Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 809/2011 de 18 de Mayo de 2011

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 809/11

N.I.G. 48.04.4-10/005698

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de mayo de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Jose Ángel , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao , de fecha 10 de Diciembre de 2010 , dictada en proceso que versa sobre RECARGO DE PRESTACIONES POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD(AEL) , y entablado por el - hoy recurrente-, DON Jose Ángel , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora- 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-y las - Empresas- 'IGANDO BARPIN, S.L.' (denominada anteriormente 'LAMINACION VIZCAYA, S.A.') y 'LAMINACION VIZCAYA II, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Vizcaya de 8-2-2010 se impuso recargo de prestaciones y responsabilidad empresarial del 40% a la mercantil 'LAMINACIÓN VIZCAYA II, S.L.', por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo acaecido al trabajador Jose Ángel el 26-2-08 cuando se encontraba desarrollando el trabajo de 'pelado de bovinas'.

Tanto el trabajador como la empresa interpone reclamación previa frente a la Resolución. El trabajador señala la responsabilidad de otra empresa 'IGANDO BARPIN, S.L.', empresa a la que no se le notifica en vía administrativa dicha reclamación previa, extensión de responsabilidad que es inadmitida en sede administrativa.

La empresa al interponer la reclamación previa lo hace por medio de letrado. La resolución desestimatoria de la misma de 31-3-2010, fue notificada a la empresa el 20-4-2010.

El 2 de julio de 2010 por el letrado se remite escrito al INSS para que le sea notificada la resolución en su domicilio. Por la empresa se interpone demanda el 9-9-2010.

2º.-)El trabajador realiza las funciones de cizallero en la sección de cizalla de bovinas, siendo el encargado de pelar las bovinas quitándoles el envoltorio que trae durante su transporte y colocarlas en un lugar determinado o derivarlas a la cizalla.

Las bovinas, en especial las que provienen de transporte marítimo deben de cumplir las normas de transporte marítimo concretas en cuanto al embalaje, portando todas ellas un embalaje opaco de plástico y cartón que hace imposible visualizar el interior. Estas bovinas constituyen la materia prima sobre la que la empresa de laminación debe trabajar. El trabajador se ocupaba de quitar ese embalaje o envoltorio mientras la bovina se hallaba sujeta por el brazo de una grúa y apoyada en el suelo o en una tarima de apoyo.

En el momento del pelado es en el que se pueden observar los flejes que sujetan la bovina y su estado, dado que anteriormente es imposible por estar tapados. El día del accidente la bovina estaba atada por tres flejes, forma ordinaria de atado de las bovinas de ese espesor. Una vez pelada la bovina la grúa debe de alzarla, para ello, el propio trabajador y con un mando a distancia que le permite estar alejado de la grúa en una distancia de hasta 80 metros, eleva la bovina y la hace llegar al lugar en el que debe ser colocada. El trabajador es el responsable de visualizar y comprobar el estado de los flejes internos que sujetan la bovina. Todas las bovinas son idénticas en la parte exterior y el pelado de las mismas es igual. El trabajador llevaba once años realizando esa tarea.

El accidente ocurre cuando una vez pelada la bovina se alza por el trabajador con la grúa y se dirige por el aire para colocarla en el lugar adecuado de apilamiento, momento en el que fallan los flejes de la bovina y la lengua que se desenrolla golpea al trabajador lanzándolo hacia atrás y golpeándose, siendo hallado el trabajador inconsciente junto a unos obstáculos de cemento que se encuentran en el suelo.

La forma de atado de las bovinas y el embalaje es el mismo para los diferentes distribuidores, no existiendo diferencias constatables entre este distribuidor y otros que aprovisionan a la mercantil.

3º.-)Por los responsables de la empresa se dio cuenta a la autoridad laboral del accidente acaecido, la Mutua calificó el accidente como leve, lo que de nuevo se comunicó a la autoridad laboral, no realizándose visita por la Inspección de trabajo hasta un año después a instancia del trabajador. En el momento del accidente se personó la ertzaintza que elaboró el correspondiente informe.

El impacto se produjo en la cara del trabajador y por las secuelas que padece, a nivel psicológico fundamentalmente y de vértigo, le ha sido reconocida una IPT.

Interpuesta denuncia en vía penal la misma ha sido archivada en primera instancia.

4º.-)El trabajador llevaba once años en el mismo puesto de trabajo habiendo recibido cursos de manipulación de cargas y de manejo de grúas, no llevaba casco en ese puesto de trabajo, ni estaba previsto el mismo en la evaluación de riesgos.

En el plan de prevención de riesgos se dispone la necesidad de contención de la bovina cuando ésta se halla en la cizalla y van a ser cortados los flejes para evitar que se desenrolle. En la tarea de pelado y transporte de la bovina se prevé como riesgo de la grúa de desplazamiento la caída de la carga y como instrucción de trabajo no pasar la carga elevada por encima de ninguna persona, verificar los flejes antes de su elevación, mantenerse a distancia suficiente en la manipulación de la carga. Cuando la bovina presenta algún defecto en los flejes ha de asegurarse con otro fleje que la recorra para evitar que se desenrolle, acción que no llevó a cabo el trabajador en el presente caso.

