Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 822/2020 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 822/2020 NIG PV 48.04.4-20/002819 NIG CGPJ
48020.44.4-2020/0002819
SENTENCIA N.º:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de septiembre de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JUAN CARLOS ITURRI
GARATE y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por la CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia del
Juzgado de lo Social n.º 10 de los de Bilbao, de fecha 29 de abril de 2020, dictada en los autos 261/2020,
en proceso sobre CONFLICTO COLECTIVO CIC y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a
ASOCIACION DE FAMILIARES DE PERSONAS ENFERMAS DE ALZHEIMER Y OTRAS DEMENCIAS DE BIZKAIA.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.- El sindicato demandante ELA-STV tiene un ámbito de actuación superior al de la empresa ASOCIACION DE FAMILIARES DE PERSONAS DE ALZHEIMER Y OTRAS DEMENCIAS DE BIZKAIA (AFA).

2º.- El presente conflicto afecta a tres de los trabajadores de la empresa ASOCIACION DE FAMILIARES DE PERSONAS DE ALZHEIMER Y OTRAS DEMENCIAS DE BIZKAIA (AFA), en una plantilla de 8. En concreto a los trabajadores que prestan servicios en el centro de día ('Javetuz'). En dicho centro prestan servicios 4 terapeutas, si bien, uno de ellos se encuentra en situación de IT por maternidad y por tal no ha sido integrado en el ERTE. Los otros cuatro trabajadores/as, una con reducción de jornada por cuidado de menor, llevan a cabo teletrabajo desde sus domicilios.

3º.- La ASOCIACION DE FAMILIARES DE PERSONAS DE ALZHEIMER Y OTRAS DEMENCIAS DE BIZKAIA (AFA), es una asociación privada constituida en el año 1988, conforme a la Ley de Asociaciones y esta se nutre de cuotas privadas y de ayudas públicas.

Se da por reproducido el art. 2 de los Estatutos, en cuanto a los fines de dicha Asociación.

4º.- Desde el año 2.018, la demandada tiene un convenio de colaboración suscrito con la DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA (DFB), a través del cual subvenciona el centro de día 'Jabetuz' en el año 2.019 con la suma de 153.304,80 euros. Este Convenio ha sido prorrogado para el año 2.020 por OF nº 91376/2019 de 12 de diciembre. Por la Asociación demandada con fecha 22/01/2020, remitió comunicación de no renovación de la prórroga, no consta que ello haya sido resuelto por la DFB, pero nada consta que haya percibido subvención alguna en estos meses por la DFB.

La actividad del centro de día se lleva a cabo en un local propiedad de la BBK cedido.

Asimismo, tiene suscrito otro Convenio de colaboración con la DFB en lo que se refiere a otro de sus fines que son las 'convivencias vacacionales para personas con la enfermedad de Alzheimer y sus familiares Conforme a la cuenta de resultados de la Asociación en el año 2.019 lo ha sido ingresos por actividad propia 151.455,30 (cuotas 42.050,00 subvenciones, donaciones y legados imputados al excedente del ejercicio 109.405), ventas y otros ingresos , 229.642,30 euros, los gastos han ascendido a 462.015,56 5º.- Como consecuencia del Real Decreto que declara el Estado de Alarma y la decisión del Departamento de Acción Social de la DFB en relación con las recomendaciones del Departamento de Salud y Osakidetza, se suspendió la actividad de centro de promoción de autonomía personal, Centro de dia, 'Jabetuz'.

Ante ello la demandada inicio procedimiento de ERTE por fuerza mayor, para tres trabajadoras, con fecha 20/03/2020, Como consecuencia que la Autoridad laboral no ha resuelto la petición dentro de plazo de 5 días, es por lo que se entendió estimada la pretensión (silencio positivo).

Por el Gobierno Vasco - Viceconsejería de Trabajo, se emitió certificado acreditativo del silencio positivo en el ERTE tramitado por la demandada, en fecha 6/04/2020.

