo que supone analizar si, en este caso, tal derecho ha sido vulnerado por el modo en que la demandada ha procedido al abono de la prima de puntualidad y asistencia en junio de 2004, esto es, descontando o no abonando la totalidad de dicha prima por el hecho de haber realizado los trabajadores una jornada de huelga con ocasión de la negociación del Convenio Provincial. Consta en los hechos que en anteriores ocasiones la empresa ha descontado el plus de igual manera que en la ocasión litigiosa por causa de huelga y que en alguna ocasión - se han citado dos distintas - no se descontó la prima en cuestión o, mejor dicho, se descontó de manera proporcional al tiempo no trabajado a causa de la huelga.

En dicción del artículo 6 del RDLey 17/19077, de 4 de marzo , de relaciones de trabajo, "el ejercicio del derecho de huelga no extingue la relación de trabajo, ni puede dar lugar a sanción alguna, salvo que el trabajador, durante la misma, incurriera en falta laboral" y "durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario".

Ahora bien, se trata ahora de establecer cuáles son descuentos a efectuar en caso de huelga y cómo van a incidir éstos sobre el salario de los trabajadores, tanto sobre el salario base como sobre los complementos salariales.

Como regla general, cabe decir que el descuento afecta tanto al salario base del día o días no trabajados, como a la parte proporcional de las pagas extras, incluida la participación en beneficios, y de la remuneración del descanso semanal y días festivos, pero sólo de los correspondientes a la semana en que se haya producido el paro ( TS 26-5-92, RJ 3605; TS unif doctrina 18-4-94, RJ 3256 ). Así pues, en relación con las pagas extras, el empresario no está autorizado para anticipar descuentos futuros por un pago salarial que no ha anticipado ( TS unif doctrina 13-3-01, RJ 3178). El descuento tampoco debe incidir sobre los complementos extrasalariales, tales como un plus de formación y actividad cultural previsto en convenio colectivo (TCT 4-11-82, Ar 6842; 29-9-83, Ar 7980); dietas y suplidos (TCT 26-12-83, Ar 11352); plus familiar o ayuda escolar (TSJ Cataluña 18-1- 93, AS 408); aunque sí sobre las propinas (TSJ Galicia 14-7-92, AS 3863).

No es discutible que durante la huelga legal las ausencias de los trabajadores están justificadas, pero se discrepa en cuanto la incidencia de las mismas en determinados complementos vinculados precisamente al hecho de la comparecencia al trabajo, tales como plus de absentismo, asistencia, puntualidad y estímulo a la producción. Así, el TS ha declarado en unos casos que, salvo cuando se ha convenido expresamente ( TS 10-12-93, RJ 9949; 5-5-97, RJ 4615 ) no son deducibles del plus los días de inasistencia por huelga puesto que son radicalmente distintas las ausencias al trabajo producidas por razón de huelga de las debidas a cualquier otro tipo de causa ( TS 27-12-93, RJ 3225/94; 5-5-97, RJ 4615 ) y, en otros, se sostiene la integración de estos pluses en el concepto de salario descontable proporcionalmente por días de huelga ( TS 22-1-93, RJ 257 ); y también, que, cuando su abono es mensual, las faltas de asistencia al trabajo, durante la huelga legal, privan al trabajador de percibir el salario correspondiente en los días de inasistencia pero no de percibir otras percepciones mensuales pactadas con la empresa, ordenando que se reduzca la prima sólo en la parte proporcional del tiempo no trabajado (TSJ Cataluña 5-6-92, AS 3350). El Tribunal Constitucional ha señalado que la cláusula de un convenio colectivo por la que se establece el devengo de un incentivo en relación a un determinado porcentaje de ausencias, entre las que se computan, expresamente, las derivadas de huelga no es inconstitucional (189/1993). Por ello, se deduce "a sensu contrario" que la no inclusión de la huelga, entre los supuestos que no han de computarse como ausencias para determinar el porcentaje de absentismo, a los efectos del abono del plus de asistencia al trabajo o, lo que es lo mismo, que los días de huelga sean computados como ausencias, ocasionando que no se alcance el derecho a este plus resulta ajustado a derecho (TSJ País Vasco 3-3-98, AS 1617; TSJ Galicia 14-1-99, AS 478).