La máquina grúa que manejaba el trabajador cumple la normativa CEE y ha sido revisada periódicamente.

La grúa en la que ocurrió el accidente se compró en el año 2000 y cumplía con las medidas de seguridad adecuadas a esa fecha.

5º.-)La empresa en la que ocurre el accidente es la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA, S.A.', empresa que posteriormente se divide en dos, la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.', que subroga a los trabajadores y lleva a cabo la explotación del negocio y la empresa 'IGANDO BARPIN' que es un cambio de nomenclatura de la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA, S.A.', que mantiene la titularidad de los bienes inmuebles que son arrendadas por la actual explotadora y es socio único de la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.'.

6º.-)Por la Inspección de trabajo se levanta acta de infracción por falta grave imponiéndosele sanción en grado mínimo por entender que no han existido medidas preventivas de comprobación del buen estado del equipo de trabajo aportado a los trabajadores(refiriéndose a las bovinas), el pelado se ha realizado en altura y no en el suelo, y no se han dado instrucciones precisas del estado de las bovinas a los trabajadores'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'DECLARAR caducada en la instancia la demanda presentada por 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.'.

DESESTIMAR la demanda interpuesta por Jose Ángel y con estimación de la oposición de las demandas, 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.' e 'IGANDO BARPIN, S.L.', dejar sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.' por Resolución del INSS de 8-2-2010'.

TERCERO.- En fecha 21 de Diciembre de 2010, fue emitido, a instancia del demandante, DON Jose Ángel , Auto de Aclaración de Sentencia , cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1.- Se desestima la petición formulada por Jose Ángel de rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 10-12-10 .

2.- En consecuencia no ha lugar a variación en el texto de la referida resolución' .

CUARTO.- Frente a dicha Sentenciase interpuso el Recurso de Suplicaciónpor DON Jose Ángel , que fue impugnado, respectivamente, por las - Mercantiles codemandadas-, 'IGANDO BARPIN, S.L.' y 'LAMINACION VIZCAYA II, S.L.'.

QUINTO.- Elevados los autos a este Organo Colegiado, los cuales tuvieron entrada en Secretaría el 25 de Marzo, y comunicada a las partes litigantes personadas ante la presente instancia, la designación de Ponente (por medio de Diligencia de Ordenaciónque data del mismo día de la recepción del pleito) y; por otra parte, de un lado; la composición del resto de Magistrados constituyentes de la terna, y, por otro, la fecha señalada para la Deliberación y Fallo del Recurso, la cual fue fijada para el siguiente 3 de Mayo (notificaciones éstas que se llevaron a cabo - de manera conjunta- a través de Providenciadel anterior 4 de Abril) se dispuso el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

SEXTO.- En la jornada señalada se llevó a efecto la deliberación mentada.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que ha declarado caducada en la instancia la demanda presentada por 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.' - en adelante, 'LAMINACIONES' - y ha desestimado la demanda interpuesta por D. Jose Ángel y estimado la oposición de las demandadas 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.' e 'IGANDO BARPIN, S.L.' - en adelante, 'IGANDO' -, dejando sin efecto el recargo de prestaciones impuesto por la Resolución del INSS de 8 de febrero de 2010 a la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.'.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el trabajador recurrente.

Lo hace denunciando, en primer lugar, un vicio de incongruencia de la Sentencia y, posteriormente, solicitando la revisión de los hechos probados, para dirigir finalmente otros motivos de censura jurídica.

Analizaremos cada uno de esos motivos por su propio orden.

Previamente, recordaremos las incidencias del caso, en lo que ahora resulta esencial: se presentaron dos demandas, que posteriormente se acumularon; una demanda fue la presentada por el trabajador y la segunda la presentada por la empresa 'LAMINACIONES', ambas combatiendo la Resolución del INSS que imponía a esta empresa un recargo de prestaciones del 40%, desestimando la pretensión del trabajador de extender la responsabilidad a la empresa 'IGANDO', empresa que, por otra parte, no fue llamada en el expediente administrativo. La instancia, como se ha dicho más arriba, ha considerado que no procedía la nulidad de la Resolución del INSS por falta de audiencia a 'IGANDO', dado que no se extendió la responsabilidad a esta empresa y que la demanda de 'LAMINACIONES' se hallaba caducada en la instancia. La sentencia recurrida entiende que procede entrar a analizar la procedencia del recargo, y no sólo el extremo solicitado por el trabajador de su elevación al 50% y la extensión de la responsabilidad a 'IGANDO', sino también en cuanto a la propia procedencia del recargo, por considerar que la empresa puede discutir esta cuestión como demandada al no haber quedado firme la Resolución del INSS, máxime teniendo en cuenta la pretensión de extensión de la responsabilidad a una segunda empresa que no ha tenido intervención en la vía administrativa.

SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 191.c) LPL denuncia la parte demandante la infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 LEC , en relación con la Disposición Adicional Primera.1 LPL y la jurisprudencia, considerando que la sentencia impugnada incurre en incongruencia con respecto a las pretensiones de las partes. Se denuncia este vicio de incongruencia con respecto a dos extremos de la Sentencia: de un lado, en relación con el Fallo de la misma y, de otro, en relación con los hechos probados segundo, tercero y cuarto.