6º.- La empresa con fecha 20/03/2020, comunicó a cada uno de los tres trabajadores lo siguiente: ' Ante las diferentes normas que está dictando el Gobierno de España, el RD 463/2020, y RD 465/2020, por las medidas de carácter urgente tomadas por la emergencia sanitaria nacional e internacional y ante el enorme impacto económico que se proyecta en el sector en el que usted desarrolla su actividad laboral y en especial la orden de cierre emitida por el Departamente de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia con fecha de efectos para el 15 de marzo de 2020, esta Asociación, al amparo del Artículo 47.3 y 51.7 del Estatuto de los Trabajadores así como el RD 1483/2012de 29 de Octubre y en particular de los artículos 31 y concordantes, ha tomado la decisión de iniciar un Expediente de Regulación Temporal de Empleo por motivos de fuerza mayor.

Ello conlleva que se procede a la SUSPENSIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO , desde el día de hoy, 20 de Marzo de 2020, hasta la finalización del estado de Alarma, previsto para el día 29 del mismo mes y año, ambos inclusive, incluidas sus prorrogas en su caso, y siempre que sea posible la reapertura del Centro Jabetuz. En virtud de ello, no deberá acudir a prestar servicios en esta empresa durante dicho período, debiendo incorporarse a su puesto de trabajo el día que finalice el estado de alarma y previsto para el 30 de Marzo de 2020 o el siguiente día que el corresponde según su jornada.

Esta comunicación se dirigirá a la autoridad laboralo de forma inmediata.

Dada la situación excepcional de esta medida, desde el día de hoy pasará usted a la situación legal de desempleo hasta el día que finalice el estado de alarma, previsto el 29 de Marzo de 2020 más sus prorrogas, fecha en que finaliza dicha suspensión.

Sin perjuicio de ello, esta empresa le irá comunicando cualquier cambio que se vaya produciendo según evolucionen los acontecimientos.

En Bilbao a 20 de marzo de 2020.' Por la empresa, de nuevo, remitió comunicación de fecha 30/03/2020, en la que reiteraba la suspensión consecuencia de la prorroga del estado de alarma.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que resolviendo el conflicto colectivo promovido por el sindicato ELA- STV. frente a ASOCIACION DE FAMILIARES DE PERSONAS DE ALZHEIMER Y OTRAS DEMENCIAS DE BIZKAIA (AFA), debo desestimar y desestimo la demanda, declarando justificado el ERTE llevado a cabo por la empresa demandada respecto a los tres trabajadores.'

TERCERO.- El indicado sindicato demandante formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por la empresa demandada , también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 10 de julio de 2020 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 15 de julio de 2020, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 8 de septiembre de 2020.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- El sindicato Eusko Langileen Alkartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos (en adelante, ELA) formula recurso de suplicación contra la sentencia que desestima la demanda de conflicto colectivo que planteó impugnando la suspensión de varios contratos de trabajo -suspensión colectiva. que, con causa en la pandemia COVID-19 acordó la demandada y alegando fuerza mayor. Dicha demandada es la Asociación de Familiares de Personas Enfermas de Alzheimer y otras demencias de Bizkaia (en adelante, AFA).

El Magistrado autor de la sentencia, tras reiterar en la sentencia las razones por las que no admitió concreta testifical en juicio y significar que, de practicarse, nula trascendencia tendría para el caso, expone el contenido y alcance de las modificaciones legales que, en esta materia, ha producido el Gobierno durante el Estado de Alarma acordado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y entiende que el caso es un supuesto de legítimo uso de la facultad empresarial prevista en el artículo 47, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 2 de octubre) en relación con las previsiones del artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo, sin que entienda que en el caso concurra la excepción prevista en la disposición adicional decimoséptima de tal Estatuto de los Trabajadores, que prohíbe aplicar las medidas del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, si la empresa es una Administración Pública o una entidad de derecho público, vinculada o dependiente de una o varias de ellas o se trate de organismo público, si bien la prohibición no es absoluta, puesto que se permite acudir a tal medida a este tipo de empresas si se financian mayoritariamente con los ingresos obtenidos como operaciones realizadas en el mercado.

