Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº: 7/12

N.I.G. 48.04.4-11/000646

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiocho de febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA y , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por PRODUCTOS TUBULARES S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cuatro de Bilbao, de fecha doce de septiembre de dos mil once , dictada en los autos núm. 72/11, seguidos a instancia de D. Juan Manuel , frente a la ahora recurrente, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor D. Juan Manuel , ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, con una antigüedad desde el 1/07/1.971, con la categoría profesional de Responsable de Inversiones, y un salario bruto anual de 80.313 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

2).- Con fecha 30/11/2.010, el actor recibió burofax de la empresa comunicándole carta de despido disciplinario de fecha 29/11/2.010, con el siguiente contenido literal:

'Muy Señor nuestro:

Las presentes actuaciones tienen su origen en la constatación por parte de esta empresa, de la conducta asumida por su persona, en relación con la ausencia de su puesto de trabajo, iniciada por usted el pasado día 2 de Noviembre de 2010.

Ante la ausencia de toda comunicación por su persona, y la estricta observancia por parte de esta empresa de la legalidad vigente y las previsiones jurisprudenciales obrante a este respecto, a los efectos de constatar la efectiva realidad de la conducta del trabajador en relación con los supuestos de baja voluntaria derivados del abandono del contrato de trabajo, esta entidad no tomó decisión alguna, hasta que ha tenido conocimiento con motivo de la citación recibida por parte del Servicio de Conciliación Mediación y Arbitraje de Vizcaya, de que su verdadera intención, conforme se desprende de la redacción de la propia papeleta de Conciliación, ha sido la de una conducta que supone la efectiva disposición unilateral por su persona del periodo vacacional.

En base a lo anteriormente expuesto, y sin que la demanda a la que nos hemos referido, presentada por usted, si acaso como ardid de defensa, pueda haber influido en la decisión adoptada, más alla de aportar a la empresa el conocimiento real de sus actos, la dirección de Productos Tubulares S.A.U. ha decidido proceder a extinguir la relación laboral que le vincula con esta empresa con causa en el supuesto de Despido Disciplinario previsto en el Estatuto de los Trabajadores, y en el Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2008-2011, resultando la efectividad de dicho despido, desde el momento en que reciba esta carta, por la comisión de faltas que conforme se detallan a continuación, ostentan la calificación legal de muy graves:

-El día 29 de octubre usted mediante correo electrónico comunicó al Director de RRHH, su decisión unilateral de comenzar sus vacaciones el día 2 de Noviembre de 2010. Dicha actuación es contraria, a lo previsto en el artículo 14 del Convenio Colectivo Provincial de la Industria siderometalúrgica de Bizkaia 2008-2011, a lo previsto en la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica del año 1970 vigente por convenio Colectivo de Empresa y a lo previsto en el propio Convenio Colectivo de empresa para los años 2010-2011-2012 y 2013.

-Dicha comunicación unilateral girada a la empresa, relativa a sus vacaciones, fue constatada por el Director de RRHH, por el mismo medio. En dicha respuesta se le traslado de forma efectiva y fehaciente, que nadie le habia autorizado el comienzo de disfrute de vacaciones en la fecha por usted indicada.

-En este sentido, se le recordó que su Director, Sr. Ruperto , le había indicado que el martes 2 de Noviembre era necesario que usted mantuviera una reunión con el Sr. Erasmo .

-El Convenio Colectivo aplicable, y que usted ha infringido, establece en su articulo 9 -Vacaciones que:' El resto se disfrutará de acuerdo con el Jefe inmediato y con autorización del mismo, debiéndose solicitar su disfrute con 15 días de antelación'.

- Es evidente que usted siempre ha conocido el procedimiento fijado por el Convenio Colectivo para acordar los periodos de vacaciones suyas y de sus subordinados, tal y como demuestran sus actuaciones sobre este particular, hasta la fecha.

- El día 2 usted no acudió a su trabajo, manteniéndose en tal actitud hasta el día de la fecha.

Con esta arbitraria e interesada actuación demostró que confunde sus intereses particulares con sus obligaciones laborales y que así ha perjudicado claramente los intereses de esta empresa.

La conducta asumida por su persona, supone una transgresión de la buena fe contractual, inherente y necesaria a la prestación laboral, que hasta la fecha le había vinculado a esta empresa, por cuanto que implica una falta continuada y reiterada al centro de trabajo, así como una conducta manifiesta de indisciplina y desobediencia laboral, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, en su Artículos 54.2.a ) y 54.2b ) siendo la misma causa de incumplimiento contractual por su persona, y a la que conrresponde la extinción del contrato de trabajo antedicho, con base en las previsiones Estatuarias relativas al despido disciplinario.

Del mismo modo, y sin perjuicio de la calificación correspondiente en otros ámbitos jurisdiccionales estos hechos aparecen laboralmente tipificados en:

-El anexo relativo al Régimen Disciplinario y Sancionador fijado en el Convenio Colectivo Provincial de la Industria siderometalúrgica de Bizkaia 2008-2011, que establece en su epígrafe 2.3 b) y k), respectivamente , que se consideran faltas muy graves, tanto la inasistencia al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un periodo de un mes, como la desobediencia a las órdenes o mandatos de sus superiores en cualquier materia de trabajo.