En primer lugar, argumenta que la conclusión del Fallo de la sentencia es incongruente ya que procede a dejar sin efecto el recargo impuesto por el INSS a 'LAMINACIONES', tras declarar caducada la demanda presentada al respecto por esta empresa. Añade que la única conclusión congruente con esta declaración de caducidad de esa demanda era la de confirmar el recargo decidido por el INSS.

Pues bien, este motivo no va a ser estimado, sino que se va a compartir la conclusión de la instancia.

En efecto, una de las pretensiones deducidas por el trabajador demandante en su demanda ha sido la de la extensión de la responsabilidad en el pago del recargo a la empresa 'IGANDO', empresa que había sido exonerada por el INSS en la Resolución combatida. Resulta irrelevante a estos efectos que 'IGANDO' hubiera sido o no escuchada en la fase administrativa para la imposición del recargo, ya que lo determinante es que no fue señalada como responsable por el INSS, lo que le vedaba la posibilidad de interponer una demanda contra la Resolución que imponía el recargo a otra empresa.

Ello supone que 'IGANDO', demandada en este litigio por pretender el demandante se extienda su responsabilidad en el abono del recargo decidido por el INSS - o en el superior que se pretende en su demanda -, tiene pleno derecho a la defensa íntegra de su posición, defensa que ha de comprender la oposición a la propia declaración de la procedencia del recargo, puesto que si se declarara su responsabilidad, habría de haber tenido la ocasión de discutir la cuestión de fondo. Ocasión que hasta ahora no se le ha brindado por cuanto que, como se ha dicho más arriba, 'IGANDO' no pudo interponer demanda frente a la Resolución del INSS, al no haber sido declarada responsable del abono del recargo decidido.

En consecuencia, no se aprecia la incongruencia denunciada. Cierto es que de la oposición de 'IGANDO' y de su eventual éxito también saldría beneficiada la empresa 'LAMINACIONES', cuya demanda se ha declarado caducada en la instancia, pero cierto es también que no podría dejarse sin efecto el recargo con base a la legítima oposición de 'IGANDO' con relación a esta empresa y mantenerlo con relación a 'LAMINACIONES', puesto que el recargo es uno e indivisible.

Se desestima, pues, como ya se ha anunciado, este primer motivo del recurso.

Desestimación que, por las mismas idénticas razones que acabamos de exponer, se extiende al vicio de incongruencia denunciado con respecto a los hechos probados segundo, tercero y cuarto, que pretende eliminar en su integridad por entender que se han consignado en los mismos elementos fácticos que exceden de las declaraciones que exigen las pretensiones deducidas por las partes. Argumenta, en esencia, que tales hechos describen las circunstancias del accidente, siendo así que resultan innecesarios para el análisis de las peticiones contenidas en la demanda del trabajador, ya que no debe entenderse cuestionada la procedencia del recargo en su porcentaje del 40%.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso del Sr. Jose Ángel se basa en el cauce previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989, y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado segundo, para sustituir algunos párrafos por otros, todo ello en relación con el proceso que se sigue por el trabajador para el pelado o eliminación del revestimiento que recubre la bobina y que, en su opinión, ha llevado al a instancia a situar el momento del accidente en otro momento posterior a la tarea de pelado de la bobina. Basa su pretensión revisora en los siguientes documentos: prueba videográfica obrante al folio 940 de los autos, Acta de la ITSS obrante a los folios 149 a 153 de los autos, Informe ampliatorio de la ITSS obrante a los folios 181 a 183, Informe de Investigación interna del accidente obrante al folio 112 y, finalmente, escritos de alegaciones y reclamación previa de 'LAMINACIONES' obrantes a los folios 172 a 177 y 203 a 235.

Pretensión revisora que no va a estimarse sino parcialmente. En efecto, se rechazará la mayor parte de la pretensión de modificación de la redacción de este hecho, dado que la instancia ha tenido en cuenta todas las pruebas practicadas, a la hora de determinar los hechos probados - y también este hecho segundo que se pretende modificar -. Concretamente la instancia explica en el Fundamento de Derecho cuarto por qué entiende desvirtuada la presunción de veracidad de las Actas de la ITSS en este caso, siendo así que se centra de una manera muy determinante en las pruebas de testigos, entre ellos un miembro del Comité de Empresa y el Jefe de Producción y en la del visionado de la grabación aportada. Ello supone que no se ha producido error en la apreciación de la prueba practicada sino, en su caso, una distinta valoración respecto a la que hace el trabajador recurrente, lo que no puede ser corregido por la Sala.