Igualmente considera que tampoco el caso cabe incluirlo entre los previstos en el artículo 34 de aquel Real Decreto Ley 8/2020 - supuestos de contratos públicos de servicios y de suministro de prestación sucesiva que hayan sido celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público. Por ello, desestima la demanda.

Dicho sindicato recurrente presenta un escrito de formalización del recurso en el que termina por pedir que se revoque tal sentencia, termina pidiendo que se decrete la nulidad de aquella medida suspensiva o en su defecto, su condición de medida injustificada.

Al efecto plantea cuatro motivos de impugnación. El primero se enfoca por la vía del apartado al del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y pretende que se retrotraigan las actuaciones al momento del juicio oral. Las dos siguientes, se enfocan por la vía del apartado c de tal artículo 193 y propone dos reformas fácticas (por puro error material identifica ambos motivos con el mismo ordinal) y por último, en el cuarto, expone los argumentos por los que considera que el fallo recurrido ataca la normativa sustantiva, enfocándolo por la vía del artículo 193 de tal Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

La empresa demandada presenta un escrito de impugnación del recurso en el que se opone a esos cuatro motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Nulidad de actuaciones.

1.- El sindicato recurrente dedica a tal petición su primer motivo de impugnación, donde formalmente aduce la infracción del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 y del artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, alegando que el Magistrado inadmitió indebidamente dos pruebas testificales que dicha parte propuso en juicio, explicando las razones por las que considera que debió admitirse tal prueba.

2.- Lo cierto es que, si bien al final de este primer motivo de impugnación la recurrente propone anular las actuaciones, este pedimento está ausente al final del escrito de formalización del recurso, que tiene sólo aquellos otros dos pedimentos ya mencionados.

En todo caso, como si que se solicita formalmente esa nulidad en ese inicial extremo del escrito de formalización del recurso, pese a esa irregularidad, entendemos que se ha de entrar a elucidar sobre lo planteado y no inadmitirlo por esa irregularidad, en una interpretación que entendemos es acorde al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24, punto 1 de la Constitución.

3.- Tal derecho fundamental está ligado con el derecho fundamental a probar, fijado en el punto 2 de tal artículo 24, como indica, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 212/2013, de 16 de diciembre, que recuerda cómo está basado en la elemental máxima que impone que toda persona que acude al Juez ha de ser oída y además, ha de ser practicada la prueba que proponga, siempre y cuando la misma la pida en tiempo y forma y sea pertinente. En tal sentido y entre otras, también las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2018 y 20 de septiembre de 2005, ( recursos 1648/2016 y 2565/2004).

Precisamente aquella sentencia del Tribunal Constitucional estudiaba precepto similar al artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (el artículo 90 de la Ley de Procedimiento Laboral) poniendo la atención sobre la necesidad que tiene la parte de proponer en forma la prueba y que el Juez o el Tribunal ha de pronunciarse expresamente sobre su pertinencia o impertinencia, tal y como prescribe el artículo 283 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral por mor de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

Es precisamente su íntima relación del derecho a que se practique la prueba debidamente propuesta y pertinente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y el derecho fundamental a la defensa lo que hace ver que ese derecho fundamental tiene por contenido un poder jurídico que tiene la parte para provocar que se decida sobre la pertinencia de la prueba que propone y salvo que sea impertinente, se practique la propuesta, pues ese derecho incluye el poder de la parte para que se realice la actividad necesaria para suministrar al Juez o el Tribunal los elementos necesarios para que funden su convicción sobre los hechos discutidos en el proceso. Ahora bien, ello no incide en todo tipo de prueba propuesta, sino que se ha de tratar de una 'prueba decisiva en términos de defensa' para poder hablar de vulneración de ese derecho fundamental ( sentencia del Tribunal Constitucional 76/2010, de 18 de noviembre).

4. En el caso, no se discute si el cauce procesal utilizado por el sindicato recurrente para practicar tal prueba fue o no el adecuado, que lo era, sino si era o no pertinente y si, siéndolo, era prueba decisiva en términos de defensa.

El Magistrado autor de la sentencia vuelve a explicar en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida porqué denegó que esas dos personas actuasen como testigos. Eran dos de las tres personas afectadas por la suspensión impugnada, todas ellas terapeutas. Pues bien, el Magistrado considera dos tipos de razones.