Y en la Ordenanza de Trabajo para la Industria siderometalúrgica del año 1970, que establece en su articulo 95 como faltas muy graves ' las faltas injustificadas al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un mismo mes' y 'Abandonar el trabajo en puestos de responsabilidad'.

El propio régimen sancionador previsto.

-En el referido Convenio Colectivo Provincial de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia 2088-2011, establece que la sanción asociada a la comisión de las faltas tipificadas como muy graves, resulta ser el despido.

Y en la Ordenanza de Trabajo para la Industria Siderometalúrgica del año 1970 establece que la sanción asociada a la comisión de las faltas tipificadas como muy graves, resulta ser el despido.

En base a todo la anterior, estos hechos son reconocidos en la legislación vigente como falta muy grave y son merecedores de la sanción de despido, por cuanto que suponen un incumplimiento grave y culpa de sus obligaciones laborales, y como tal tiene desde este momento, y en virtud del presente acto, a su disposición, la liquidación que le corresponde por el tiempo efectivo de trabajo.

Asimismo le comunicamos, que de conformidad con lo previsto en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , conocida su afiliación sindical, por lo por usted manifestado, precederemos a dar audiencia al Delegado Sindical de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato, para comunicarle su despido'.

3).- El actor ha permanecido en situación de IT desde el 19/01/2.010 hasta el 19/10/2.010.

4) Con fecha 22/02/2.010, la empresa recibió buro-fax del actor conteniendo comunicación escrita mediante la cual requiere a la misma para que le indicara por escrito, tras conocer el nuevo organigrama de la empresa, en el que no aparece el actor, si ha cesado como Responsable de Inversiones, y en caso de ser así, se le comunique cual sería su nueva situación, y las funciones y cometidos que habría de desempeñar (doc. nº 1 actor).

La empresa no contestó dicho requerimiento.

5).- Con fecha 15/07/2.010, la empresa recibió burofax del actor conteniendo comunicación escrita mediante la cual requiere a la misma para que le aclarara cual ha sido el calculo efectuado para determinar el importe de los objetivos del año 2.009 abonados en febrero de 2.010, debido a que consideraba que la cantidad abonada era muy inferior a la satisfecha en los dos ejercicios anteriores, cual ha sido el motivo de la modificación de los salarios (salario y antigüedad), y cual va a ser el incremento salarial del año 2.010 (doc. nº 2 actor).

La empresa no contestó dicho requerimiento.

6).- Tras el alta médica, el actor mantuvo una reunión con el Delegado Sindical, el Sr. Vidal y Don. Ruperto , en la cual el actor reitera a la empresa cual van a ser sus nuevas funciones, indicándosele por parte de la empresa que en su día se comunicaría (testigo Sr. Marcelino ).

7).- Con fecha 28/10/2.010 el actor entregó en listería un documento (doc. nº 4 actor y doc. nº 23 empresa), que damos por reproducido, comunicando que a partir del 2/11/2.010 disfrutará en concepto de vacaciones 'todos los días pendientes incluidos los 4 días de semana santa que estaba de IT', documento firmado por el propio actor.

El mismo día, en una reunión personal, comunicó a su jefe inmediato (y amigo personal) D. Ruperto , Director de Tecnología, el inicio de las vacaciones el siguiente 2/11/2.010 (testigo Sr. Ruperto ), a la vez que aquel le indicó la pérdida de confianza con el mismo.

8).- Con fecha 29/10/2.010, el actor entregó en listería un documento (doc. nº 6 actor y doc. nº 23 empresa), que damos por reproducido, donde comunicaba que disfrutará de 3,75 horas de convenio, saliendo dicho día del trabajo a las 11:45 horas.

A las 10:41 horas de ese mismo día, el actor remitió un email a D. Vidal , (Director de Recursos Humanos), que damos por reproducido (doc. nº 7 actor y doc. nº 24 empresa), donde se quejaba de la falta de explicaciones con relación a su nuevo puesto de trabajo, sus funciones y de quien depende jerárquicamente, a la vez que comunicaba que iniciaba las vacaciones el siguiente día 2, confiando en que a la vuelta de las vacaciones tuviera un planteamiento claro por escrito de su nueva situación.

A las 12:09 horas, una vez que el actor no se encontraba en la empresa, contestó el Sr. Vidal a dicho email, comunicándole que nadie le había autorizado el comienzo de sus vacaciones en la fecha en que señalaba, y que el Sr. Ruperto le indicó que el día 2 tenía que mantener una reunión con D. Erasmo . Este email no ha sido visto por el actor, que desde el día 29/10/2.010 no volvió a su puesto de trabajo (doc. nº 24 empresa).

9).- El 19/11/2.010 la empresa recibió la papeleta de conciliación presentada el 17/11/2.010 por el actor ante el SMAC, en reclamación del reconocimiento del derecho a que sea repuesto a la situación anterior al inicio del periodo de IT, como Responsable de Inversiones, con las consecuencias legales y económicas inherentes a dicho reconocimiento.