El único extremo en que se estimará la pretensión revisora es en cuanto a las medidas correctoras contenidas en el Informe de investigación interna del accidente - folio 112 -, dado que sobre las mismas no consta hubiese habido debate ni contradicción en la instancia.

b)Se solicita también se modifique el párrafo que dice que 'El día del accidente la bobina estaba atada por tres flejes, forma ordinaria de atado de las bobinas de ese espesor', y se sustituya por otro del siguiente tenor literal: 'La bobina causante del accidente procedía de Corea, en concreto de la marca DAEWO (modelo C-45MP107054010005) y contaba con tan solo dos flejes de sujeción para evitar su despliegue. Era la primera vez que traía bobinas de dicho proveedor'. Pretensión que basa en los siguientes documentos: prueba videográfica obrante al folio 940 de los autos, Acta de la ITSS obrante a los folios 149 a 153 de los autos, Informe ampliatorio de la ITSS obrante a los folios 181 a 18 y, finalmente, Atestado de la Ertzantza obrante a los folios 942 y 946.

Pretensión que se va a rechazar ya que la juzgadora a quo ya ha valorado toda la prueba practicada al respecto, y ha tenido en cuenta las fotografías de la Ertzantza, que ha valorado entendiendo que en las mismas aparecen tres flejes y, sobre todo, las declaraciones de los testigos, que han manifestado que los flejes que sujetaban la bobina eran tres y no dos. En consecuencia, no se ha producido error en la apreciación de la prueba practicada sino, en su caso, una distinta valoración respecto a la que hace el trabajador recurrente, lo que no puede ser corregido por la Sala.

c)la modificación del hecho probado tercero en su párrafo relativo a la comunicación del accidente por la empresa a la Autoridad Laboral, para que se sustituya por otro del siguiente tenor literal: 'Por los responsables de la empresa no se dio cuenta a la autoridad laboral del accidente acaecido, a pesar de conocerse la gravedad del mismo y la calificación del accidente como grave por los servicios médicos del Hospital de Cruces'. Pretensión que sustenta en el documento obrante a los folios 113 y 114 de los autos - parte médico de baja - y en los obrantes a los folios 919 a 923, aportados por las empresas demandadas, consistentes en 'supuestos'faxes remitidos a la Autoridad Laboral.

Pretensión que vamos a desestimar. En efecto, la prueba invocada no puede en modo alguno tener por acreditado el error de la instancia en tal extremo, puesto que existen documentos que sugieren que la comunicación a la Autoridad Laboral se hizo, sin que ninguno de los invocados ahora por el trabajador recurrente revele de forma palmaria lo contrario; esto es, no consta que tal comunicación no se hubiera hecho. A ello no obsta que el Hospital de Cruces hubiera calificado de grave el accidente, en tanto que la Mutua lo hubiera hecho como leve, puesto que ello no constituye siquiera indicio de la falta de comunicación de la producción del accidente a la Autoridad Laboral.

d)la modificación parcial del hecho probado cuarto, para adicionar al mismo lo siguiente: 'En el plan de prevención de riesgos se encontraba contemplado el riesgo de 'golpes y aplastamiento en caso de que se rompa el fleje de la bobina y ésta se desenrolle (efecto muelle)'. Según la información de riesgos y normas básicas de seguridad, en relación al riesgo 'Aplastamientos con bobinas' se dispone que 'siempre se deberá disponer de un sistema que mantenga comprimida la bobina y evite 'el efecto muelle'. Norma de seguridad que debe aplicarse a todas las fases y tareas del proceso de trabajo en la empresa. La empresa no había previsto ningún sistema previo de comprobación del flejado de la bobina en el suelo. Parte del envoltorio se eliminaba con la bobina suspendida en la grúa puente. Tampoco disponía la grúa de ningún sistema que comprimiera la bobina en previsión de que se materializase el riesgo de rotura del fleje de la bobina mientras la misma estaba suspendida. El trabajador había recibido un curso genérico de manipulación de cargas, de tan solo 1 hora de duración. No había recibido curso específico alguno de manejo de bobinas. No se habían establecido con el proveedor las características del flejado de forma que garantizase que este fuera seguro a los efectos de disposición de los trabajadores. No se facilitaba a los trabajadores ninguna información de los proveedores sobre la bobina que informase sobre su identificación, manipulación y utilización, información que es necesaria poner a disposición de los trabajadores de manera que sea comprensible para ellos'. Pretensión que basa en los documentos siguientes: Evaluación de riesgos y medidas preventivas y normas básicas de seguridad que obran a los folios 198, 225 y 861, prueba vieográfica obrante al folio 940, Acta de la ITSS obrante a los folios 149 a 153 de los autos, Informe de investigación interna del accidente obrante al folio 112 y, finalmente, documentos relativos a la formación recibida por el trabajador que obran a los folios 206 y 854.

Pretensión que va a desestimarse, dado que la instancia ha valorado ya toda la prueba, en razonamientos extensos que se contienen, en cuanto a lo que ahora abordamos, en el Fundamento de Derecho cuarto, cuando se aborda el Acta de Infracción y se desgrana su contenido, así como la imposibilidad por la empresa de verificar el estado de los flejes; la formación y experiencia del trabajador demandante; el cumplimiento por el proveedor de la normativa de embalajes y el número de flejes; el hecho de que la bobina se sujeta en el proceso de corte de los flejes para evitar que se desenrolle, lo que está previsto, en efecto, en el Plan de Prevención, pero que ello es en un momento posterior al que ocurrió el accidente.