Una de condición formal, cual es que en la demanda no se aludía al hecho sobre el que se pretende tal prueba: si con esa testifical se pretendía probar que el trabajo de las tres terapeutas cuyos contratos se suspendieron lo estaba realizando el resto del personal durante tal suspensión, el Magistrado señala que ese hecho no consta alegado siquiera en la demanda, donde nada se indica en relación a que la actividad de las trabajadoras cuyos contratos se suspendieron hubiese sido realizada por otras, considerando que introducir este 'debate' es 'novedoso' y por eso no lo admite.

Otra de índole material y vinculada a la propia naturaleza del testimonio a dar. Considera que esas dos personas, afectadas por la suspensión, darían referencia de lo dicho por otra trabajadora según sostuvo su asistencia en derecho. Se trataría, pues de emitir en ambos casos un testimonio de referencia, cuando lo procedente hubiese sido traer como testigo a esa otra trabajadora, testimonio directo y no de referencia.

5.- La recurrente sostiene la pertinencia de tal prueba, que entiende era necesaria para probar que, en realidad, el personal no afectado por la suspensión -el que no era terapeuta en el centro Jabetuz y estaba de alta laboral- estaba haciendo la labor de las tres terapeutas cuyos contratos se suspendieron, lo que había sido negado por la empresa, siendo tal medio de prueba el idóneo y sin que pudiese alegar tal dato en la demanda, puesto que tales hechos se produjeron luego de su presentación.

6.- Entendemos que resultan procedentes los dos tipos de razones señaladas por el Magistrado autor de la sentencia y que no procede anular las actuaciones.

De un lado, en principio, en la demanda nada se aludía en relación a que hubiese esa sustitución en las funciones de las personas cuyos trabajos se suspendieron y por tanto, introducir tal dato en juicio supondría infringir el artículo 85, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, pues con ello se introduciría un dato 'esencial' que no se había antes formulado en demanda, por cuanto que con ello, en realidad, lo que hizo la demandante fue introducir un nuevo motivo de impugnación de la medida empresarial discutida. Y esto no es admisible.

La jurisprudencia actual que interpreta el citado precepto en tal sentido apunta. Por todas, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 2784/2013) en un caso de modificación sustancial de condiciones de trabajo o las de 5 de diciembre de 2019 y 8 de febrero de 2018 ( recursos 1849/2017 y 116/2018).

También entendemos que no cabe aducir que se trate de un hecho producido luego de la demanda, puesto que, si ésta se presentó en fecha 15 de abril de 2020, la propia recurrente alude a un documento de fecha de publicación de 25 de marzo de 2020 (documento número 3 de la demandada) del que infiere también ese dato sobre el que se pretendió la prueba testifical, siendo que la medida empresarial se adoptó el día 20 de marzo de 2020.

De otra parte, no nos parece errónea la consideración judicial de que es mejor acudir al testimonio directo de la persona que ve qué funciones hace el resto del personal frente al testimonio de referencia de quienes, además, son personas afectadas por la medida impugnada, aparte de que es precisamente la recurrente la que introduce un documento del que se inferiría tal dato y ello haría ver que no se trataría en todo caso de 'prueba decisiva en términos de defensa'. Es más, curiosamente, más adelante y en el propio recurso, al exponer los motivos de reforma fáctica, la recurrente no pretende tampoco introducir tal dato, si quiera citando ese documento.



TERCERO.- Reforma de hechos probados.

El sindicato recurrente propone dos reformas fácticas en su recurso: la modificación del cuarto hecho probado de la sentencia recurrida y el añadido de un nuevo hecho probado.

1.- Reforma del cuarto hecho probado.

Estudiamos y decidimos de forma separada cada uno de los matices reformatorios que se pretenden introducir.

A.- Al fundamentar el motivo, la recurrente resalta que la Fundación demandada recibe subvenciones de la Diputación Foral de Bizkaia desde el año 2008, aludiendo al documento número 4 aportado por dicha parte, indicando que consta que hay convenios de colaboración entre la Diputación y AFA al menos desde el año 2014, señalando que así se deduce de la documentación aportada por dicha parte.