El acto de conciliación se celebró el 3/12/2.010, con resultado sin avenencia (doc. nº 15 actor).

10).- La empresa no se puso en contacto con el actor tras iniciar las vacaciones el día 2/11/2.010 (carta de despido).

11).- El actor fue dado de baja en la empresa el 1/12/2.010.

12).-El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición legal de representante de los trabajadores.

13).- El 3/12/2.010 fue celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda por despido interpuesta por D. Juan Manuel contra Productos Tubulares, S.A.U., y en consecuencia, declaro nulo el despido del que fue objeto el actor en fecha 1/12/2.010, y, por ello, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador, y le abone los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del cese hasta la notificación de la presente resolución a razón de 220,03 euros diarios, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la demanda, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara nulo el despido disciplinario que, por su inasistencia injustificada al trabajo desde el día 2 de noviembre de 2010, so pretexto de disfrutar de un período vacacional no autorizado, fue objeto el actor mediante carta fechada el 29 del mismo mes, por entender la juez 'a quo' que la verdadera finalidad de la decisión extintiva fue la de represaliar al trabajador por el ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva, se ha dejado formalizado por la representación procesal de la mercantil demandada el recurso de suplicación que se examina.

El recurso se articula en trece motivos, once de ellos tendentes a sostener la procedencia del despido, de los que nueve siguen la vía que arbitra el ordinal b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral y dos se acogen al ordinal c) del mismo precepto, mientras que los dos restantes se dirigen a combatir, desde una doble perspectiva fáctica y jurídica, el salario que la resolución impugnada estima probado.

SEGUNDO.- Antes de abordar el examen de los referidos motivos, debemos pronunciarnos sobre la admisibilidad del instrumento probatorio aportado por el demandante con el escrito de impugnación del recurso, consistente en una copia de la declaración prestada el día 4 de octubre de 2011, ante el Juzgado de Instrucción de Barakaldo núm. 3, por el Director de Tecnología de la empresa demandada, en la que reconoció que el 28 de octubre de 2010 tuvo una reunión con el actor y que ese mismo día 'cogió sus vacaciones firmándose el mismo la salida de la empresa pese a que el declarante le había dicho que aunque tenía vacaciones el día 2 tenía que hablar con su nuevo superior que era director de inversiones'.

El hecho de que, por razones de celeridad y economía procesal, dicha cuestión se resuelva en este momento procesal, una vez oída la contraparte, no afecta a los derechos de los litigantes, pues la decisión que se pudiese tomar mediante auto no sería susceptible de recurso.

Dicho esto el artículo 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral ordena la inadmisión de nuevas pruebas en el trámite del recurso de suplicación, lo que es consecuencia de su carácter extraordinario que, como regla general, impide que el Tribunal 'ad quem' pueda tener en cuenta y valorar, a efectos de establecer la base fáctica del litigio, medios de prueba que no fueron aportados en instancia y que, por tanto, no pudieron ser ponderados por el Juzgador. Sin embargo, esa misma norma autoriza, con carácter excepcional, la agregación de aquellos documentos que teniendo tal condición de acuerdo a la legislación procesal y resultando relevantes en orden a la resolución del litigio, no hayan podido aportarse en la instancia, como prescribe el artículo 460.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y sean de posterior producción, conocimiento o disponibilidad, en los términos previstos en el artículo 270.1 del mismo Cuerpo legal , así como la inclusión de escritos que contengan elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental.

En el presente caso, el elemento probatorio aportado no tiene rango documental, sino el propio de una prueba personal, aunque se halle documentada en una causa penal, pero aporta información relevante para evitar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en los términos a que se hará referencia más adelante.

Corolario de lo expuesto es que de haberse dictado el auto al que se refiere el artículo 231.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , habría procedido acordar la unión a los autos del referido medio de prueba, y que en este trámite procesal haya de tenerse en cuenta en orden a la decisión a adoptar.

TERCERO.- Sentado lo anterior, nuestro análisis del recurso entablado por la empresa demandada comenzará con el estudio de los nueve motivos de revisión fáctica referidos a la calificación del despido.

I.-Propone el inicial la adición de un nuevo hecho probado dedicado a recoger el contenido de los preceptos convencionales que rigen el disfrute de las vacaciones en la empresa demandada, y para rechazarlo basta con señalar que convenios colectivos estatutarios, como los alegados para sustentar esa petición, publicados en los Boletines Oficiales de Bizkaia de 21 de noviembre de 2008 y 13 de octubre de 2010, no son medios de prueba, sino normas jurídicas, cuyo clausulado no debe figurar en el apartado histórico de la sentencia, y cuya invocación se ha de realizar al amparo de lo dispuesto en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral .

II.-La misma suerte desestimatoria merece el motivo segundo, encaminado a completar la relación de probanzas con un nuevo apartado en el que se deje constancia de los siguientes particulares:

a) que las vacaciones de los trabajadores de los diferentes departamentos son sistemáticamente autorizadas por sus superiores, cuando no coinciden con los períodos generales establecidos al efecto, al igual que las salidas de fábrica por fin de jornada, exceso horas sindicales o razones médicas;

b) que en el Departamento de Tecnología las autorizaciones las firman los Sres. Ruperto y Erasmo ; y,

c) que el actor conoce la operativa y la exigencia de autorización para salir de la fábrica.