En consecuencia, tampoco en relación con estos extremos puede concluirse que se haya producido error en la apreciación de la prueba practicada sino, en su caso, una distinta valoración respecto a la que hace el trabajador recurrente, lo que no puede ser corregido por la Sala.

Así, tras este análisis de las pretensiones de revisión del relato de hechos probados, estamos en condiciones de precisar los hechos enjuiciados, tal como la instancia nos los ha proporcionado, con las alteraciones que hemos introducido a instancias de la parte recurrente. Son los siguientes: el INSS ha impuesto un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo que el día 26 de febrero de 2008 sufrió D. Jose Ángel mientras trabajaba para la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.', responsabilizando de su abono a esta empresa y no extendiendo tal responsabilidad a la empresa 'IGANDO BARPIN, S.L.', contra lo pretendido por el trabajador; D. Jose Ángel es cizallero y presta sus servicios en la sección de cizalla de bobinas, encargado de pelarlas, quitarles su envoltorio y colocarlas en determinado lugar o derivarlas a la cizalla; las bobinas deben cumplir normas de transporte, especialmente aquellas que se transportan por mar; el día del accidente el trabajador debía actuar sobre una bobina atada con tres flejes como ordinariamente lo están las bobinas de ese espesor, bobina sujeta por el brazo de una grúa y apoyada en el suelo y, una vez pelada o desprovista de su envoltorio, debía alzarla con la grúa, manteniéndose a distancia, para lo que dispone de un mando que le permite alejarse hasta 80 metros, y conducirla a su destino; el accidente ocurrió cuando la bobina era alzada por el trabajador con la grúa y se dirigía por el aire para su colocación en el lugar correspondiente, momento en el que fallaron los flejes que la amarraban y la lengua se desenrolló y golpeó al trabajador, lanzándolo hacía atrás y sufriendo éste un impacto en la cara, a consecuencia de lo cual ha sido declarado en IPT; la forma de atado de las bobinas y su embalaje es el mismo para los distintos distribuidores; el demandante llevaba once años en ese puesto de trabajo y había recibido formación sobre manipulación de cargas y manejo de grúas; en el Plan de Prevención de riesgos se contempla el riesgo de caída de la carga desde la grúa y, por ello, existe la previsión de no pasar por debajo de la carga, debiendo mantenerse a distancia suficiente de la misma, así como asegurar la carga con otro fleje si se observa algún defecto; tras el accidente se realizó un Informe de investigación interna que recogió algunas medidas correctoras, como las siguientes: establecer con el proveedor las características del flejado, establecer el tipo y número de flejes y elaborar instrucción de trabajo para tareas de flejado que se realizará con la bobina apoyada en el suelo, así como un procedimiento de emergencia para el caso de que las bobinas no se hallen adecuadamente flejadas; la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA, S.A.' se subdividió en dos, surgiendo así la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.', que subrogó a los trabajadores y lleva a cabo la explotación del negocio, y la empresa 'IGANDO BARPIN', que es un cambio de nomenclatura de 'LAMINACIONES VIZCAYA, S.A.', que mantiene la titularidad de los inmuebles que son arrendados a la explotadora del negocio, y es, a su vez, socio único de 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.'.

CUARTO.- Con amparo en el artículo 191.c) LPL se denuncia por el trabajador demandante la infracción de lo previsto en el artículo 123.1 LGSS , artículo 40.2 CE , artículos 3.5 y 19 ET , Ley 31/1995, RD 1215/1997, RDL 5/2000 y RD 928/1998. Argumenta, en esencia, en torno a las siguientes cuestiones:

a)El Acta de Infracción y la declaración de la Inspectora actuante.

Al respecto, el demandante argumenta que la instancia ha incurrido en error en la determinación de los hechos probados y que las pruebas practicadas no tienen virtualidad alguna para enervar la presunción de veracidad legal de las Actas de Infracción que se contiene en el artículo 53 del RD 5/2000 . Argumenta de manera específica respecto de las siguientes cuestiones: el número de flejes que sujetaban la bobina, la forma de realizar el pelado y el momento del accidente.

b)La atribución en el Acta de Infracción a la mercantil de la infracción relativa a no haber realizado los controles oportunos para verificar la bobina que se puso a disposición del trabajador. Se debate en torno a si la bobina es equipo o elemento de trabajo, así como la obligación de la empresa de comprobar su estado y las exigencias al proveedor.

c)La cuestión relativa a si la empresa debía haber previsto el riesgo de rotura de flejes en el momento de la elevación o si esta posibilidad ya se recoge con el riesgo de caída de la carga y si cabían medidas preventivas tales como una máquina concurro de sujeción de la bobina.

d)La cuestión del uso de casco de seguridad, entendiendo que este elemento habría evitado o mitigado las consecuencias dañosas del accidente.

A) El Acta de Infracción y la declaración de la Inspectora actuante.

Ya hemos indicado más arriba que, a este respecto, el demandante argumenta que la instancia ha incurrido en error en la determinación de los hechos probados y que las pruebas practicadas no tienen virtualidad alguna para enervar la presunción de veracidad legal de las Actas de Infracción que se contiene en el artículo 53 del RD 5/2000 , así como que tal argumentación se detiene de manera específica respecto de las siguientes cuestiones: el número de flejes que sujetaban la bobina, la forma de realizar el pelado y el momento del accidente.