El Juzgado indica que el convenio de colaboración entre ambas para subvencionar el centro Jabetuz es del año 2018 y este dato no se evidencia como erróneo, puesto que la propia recurrente asume que ese de tal año es el vigente.

De otro lado, esa cita genérica de la documental que aportó dicha parte, supone incumplimiento de la carga procesal que a la recurrente se le impone ex artículo 196, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 193, letra b. Ello inhabilita posibilidad de reforma alguna basada en esa inconcreta cita, tal y como sostiene la jurisprudencia. Por todas, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 20 de diciembre de 2017, 30 de septiembre de 2010 y 22 de marzo de 2002 ( recursos 270/2016, 186/2009 y 1170/2001).

Aparte de ello, examinada la documental aportada por la demandante, si que se encuentra documentación relativa a convenio de colaboración anterior en el tiempo a 2015, pero en relación a centro de día que tiene denominación distinta a Jabetuz, aparte de que constan subvenciones que si es cierto que se remontan cuando menos al año 2008.

En todo caso, el matiz de que dicha Fundación recibiese subvenciones desde años antes al año 2018 es irrelevante para la solución del siguiente motivo de impugnación, toda vez que, de lo que se trata es de determinar si AFA debe ser considerada Administración Pública o entidad de derecho público u organismo público, conceptos a los que alude la disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores, como supuestos en los que no cabe acudir a las previsiones del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la suspensión colectiva de contratos por fuerza mayor en que se basó la decisión de la demandada.

En consecuencia, no admitimos esta reforma del inicio del cuarto hecho probado de la sentencia recurrida.

B.- Acerca de que el importe de 153.304,8 euros es el importe de la subvención para el año 2018.

Efectivamente ese dato se deduce del documento obrante al folio 516 de autos (documental número 5 de la demandada) y no se discute entre partes que, para el año 2019 y 2020, la prórroga se produjo por consecuencia de la Orden Foral 91376/2019, de 12 de diciembre. Pero resulta que, en la versión alternativa que la parte recurrente propone de este hecho probado, ya mantiene que son las mismas cifras las previstas para los años 2019 y 2020.

En consecuencia, no cabe considerar que sea erróneo lo dicho por el Juzgador, aparte de que este extremo para nada incide en la cuestión nuclear sobre la que pivota el principal argumento de la recurrente para obtener la revocación de la sentencia: que al caso le sea aplicable aquella disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores.

C.- Acerca de la voluntad de no renovación del convenio de colaboración entre la Diputación y AFA, se pretende interpretar el documento que se indica (de fecha 24 de enero de 2020, folio 518 de autos) de forma distinta a la considerada por el Magistrado, cuando en el mismo ya se hace ver que AFA ya expone que en previa reunión y escrito ya había manifestado aquella voluntad de renunciar al convenio que el Magistrado indica y que entendemos cabalmente se deduce que es correcto, tras lectura de tal escrito.

D.- Por último, la recurrente pretende hacer constar los datos del informe económico del convenio de colaboración suscrito entre Diputación y AFA en relación al centro Jabetuz, para hacer ver el coste del centro (222.120,8 euros), que el total de ingresos del centro se fija en 68.816 euros y que el precio del convenio es la indicada cifra de 153.204,8 euros y añadir que esa misma cifra se prevé para los años 2019 y 2020.

La recurrente no discute las cifras que se indican en este punto de la sentencia como las correspondientes a la cuenta de resultados de AFA en el año 2019 y por tanto, no procede suprimir este punto de la sentencia.

Por otra parte, en orden a la aplicabilidad o no al caso de la disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores, es más razonable considerar esta última variable que la que propone la recurrente, pues se trata de determinar si la demandada debe considerarse en una de las categorías a las que se refiere tal norma y para ello es más razonable acudir a aquella cuenta de resultados que no a un convenio de colaboración suscrito por la misma para la subvención del centro Jabetuz que gestiona, siendo superior su actividad a esa simple gestión.

2.- Añadido de un nuevo hecho probado.