La razón que justifica su rechazo es la manifiesta inanidad de los datos cuya inclusión se interesa para la resolución del litigio, pues el dato que resulta relevante a tal fin es si el demandante estaba sujeto o no al protocolo general para la concesión de las vacaciones fuera del período estival, y, al respecto, la parte recurrente no designa ninguna prueba acreditativa de que así fuese en los años precedentes a su cese, y en particular, que precisase de autorización expresa y por escrito a tal efecto.

Tampoco ha alegado que en esos años no disfrutase parte del descanso anual fuera de esa temporada, conducta procesal que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia, la cual, en el apartado segundo del párrafo segundo del fundamento de derecho tercero de su sentencia, señala que la empresa no ha probado documentalmente que el personal de confianza que, como el demandante, se encuentra 'fuera de convenio', necesitase autorización escrita para disfrutar las vacaciones, y que únicamente ha aportado prueba testifical carente de credibilidad.

III.-A suprimir esta consideración judicial se orienta el tercer motivo de recurso, que tampoco puede prosperar, porque el documento que lo sustenta, consistente en la autorización de vacaciones del Sr. Erasmo , correspondiente al mes de octubre de 2010, firmada por el Sr. Ruperto , acredita que el trabajador designado para sustituir al actor formuló por escrito esa petición, y que la misma fue acogida por su superior, pero no pone de manifiesto que fuese esa la práctica general en relación al personal fuera de convenio, y, menos aún, que el demandante tuviese que obtener autorización expresa para coger vacaciones fuera de los meses de verano.

Cuestión distinta, como manifiesta la contraparte en el escrito de impugnación del recurso, es que el actor no consensuara la fecha de disfrute de las vacaciones con su inmediato superior, el Sr. Ruperto . Y a este respecto, lo que declara probado la sentencia en el séptimo de sus hechos probados es que el 28 de octubre de 2010, el demandante mantuvo una reunión con el Sr. Ruperto en la que le comunicó que iniciaría las vacaciones el día 2 de noviembre, sin que conste indicación alguna en contra por parte de su superior. Es más, en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción de Barakaldo, el Sr. Ruperto reconoció que aunque el actor tenía vacaciones, el día 2 tenía que hablar con su superior, manifestación que sólo puede ser interpretada en el sentido de que había habilitado al aquí recurrido para disfrutar sus vacaciones.

IV.-Los tres siguientes motivos impugnatorios pueden y deben ser objeto de análisis conjunto dada la íntima conexión de las circunstancias fácticas cuya inclusión interesan, a saber:

1ª) la identidad de los 56 personas que, conforme al organigrama elaborado en el mes de enero de 2010, ocupan puestos de confianza, de libre designación y cese;

2ª) que el 20 de enero de 2010 el Director General de la empresa comunicó a la plantilla el cese del demandante como responsable de inversiones y el nombramiento para ese cargo de D. Erasmo ; y,

3ª) que éste último era el responsable de inversiones en el momento en que se procedió al despido del actor.

Los documentos designados por la recurrente evidencian que son ciertos los datos expuestos , pero pese a ello su pretensión no puede tener éxito, pues tales circunstancias carecen de interés y mucho menos de relevancia a efectos decisorios. Lo que se intenta acreditar con las rectificaciones postuladas es que el demandante no tenía la condición de personal de confianza al tiempo de su reincorporación a la empresa, el 21 de octubre de 2010, y que, por ende, no existía ninguna justificación para que no obtuviese autorización escrita para el disfrute de sus vacaciones fuera del período estival. Pues bien, con independencia de que la falta de esa condición no se incorpora al texto propuesto, la demandada no había definido la nueva situación laboral del actor en la fecha señalada, ni en las posteriores, lo que unido a su trayectoria y posición en la empresa, a la práctica seguida en años anteriores, y a la necesidad de disfrutar el período vacacional antes de la conclusión del año natural 2010, explica que el demandante actuase en la misma forma en que lo había hecho en ejercicios precedentes, esto es, comunicando al Director del Departamento Sr. Ruperto las fechas previstas para las vacaciones, a las que su superior no opuso reparo alguno. Si el Sr. Ruperto hubiese entendido que el demandante estaba violentando las reglas fijadas para el disfrute de las vacaciones, lo esperable y adecuado a las exigencias de la buena fe, hubiera sido que así se lo hubiese hecho saber, y no que lo consintiese para luego decir que había faltado injustificadamente al trabajo.

V.-En el hecho probado tercero de la sentencia de instancia se informa de que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal del 19 de enero al 19 de octubre de 2010 , y lo que persigue la demandada con él séptimo motivo de su recurso es que se añada que con anterioridad, el 13 de enero de 2010, el responsable de Recursos Humanos, Sr. Vidal , y el Director del Departamento de Tecnología Sr Ruperto , le comunicaron su cese como responsable de inversiones.