Al analizar la solicitud de revisión del relato fáctico de la Sentencia de instancia, la Sala acaba de referirse a esta cuestión. Cierto es que el artículo 53 del RDLeg. 5/2000, de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, se refiere al contenido de las Actas y de los documentos iniciadores del expediente sancionador. Concretamente, el apartado 2 de dicho artículo dispone que 'Los hechos constatados por los referidos funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos establecidos en el apartado anterior, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados'. Pero también es cierto, como tal precepto señala, que esa presunción de certeza de que gozan los hechos constatados y reflejados en el acta de infracción puede ser destruida con pruebas aportadas por los interesados. No otra cosa ha ocurrido en el caso presente, en el que la instancia ha considerado que existe prueba que desvirtúa esa presunción de veracidad, en relación a los concretos elementos que analiza, como son el número de flejes que sujetaban la bobina, la forma de realizar el pelado, el número de puestos de trabajo para esa actividad y el momento del accidente. Desvirtuación de la presunción de certeza que, en el caso, se ha producido por las pruebas desplegadas en la instancia, que la juzgadora ha analizado detalladamente, como lo han sido las pruebas de testigos, entre ellos un miembro del Comité de Empresa y el Jefe de Producción y en la del visionado de la grabación aportada.

En consecuencia, no se aprecia que la instancia haya infringido el precepto indicado en relación a la presunción de certeza de los hechos constatados en el Acta de Infracción, razón por la que este motivo será desestimado.

B) La deuda de seguridad.

Las restantes argumentaciones que se contienen en el recurso versan sobre aspectos distintos de lo que puede resumirse como infracción por parte de la empresa de la deuda de seguridad y correspondientes obligaciones empresariales contenidas en la Ley 31/1995 y consecuente procedencia del recargo previsto en el artículo 1243 LGSS .

A este respecto procede hacer las siguientes reflexiones generales previas, que servirán para situar la cuestión respecto de los restantes puntos abordados en el recurso.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a)acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b)acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c)acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d)acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

Por su parte, el artículo 123 LGSS prevé el recargo de prestaciones en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: '1.- Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'. Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f ) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, 'desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas', y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo', lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a 'distracciones o imprudencias no temerarias'se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó - en este sentido, la STS de 12 de julio de 2007, Rcud. 938/06 -. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a un trabajador, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6-5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

a)La atribución en el Acta de Infracción a la mercantil de la infracción relativa a no haber realizado los controles oportunos para verificar la bobina que se puso a disposición del trabajador. Se debate en torno a si la bobina es equipo o elemento de trabajo, así como la obligación de la empresa de comprobar su estado y las exigencias al proveedor.

A este respecto argumenta, en esencia, el trabajador recurrente que la empresa debió haber extremado las medidas de seguridad para comprobar el flejado de las bobinas, al ser opaco su envoltorio y que, por el contrario, no se había arbitrado ninguna medida en este terreno ni se habían establecido con el proveedor las características del flejado ni se había dado al trabajador información previa acerca de la identificación, manipulación y utilización de las bobinas y de su embalaje; que el sistema de trabajo habitual en la empresa supone ya un grave riesgo, dado que parte de la tarea de eliminación del revestimiento se realiza en altura y una vez cortados los amarres que recubren el revestimiento, en lugar de realizar esta comprobación en el suelo, como sugiere la Inspectora de Trabajo.

Para sostener esta argumentación parte el recurrente de una serie de hechos que no han sido acreditados en la instancia y que no han sido introducidos por la Sala, ya que las pretensiones revisoras al respecto han sido desestimadas más arriba. Lo que se ha acreditado, en lo que guarda relación con la concreta infracción que se denuncia, es que el trabajador recurrente trabaja en la sección de cizalla de bobinas y que es el encargado de pelarlas, quitarles su envoltorio y colocarlas en determinado lugar o derivarlas a la cizalla, así como que las bobinas deben cumplir normas de transporte, especialmente aquellas que se transportan por mar y que el concreto día del accidente el trabajador trabajaba con una bobina atada con tres flejes como ordinariamente lo están las bobinas de ese espesor, bobina sujeta por el brazo de una grúa y apoyada en el suelo y, una vez pelada o desprovista de su envoltorio, debía alzarla con la grúa.

Así las cosas, no puede entenderse que la empresa hubiera omitido ninguna posible medida de seguridad en relación a la comprobación del estado de las bobinas, dado que era el demandante el encargado de retirar el envoltorio de las mismas. Repárese que sólo una vez retirado ese recubrimiento es posible comprobar el estado de los flejes que sujetan la bobina y que ello lo hace el propio trabajador, que es el encargado de sujetar la bobina a una grúa para alzarla y transportarla a otro lugar. Operación de comprobación de los flejes que el demandante no realizó o no lo hizo correctamente o, incluso, pudo haberlo hecho adecuadamente y, sin embargo, saltar uno de los flejes cuando la bobina ya estaba siendo alzada con la grúa. Por otra parte, ha de observarse también el dato de que el demandante llevaba once años en el mismo puesto de trabajo y que había recibido formación sobre manipulación de cargas y manejo de grúas, tal como la instancia refiere, lo que evidencia que conocía perfectamente sus obligaciones y los posibles riesgos derivados del desempeño de sus funciones, así como que estaba prevista la medida de verificación de los flejes antes de la elevación de la bobina.