En el presente caso, la empresa ha ido más allá que en los casos indicados, puesto que no sólo ha descontado la prima de asistencia del día de la huelga legal, sino que la ha descontado por entero, dejando de abonar la prima correspondiente al mes completo. Ahora bien, ya dijimos más arriba que el abono de la prima en cuestión en el año 2004 no deriva de la aplicación del Convenio Provincial, que no la recoge, ni menos aún del pacto de empresa cuya vigencia expiró el 31 de diciembre de 2003 y que, en su condición de acuerdo extraestatutario no va a ver prorrogada dicha vigencia en régimen de ultraactividad. El abono de la prima deriva en exclusiva de la voluntad unilateral de la empresa que, al tiempo que decide su abono, determina también las condiciones del mismo. Condiciones entre las que se hallan las citadas de pérdida de la prima de asistencia y puntualidad mensual por una falta de asistencia en el transcurso del mes, por cualquier motivo, salvo que se trate de licencias retribuidas, en cuyo caso se descontará la parte proporcional y salvo en licencias no retribuidas, pero recuperadas, supuesto en el que se abonará la prima íntegra. Así, la dicción de las condiciones de abono de la prima determinadas por la empresa supone que, en casos de huelga legal, la prima litigiosa no será abonada en el mes correspondiente al día de huelga.

Pese a que el citado plus se conceda por decisión empresarial, lo cierto es que las condiciones de abono del mismo no pueden vulnerar las previsiones de legalidad ordinaria y menos aún de la constitucional. En este sentido, a tenor de todo lo anteriormente indicado en relación con los efectos del legítimo ejercicio del fundamental derecho de huelga, hemos de concluir que la decisión empresarial de no abonar el plus de asistencia y puntualidad del mes de junio de 2004 por haber realizado jornada de huelga el día 28 de dicho mes y año, debe entenderse contraria al derecho constitucional que con carácter de fundamental consagra el artículo 24.2 CE . En efecto, la decisión de la empresa está yendo más allá de los efectos atribuibles a la huelga - en el aspecto salarial -, puesto que va a causar un perjuicio prolongable a todo un mes, más lejos por tanto del perjuicio estricto que debiera conllevar una jornada de huelga. A ello no obsta que se trate de una medida aplicable también a otras ausencias distintas de las causadas por el ejercicio de este derecho de huelga ni que se halle vinculada, precisamente, a primar la asistencia sin excepción, mediante una prima que no goza ya de pacto alguno que la sostenga, sino sólo de la voluntad de la empresa. Y ello porque del legítimo ejercicio del derecho de huelga no puede derivarse el perjuicio antedicho, lo que sí puede ir aparejado - aunque la Sala no lo prejuzga ahora - a otras ausencias distintas no relacionadas con ningún derecho fundamental. En tal sentido, cabe considerar que esta medida y las condiciones de aplicación pueden tener un contenido dirigido a disuadir a los trabajadores de la demandada del ejercicio legítimo del derecho de huelga, y ello sin perjuicio de que este ejercicio depare perjuicios, pero siempre proporcionales a los de la ausencia, y no más allá.

En consecuencia, entendemos que el no abono de la prima de puntualidad y asistencia en el mes de junio de 2004 a consecuencia de la realización de una jornada de huelga el día 28 de dicho mes y año conculca el derecho fundamental de huelga, lo que va a motivar el éxito de los recursos y la revocación de la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- No procede hacer declaración sobre costas, por tratarse de la modalidad procesal de conflicto colectivo ( artículo 233.2 LPL ).

Fallo

Que estimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por las centrales sindicales "ELA-STV" y "LAB", frente a la Sentencia de 7 de Febrero de 2005 del Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao, en autos nº 895/04 , revocando la misma en el sentido de estimar la demanda interpuesta por los dos sindicatos indicados, frente a la empresa "ACHA-ORBEA, EGAÑA Y CIA, S.A." y declaramos que el descuento en la prima de asistencia y puntualidad por la huelga del 28 de junio de 2004 ha de ser proporcional al tiempo del ejercicio del derecho de huelga y no afectar a la totalidad de la prima mensual.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal .

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso , junto con Testimonio de la presente Resolución , para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA , incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias .

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-3078/2005, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66- 3078/2005 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.