No podemos acoger esta solicitud, pues los medios de prueba que la sustentan son el testimonio documentado del Sr. Ruperto y el interrogatorio del representante legal de la empresa, que no tienen el carácter de prueba documental hábil para la revisión fáctica en suplicación.

VI.-El octavo motivo, mediante el que se intenta completar el ordinal séptimo de la sentencia con un nuevo párrafo en el que recoja que el Sr. Ruperto , en la reunión del día 28 de octubre de 2010, indicó al actor que debería esperar al día 2 de noviembre para acordar sus vacaciones con el Sr. Erasmo que era su inmediato superior, esta igualmente abocado al fracaso ya que el elemento probatorio en que se basa, es la declaración del Sr. Ruperto , medio de prueba que no está incluido dentro del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y que por tanto, no puede amparar la modificación de la relación de probanzas en suplicación. Por otra parte, la versión que se propone entra en contradicción con la ofrecida por el Sr. Ruperto ante el Juzgado de Instrucción de Barakaldo núm. 3.

VII.-La novena reforma fáctica que se propone consiste en añadir un nuevo hecho probado en el que se especifique que el actor viajó a la República Dominicana entre los días 10 y 24 de noviembre de 2010, a lo que se ha de acceder, pues así se desprende del documento invocado y se reconoce por la parte recurrida, con la puntualización de que, según figura en el documento de apoyo, la factura se emitió el día 5 de ese mes, y la apostilla de que tal dato no tiene el significado que le atribuye la recurrente, sino el de que el demandante preparó, abonó y realizó el viaje convencido de que el Sr. Ruperto había autorizado sus vacaciones.

CUARTO.-Para un mejor enjuiciamiento de los dos motivos de censura jurídica relacionados con la calificación del despido, en los que la mercantil recurrente denuncia la infracción de los artículos 55.5 y 54.2, letras a ) y b) del Estatuto de los Trabajadores y del epígrafe 2.3, letras B) y K), del Anexo del convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de Bizkaia, conviene exponer cronológicamente los hechos a tener en cuenta para su resolución. Son los siguientes:

A) El actor venía prestando servicios para la demandada desde el 1 de octubre de 1971, realizando funciones de Responsable de Inversiones

B) Durante un período no determinado del año 2009 la relación laboral permaneció en suspenso como consecuencia de un expediente de regulación de empleo.

C) El día 19 de enero de 2010, el demandante causó baja médica (con el diagnóstico de trastorno adaptativo con depresión prolongada).

D) El 19 de febrero de 2010 el demandante remitió un burofax al Director de Recursos Humanos de la empresa, notificado el 23 de ese mismo mes, del siguiente tenor literal: 'Según he podido conocer, ya que me hallo en situación de Incapacidad Temporal, recientemente se ha hecho público el nuevo organigrama de la empresa, en el que no aparezco, cuando desde el año 1993 soy el Responsable de Inversiones, con categoría de titulado superior. Al parecer, se ha nombrado a un nuevo Responsable de Inversiones, ignoro si ello tiene carácter temporal, debido a mi situación de Incapacidad Temporal o, por el contrario, es definitivo. Por lo expuesto, les requiero al objeto de que me indiquen, por escrito, si he sido cesado como Responsable de Inversiones. Y, caso de ser así, se me comunique cual será mi nueva situación y las funciones y cometidos que he de desempeñar a partir de este momento.

La demandada no respondió a esa petición.

E) Con fecha 15 de julio de 2010 el actor requirió por escrito a la empresa para que le aclarara la forma de cálculo de los objetivos del año 2009, abonados en febrero de 2010, alegando que la cantidad liquidada era muy inferior a la percibida en los dos ejercicios anteriores, así como la razón de ser de la modificación del salario base y la antigüedad y para que le especificara su incremento salarial para el año 2010

La empresa no contestó dicho requerimiento.

F) El actor fue dado de alta médica el 20 de octubre de 2010, reincorporándose al día siguiente a la empresa, manteniendo una reunión con su superior inmediato y Director de Tecnología Sr. Ruperto y con el Director de Recursos Humanos Sr. Vidal , en presencia del delegado sindical, para que se le especificasen sus nuevas funciones, manifestándole los representantes de la empresa que ya se las notificarían.

G) El día 28 de octubre de 2010 el actor mantuvo una reunión con el Sr. Ruperto , en la que comunicó que el día 2 de noviembre de 2010 iniciaría el disfrute de las vacaciones correspondientes a ese año. Su interlocutor le dijo que había perdido su confianza en él.

H) Ese mismo día el demandante entregó un documento en listería, con copia a su superior inmediato, comunicando que a partir del día 2 de noviembre disfrutaría en concepto de vacaciones todos días pendientes, incluidos los cuatro días de la Semana Santa en los que se hallaba de baja médica.