En definitiva, no se aprecia incumplimiento alguno ni se puede concluir qué medida de seguridad debió haberse previsto a fin de evitar la rotura del fleje, ya que en este momento es esta la cuestión que abordamos y no el concreto momento del accidente. Finalmente, conviene indicar que es innecesaria en el caso la medida de seguridad propuesta, sugerida o aconsejada por la Inspectora de Trabajo, consistente en pelar las bobinas sujetas o apoyadas en el suelo y no alzadas en la grúa, ya que así es precisamente como se realiza esta tarea, tal como concluye la instancia, tras analizar toda la prueba practicada, contra lo que se recogía en el Acta de Infracción, debiendo también recordarse que el accidente no se produjo al pelar o retirar el envoltorio de la bobina, sino posteriormente, una vez la bobina ya estaba alzada en la grúa. Así, está expresamente previsto que si la bobina presenta algún defecto en los flejes, ha de asegurarse la misma con otro fleje para evitar que se desenrolle, lo que en el caso no se hizo por el demandante.

c)La cuestión relativa a si la empresa debía haber previsto el riesgo de rotura de flejes en el momento de la elevación o si esta posibilidad ya se recoge con el riesgo de caída de la carga y si cabían medidas preventivas tales como una máquina concurro de sujeción de la bobina.

Argumenta el trabajador a este respecto que la sentencia impugnada no analiza el riesgo contemplado y previsto en la evaluación de riesgos, consistente en la posibilidad de que se desenrolle el fleje de la bobina y que debe disponerse de un sistema que mantenga la bobina comprimida, sistema o mecanismo del que carecía la grúa.

Pues bien, conviene aclarar una vez más que el pelado o retirada del envoltorio de la bobina se realiza en el suelo y que, al hallarse la dicha bobina apoyada en el suelo, no se corre el riesgo de que los flejes salten o se rompan y la bobina se desenrolle con el consiguiente peligro para quien la manipula. De ahí que la Inspectora de Trabajo aconsejara esta técnica de trabajo para realizar esa operación de pelado de la bobina, técnica que ya estaba siendo utilizada en la empresa.

Así, es en el momento en que la bobina se alza del suelo, o sea, al ser levantada con la grúa y dejar de estar apoyada en el suelo, cuando se corre el riesgo de que algún fleje pueda saltar y la bobina pueda desenrollarse. De ahí que la empresa tenga también prevista una medida de seguridad consistente en haber dotado al trabajador de un mando a distancia de un alcance de hasta 80 metros a fin de manipular la grúa para elevar y trasladar las bobinas y en la obligación de mantenerse a distancia suficiente al manipular la carga con la grúa sin pasar por debajo de la carga.

Ahora bien, el sistema de trabajo consistente en que la alzada y traslado de bobina se realicen hallándose la persona trabajadora a distancia no es un sistema de trabajo que contemple todas las medidas de seguridad posibles ni que brinde toda la seguridad que también es posible. Así, se ha constatado y acreditado que la grúa carece de mecanismo de contención de la bobina, lo que resulta una medida imprescindible para evitar cualquier contratiempo en un momento tan sensible como el alzado y el traslado de la bobina, momento en el que por razón de su propio movimiento, es de pensar que existe mayor posibilidad de alteración o rotura de los flejes que la sujetan. Ello no resulta contradictorio con el hecho de que sea el trabajador el que pele la bobina, la desprovea de su funda y observe los flejes, puesto que incluso aunque éstos se hallaran aparentemente en correcto estado, podrían saltar al mover la bobina para su elevación y transporte.

Por ello, si bien no puede concluirse que haya habido absoluta falta de medidas de seguridad, sí puede afirmarse que las previstas por la empresa, limitadas a la posición del trabajador durante el alzado y el traslado de la bobina, no eran suficientes, ni lo fueron en el concreto caso que nos ocupa. En efecto, existían medidas cuya observancia por el trabajador demandante podrían haber evitado el accidente y su resultado, si bien ello no es de una garantía absoluta. Tales medidas eran las que ya se han ido señalando, que se resumen así: comprobación o verificación por el trabajador del estado de los flejes una vez retirado el envoltorio de la bobina y añadido de nuevos flejes para el caso de observarse algún defecto (pero no siempre los flejes adolecen de defectos comprobables visualmente); manipulación de la carga por medio de mando a distancia de 80 metros de alcance; prohibición de situarse debajo de las cargas y la obligación de situarse a una distancia de seguridad suficiente.