I) Con fecha 29 de octubre de 2010, el actor remitió un correo electrónico al Jefe de Recursos Humanos en los siguientes términos: Como vd., conoce el pasado 20-10-2010 me reincorpore a mi puesto de trabajo Después de aprxo. 9 meses de ILT,(durante este largo periodo ningún estamento de la Empresa se ha interesado por mi situación). Ese mismo día vd., me citó a una reunión en su despacho a la que acudieron los Sres. Ruperto (Director) y Marcelino (Delegado sindical UGT), lo primero que hice fue pedirle que me explicaría los motivos de 'la perdida de confianza', vd., no me quiso dar ninguna explicación. En esta reunión acordamos (a petición mía) que en un plazo breve vd. Me comunicaría por escrito mi nueva situación es decir: a)Mi nuevo puesto de trabajo, b)De quien dependo funcionalmente. C) Mis nuevas funciones y D) La orden de desalojar mi despacho pasando a la sala general con el resto del personal de categoría inferior. Aprovecho para recordarle que ya durante Abril-Mayo estando de ILT, le envié un buirofax solicitándole la definición de mi nueva situación, al que a pesar de tener constancia que lo ha recibido Vd. nunca ha contestado. Hoy día 29-10-10 es mi ultimo día de trabajo, ya que el 2-11-2010 inicio mi periodo vacacional, pues bien en este tiempo transcurrido (8 días laborables), sigue sin contestarme, sigo en mi despacho aislado sin dirigirse nadie a mi ni encomendarme ninguna labor, (Es la misma actitud que utilizaron desde Mayo 2009-ERE hasta Enero 2010 ILT), esto me ocasionó el pasado día 22 sufrir un ataque de ansiedad siendo atendido por el servicio médico de empresa y enviado a mi domicilio. Además de esta tortura sicológica diaria y continua producida por el aislamiento y la falta de tareas, me está 'presionando' constantemente, aunque de formas variadas y muy sutiles por desalojar el despacho (parece su principal preocupación) por lo que Deduzco que ese momento será 'su climax de mi humillación', pero vd., sigue sin darme lo comprometido. No es en absoluto comprensible (y tengo bastante dudas de su legalidad), este Comportamiento con una persona que lleva 40 años en la empresa y de los cuales mas de 30 en puestos de responsabilidad, que siempre su trayectoria ha sido ascendente y cuajada de éxitos profesionales muy importantes y que nunca ha tenido ni un mancha en su expediente, y lo más triste es el no tener ninguna explicación de lo que ha motivado esta situación. Durante estos días de 'presencia' en la empresa y tratando de conocer el 'porque' de esta situación he mantenido reuniones con el Director General y con el sr. Ruperto de las cuales no he sacado nada en claro ya que no coinciden las versiones, eso si el Director general me dio que estaba de acuerdo conmigo en mi inquietud por conocer los motivos de esa 'pérdida de confianza' que iba a hablar con vd., para que me los daría, como es habitual en vd., hasta la fecha nada. Aunque el daño moral y sicológico sufrido con esta situación es irreversible, lo Mismo que el daño sufrido en mi reputación confio en que a la vuelta de las vacaciones tenga un planteamiento claro por escrito de mi nueva situación para poder analizarlo y decidir (si procede) las acciones a ejercer.

J) El actor salió de la empresa a las 11,45 del día 29 de octubre de 2009, tras entregar en listería un documento en el que comunicaba que disfrutaría de 3,75 horas de convenio a partir de las 11,45.

K) Sobre las 12,09 horas de ese mismo día el Sr. Vidal dirigió un e-mail a la dirección de correo electrónico del actor, que este no leyó, en el que le comunicaba que nadie le había autorizado el comienzo de sus vacaciones en la fecha que señalaba y que como bien conocía el convenio define el método para acordarlo, así como que el Sr. Ruperto le había indicado como el día 2 tenía que mantener una relación con el Sr. Erasmo .

L) La empresa no se puso en contacto con el actor con posterioridad al 2 de noviembre.

M) El día 5 de noviembre el demandante abonó el importe de un viaje a la República Dominicana donde permaneció los días 10 a 24 de ese mismo mes.

N) En fecha 17 de noviembre de 2010 tuvo entrada en el Registro de la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Bizkaia la papeleta suscrita por el actor en la que alegó que tras su reincorporación a la empresa no se le había repuesto como responsable de inversiones ni se le había encomendando el desempeño de las funciones que realizaba desde 1993, ni ninguna otra, y se le mantenía en una situación de total falta de actividad y aislamiento, y solicitaba que su empleador reconociese como ciertos esos hechos y le repusiese como responsable de inversiones con los cometidos que venía llevando a cabo, así como en la retribución integra que percibía..

O) El 19 de ese mismo mes la empresa recibió la copia de la reclamación y de la citación para el acto de conciliación señalado para el 3 de diciembre de 2010

P) Mediante carta de fecha 29 de noviembre, notificada el día siguiente, la demandada notificó su despido al actor por su ausencia al trabajo desde el 2 de ese mismo mes. Tras invocar la doctrina jurisprudencial relativa a los supuestos de baja voluntaria derivada del abandono del puesto de trabajo, alegó que la empresa no había tomado decisión alguna hasta que a través de la papeleta de conciliación tuvo conocimiento de que su verdadera intención era la de disponer unilateralmente del período vacacional, por lo que había decidido proceder a su despido disciplinario por faltas continuadas de asistencia al trabajo y su decisión de disfrutar el período vacacional sin atenerse a la normativa de la empresa y desobedeciendo las órdenes recibidas.

Q) Con fecha 1 de diciembre de 2010, la demandada cursó la baja del actor en la Tesorería General de la Seguridad Social.

QUINTO.- A la vista de esta secuencia fáctica, hemos de convenir en que el órgano de instancia, al afirmar la existencia de un panorama indiciario que sugiere, de modo razonable, la fundada sospecha de que el despido en una acción de represalia por haber acudido el actor, en tutela de sus derechos, al órgano administrativo de conciliación, suficiente para trasladar a la empresa demandada la carga de acreditar la concurrencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental su decisión de cesar al actor, dio recta aplicación a lo dispuesto en el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y a la doctrina constitucional sobre la prueba indiciaria y la distribución de cargas probatorias propias de ésta en el proceso laboral.

Los indicios aportados a tal fin no se reducen al mero dato cronológico de que la medida extintiva estuviese precedida por la notificación a la empresa de la papeleta de conciliación interpuesta por el trabajador, conexión temporal que resultaría insuficiente a los efectos expresados, apreciándose una pluralidad de indicios que, valorados en su conjunto, poseen entidad bastante para abrir razonablemente la hipótesis de que el despido constituyó una reacción o respuesta sancionadora de la demandada por haber accionado contra ella.

El primer y fundamental indicio radica en que la empresa fundó el despido impuesto el 28 de noviembre de 2011 en unos supuestos incumplimientos de los que tenía pleno conocimiento desde fecha muy anterior a aquella en que recibió la papeleta de conciliación, y justificó la medida en los hechos alegados en tal papeleta, en relación al motivo de la ausencia, cuando lo cierto es que desde el 28 de octubre de 2010 era conocedora, a través de los Directores de Tecnología y de Recursos Humanos, de que el actor tenía la intención de disfrutar de vacaciones a partir del 2 de noviembre de 2011, y que desde esta última fecha no había acudido a trabajar.

Pues bien, ante la inasistencia del actor, la empresa no tomó medida disciplinaria alguna, ni se puso en contacto con el trabajador, y tampoco cursó su baja en la Seguridad Social como cabría esperar si, como apunta en la carta de despido, entendía que su conducta constituía un abandono de puesto de trabajo, sin que exista ninguna razón que explique la demora en la adopción de la decisión extintiva, no pudiendo valorarse como tal el contenido de la papeleta de conciliación, pues la empresa pudo proceder al despido antes de su recepción, al disponer de todos los datos relativos al motivo de la ausencia del trabajador que figuraban en ese escrito .

Lo expuesto apunta claramente en la dirección de que la sanción impugnada estuvo directamente relacionada - fue una respuesta - con la reclamación efectuada por el actor acerca de su situación laboral, de cuya existencia tuvo conocimiento la empresa diez días antes de su adopción.

Un segundo indicio de que el despido pudo responder a un propósito lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva, en su dimensión de garantía de indemnidad, es que la empresa demandada, en la comunicación de cese, omitió cualquier referencia al hecho de que el Director del Departamento de Tecnología- que era el que tenía la máxima competencia en la materia, y no el Director de Recursos Humanos - sabía que el actor iba a coger sus vacaciones a partir del 2 de noviembre de 2010, y no manifestó oposición alguna al respecto. Al actuar de esta forma, la demandada intentó reforzar la dimensión disciplinaria de su decisión para, previsiblemente, desvincularla de la acción ejercitada por el trabajador, cuyo mayor o menor fundamento no es un dato valorable a efectos contraindiciarios, pues la protección constitucional opera con independencia de que las denuncias, reclamaciones y demandas planteadas por el trabajador estén más o menos fundadas, y de que sean finalmente estimadas o desestimadas.

El tercer indicio a manejar es que la presentación de la papeleta de conciliación por parte del actor estuvo precedida por varios requerimientos dirigidos a la empresa, sin éxito, sobre diversos aspectos de su situación laboral, y por una actuación antijurídica de la demandada que, tras su reincorporación a su puesto de trabajo, no le facilitó ocupación efectiva a lo largo de una semana ni le especificó las funciones que le correspondería realizar tras ser removido del puesto de confianza que ocupaba.

La apariencia creada por el panorama indiciario descrito de que el despido del actor constituyó una represalia por la interposición de la papeleta de conciliación, sólo podía haber sido destruida por la demandada mediante una prueba precisa y suficiente de que su decisión obedeció a causas objetivas y serias absolutamente extrañas a todo móvil atentatorio al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, capaz de llevar a la convicción de la juzgadora, y de esta Sala, que tales causas fueron las únicas que motivaron la medida, de forma que ésta se habría acordado verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito lesivo de la garantía de indemnidad, lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración del derecho fundamental en juego, lo que dejaría claramente inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.

Pues bien, las razones esgrimidas por la empresa demandada para justificar el despido del aquí recurrido -su inasistencia al trabajo desde el día 2 de noviembre de 2010 y su actuación unilateral al disfrutar del período vacacional sin previa autorización- no explican en modo alguno, a la vista de la circunstancias concurrentes, su decisión de proceder a su cese ni permiten, por tanto, excluir el móvil de represalia aducido por el trabajador.