Es claro que el trabajador no observó la medida de situarse a distancia al manipular la carga para su elevación y traslado. Pero también lo es que no existía ninguna medida para la manipulación de la carga mediante la grúa, esto es, ningún mecanismo de contención extra de las bobinas, que pudiese garantizar que la bobina no se soltaría al ser manipulada en el aire. En este sentido conviene recordar que el empresario viene también obligado a prever las posibles distracciones de las personas trabajadoras. En el caso, estas medidas. De un lado, como se ha dicho más arriba, aunque se desconoce si el trabajador comprobó adecuadamente el estado de los flejes, también es cierto que pudo haberlo hecho y, pese a ello, haber saltado los mismos y haberse soltado la bobina que carecía de otros elementos de contención. Lo cierto es que parece seguro que durante toda la maniobra no se mantuvo a la debida distancia para evitar cualquier accidente relativo a la bobina. A evitar precisamente esta distracción y su resultado dañoso se dirigen las medidas de seguridad que, en el caso, debían haber contemplado medidas de sujeción-contención de la bobina durante su traslado para evitar su desenrollamiento, lo que no existía entonces en la empresa.

En consecuencia, se aprecia que el accidente de referencia hubiera ocurrido mediando falta de medidas de seguridad, aunque también hubiera concurrido una inobservancia parcial por parte del trabajador de las medidas determinadas por la empresa, que tampoco no eran suficientes para prevenir el riesgo analizado.

d)La cuestión del uso de casco de seguridad, entendiendo que este elemento habría evitado o mitigado las consecuencias dañosas del accidente.

Argumenta el demandante que la propia Inspectora de Trabajo señaló en el juicio oral que de haber utilizado casco, probablemente se habría mitigado el daño y que, no estando prevista esta medida de seguridad, se ha producido un incumplimiento que ha de ser contemplado.

También a esta cuestión va a darse respuesta negativa. Si bien la Sala desconoce la razón por la que no esté prevista una medida de seguridad tan sencilla y económica como es el uso del casco, podemos intuir que su utilización no evitaría ni disminuiría los daños que se podrían producir para el caso de caída de las cargas manipuladas, que son bobinas de gran peso.

En el accidente analizado, tampoco el uso del casco habría evitado el daño o disminuido el mismo, dado que el golpe sufrido por el demandante al desenrollarse violentamente la bobina fue tal que lo lanzó hacia atrás y se golpeó contra unos obstáculos de cemento que se encontraban en el suelo.

Como se ha dicho más arriba, existían medidas de seguridad que habrían evitado el daño producido por la bobina al desenrollarse una vez colocada y alzada por la grúa - comprobación o verificación por el trabajador del estado de los flejes una vez retirado el envoltorio de la bobina y añadido de nuevos flejes para el caso de observarse algún defecto; manipulación de la carga por medio de mando a distancia de 80 metros de alcance; prohibición de situarse debajo de las cargas y la obligación de situarse a una distancia de seguridad suficiente -, siendo así que si el trabajador hubiera respetado esa distancia no habría sufrido daño alguno pese a haberse soltado la bobina.

En definitiva, de un lado, no se aprecia que el uso del casco deba ser una medida de seguridad a tener en cuenta en estas concretas tareas y, de otro lado, no se aprecia que, en el concreto accidente que estudiamos, su uso hubiera evitado o minimizado los daños. Repárese que la propia Inspector señala que 'probablemente'los daños habrían sido menores, pero en modo alguno lo asevera.

El recurso será, pues, estimado, con revocación de la Sentencia impugnada y confirmación de la Resolución del INSS en cuanto a la procedencia y cuantía del recargo.

e)Sobre la responsabilidad de 'IGANDO'.

Existen datos en la Sentencia de instancia, relativos a la participación de esta empresa en el entramado empresarial de referencia. Tales datos son que la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA, S.A.' se subdividió en dos, surgiendo así la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.', que subrogó a los trabajadores y lleva a cabo la explotación del negocio, y la empresa 'IGANDO BARPIN', que es un cambio de nomenclatura de 'LAMINACIONES VIZCAYA, S.A.', que mantiene la titularidad de los inmuebles que son arrendados a la explotadora del negocio, y es, a su vez, socio único de 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.'.

Ahora bien, no le consta a la Sala, porque el trabajador no lo alega con exactitud ni ha pretendido revisión fáctica a tal efecto, la fecha en que tuvo lugar este cambio en la estructura empresarial, lo que supone que la Sala no puede extender a 'IGANDO' ninguna responsabilidad, pues ninguna le corresponde por el mero hecho de ser en la actualidad la propietaria de los inmuebles que arrienda a 'LAMINACIONES' para que ésta desarrolle en ellos su actividad empresarial.

En consecuencia, procede la absolución de 'IGANDO BARPIN', extremo en el que se desestima el recurso.

QUINTO.- No procede hacer declaración sobre costas por haber vencido el recurrente ( artículo 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral ).

Fallo

Que estimamos en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Jose Ángel , frente a la Sentencia de 10 de Diciembre de 2010 del Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao , en autos nº 564/10, revocando la misma y confirmando la Resolución del INSS que declaró un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas del accidente sufrido por el Sr. Jose Ángel en fecha de 26 de febrero de 2008 y condenó a su abono a la empresa 'LAMINACIONES VIZCAYA II, S.L.'.

Notifíquese esta Sentenciaa las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Socialde origen para dar el oportuno cumplimiento al fallo recaído.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

- ADVERTENCIAS LEGALES-.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0809/11.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0809/11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.