En primer lugar, porque, como hemos señalado, la empresa tenía cumplido conocimiento de tales hechos con anterioridad a la recepción de la papeleta de conciliación y, sin embargo, no ejercitó su facultad disciplinaria hasta poco después de su notificación, sin que concurriesen otras circunstancias sobrevenidas, que justificasen su proceder.

En segundo lugar, porque la demandada procedió al despido a pesar de que uno de sus máximos directivos había prestado su consentimiento tácito a que el actor disfrutase sus vacaciones a partir del 2 de noviembre de 2010.

Consiguientemente, los indicios de que el despido del demandante estuvo motivado por su decisión de ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva, al reclamar en vía preprocesal el reconocimiento de los derechos de los que se creía asistido, deben desplegar toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución , por lo que al calificar el despido como nulo, la sentencia de instancia aplicó correctamente lo dispuesto en los artículos 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 de la Ley Procesal Laboral .

Teniendo en cuenta el signo desestimatorio de la respuesta dada por esta Sala al undécimo motivo del recurso, no es ya procedente entrar en el examen del que le sigue, porque las consideraciones expuestas al resolver aquél y la falta de prueba de los incumplimientos imputados en la comunicación de cese, impiden declarar la procedencia del despido.

SEXTO.- Resta únicamente examinar la cuestión relativa al salario que deber servir de base para calcular el importe de los salarios de tramitación reconocidos en la sentencia de instancia y, en su caso, de la indemnización de despido improcedente.

A este tema dedica la empresa demandada los motivos décimo y decimotercero de su recurso, susceptibles de un estudio conjunto ya que en ambos se viene a cuestionar, desde sus planos respectivos, la procedencia del salario de 80.313 euros mensuales que la resolución impugnada declara probado, al considerar la juzgadora de instancia que el salario a considerar es el percibido durante el año 2008, habida cuenta que el demandante percibe un bonus por objetivos, que en el año 2009 resultó afectado por un expediente de suspensión de contrato y que del 19 de enero al 19 de octubre de 2010 estuvo de baja médica.

La finalidad del motivo de revisión fáctica que articula la recurrente consiste en sustituir el salario bruto mensual que figura en el ordinal primero del resultando de hechos probados de la sentencia de instancia por el de 68.604,72 euros, mientras que en el motivo de censura jurídica denuncia la infracción del artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia que cita, expresiva de que el salario que debe servir como módulo para la cuantificación de las indemnizaciones de despido es el vigente en el momento en que se produce.

Esta Sala no comparte los argumentos expuestos por la sentencia de instancia, cuya respuesta en este punto no resulta ajustada a derecho, debiendo acogerse, por tanto, la tesis de la parte recurrente y, por ello, estimar los motivos que nos ocupan y parcialmente el recurso.

Son varias las razones que conducen al resultado perseguido por la empresa. La primera de ellas radica en que el salario que la sentencia declara probado es el que figura en el certificado de los rendimientos del trabajo personal del año 2008, que no proporciona información sobre los diferentes componentes de la retribución ni sobre su naturaleza. La segunda tiene que ver con el hecho de que las retribuciones fijas percibidas en el año 2010 no experimentaron variación respecto de las devengadas durante los períodos trabajados en el precedente, ascendiendo a 4.397.74 euros por 15 pagas (12 mensualidades y 3 pagas extraordinarias), sin que la situación de incapacidad temporal incidiese negativamente en el importe de la retribución, lo que supone que el salario fijo anual a computar es el de 65.921,10 euros.

La tercera consiste en que la juzgadora pasa por alto el hecho de que el bonus por objetivos se abona a año vencido, lo que supone que el incluido en el certificado del 2008 es el correspondiente al 2007. La cuarta es que la cantidad percibida en febrero de 2010, en concepto de objetivos del año 2009, fue de 2.638,62 euros, sin que se haya acreditado que la suspensión del contrato en el ejercicio precedente, durante un período de tiempo que no consta acreditado repercutiese negativamente en el importe de este complemento, lo que no se puede presumir ni, en su caso, en qué cuantía.

La última razón guarda relación con la finalidad de sustitución de las retribuciones dejadas de percibir durante la sustanciación del proceso de despido, a la que responden los salarios de tramitación; a la luz de este objetivo, no resulta lógico que tal indemnización complementaria se calcule computando un bonus devengado tres años atrás.

SEPTIMO.- Atendiendo a lo dispuesto en los artículos 201 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la estimación parcial del recurso determina la devolución a la parte demandada del depósito de 150 euros y de la diferencia en la cantidad de condena consignada, así como que no proceda efectuar pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Productos Tubulares, S.A.U., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Bilbao, de fecha 12 de septiembre de 2011 , que se revoca en parte, en el sentido de fijar el importe del salario que deber servir de base para calcular el importe de los salarios de tramitación que en ella se reconocen a 187,84 euros diarios (68.559,72:365), manteniendo sus restantes pronunciamientos. Sin costas.

Una vez firme esta resolución devuélvanse a la empresa demandada los 150 euros depositados para recurrir y la diferencia en la cantidad de condena consignada, aplicándose el resto al cumplimiento del fallo de la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-

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B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.