Con base en el documento número cinco de los aportados por la demandada, resaltando lo que se dice en la octava cláusula del convenio de colaboración ya aludido del año 2018, la recurrente pretende añadir que en el mismo se prevé que el Departamento de Acción Social de la Diputación Foral de Bizkaia es quien determina el sistema de acceso y perfil de la persona usuaria para el acceso al servicio.

Pero entendemos que ello es una adición interesada, en cuanto que incompleta, pues esa misma cláusula indica que es AFA quien propone los candidatos y candidatas al uso del servicio y la Diputación decide, obviándose también la disposiciones que, en materia de recursos humanos se prevén en la cláusula novena del propio convenio (a cargo de AFA, con desvinculación total de la Diputación con respecto del mismo) o la décima, relativa a las responsabilidades generales de AFA en esa gestión que asume.

En consecuencia, desestimamos también este motivo.



CUARTO. -Examen del derecho sustantivo aplicado en la sentencia recurrida.

1.- La recurrente aduce la infracción del artículo 47, punto 3 del Estatuto de los Trabajadores, de su artículo 51, punto 7 y su disposición adicional decimoséptima, aparte del indicado artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 y la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 1483/2012, de 29 de octubre.

En realidad, su razonar pivota sobre la consideración de que la demandada no tenía la facultad de acudir al expediente de suspensión de contratos de trabajo por fuerza mayor por impedírselo la disposición adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores y en la consideración de que no podía suspender, sino reclamar a la Administración Pública los salarios de sus trabajadores si se suspendía la actividad, dado lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020.

2.- En cuanto a lo primero, no procede estimar el argumento.

A.- En primer lugar, porque la exclusión del uso de esa facultad de suspender por esa vía se refiere en aquella disposición adicional a personas jurídicas de tipo distinto de aquél del que está dotada la demandada, tal y como de forma muy razonada y razonable explica el Magistrado autor de la sentencia recurrida en el fundamento de derecho quinto de la misma.

En efecto, la demandada es una asociación privada, que se constituyó en el año 1988 y conforme la Ley Orgánica de Asociaciones, nutriéndose de cuotas privadas y de ayudas públicas. Así lo indica el inimpugnado hecho probado tercero de la sentencia recurrida.

Se trata, pues, de una asociación, amparada por el artículo 22 de la Constitución y regulada por la Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación, teniendo una finalidad clara, cual es la atención a personas con Alzheimer u otro tipo de enfermedades que generan demencia, lo que, sin duda, es finalidad legítima y que justifica el que reciba ayudas o subvenciones públicas, tal y como prevé el artículo 4 de esa Ley.

Frente a ello, la prohibición aludida en la citada adicional decimoséptima se refiere a las Administraciones Públicas, entidades de derecho público, vinculadas o dependientes de una o varias Administraciones Públicas y otros organismos públicos.

Tanto las Administraciones Públicas, como las entidades de derecho público como los organismos públicos forman parte del sector público, tal y como se deduce de leer el artículo 2, punto 1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público (Ley 40/2015, de 1 de octubre). Las asociaciones reguladas en aquella Ley Orgánica del año 2002 no se incluyen en ese listado que define el sector público, a diferencia de los organismos públicos u otras entidades de derecho público.

Estas asociaciones pueden estar constituídas por personas físicas o personas jurídicas y estas últimas pueden ser privadas o públicas (artículo 3 de la Ley Orgánica). Si se trata de personas jurídicas públicas, la Ley prevé que se evite la posición de dominio en el funcionamiento de la Asociación por esas personas jurídicas privadas (artículo 2, número 6 de la Ley Orgánica indicada).

De hecho, este tipo de asociación no entra en el ámbito del sector público institucional que se integra por las entidades enumeradas en el artículo 84, punto 1 de la Ley de Régimen Jurídico del Sector Público ni encaja en la definición que, de los organismos públicos, contiene el artículo 88 de la misma Ley.

Todo esto ya se indica en la sentencia recurrida y entendemos correcto lo allí expuesto.

B.- Pero es que, aunque se partiese de lo contrario y se considerase que la demandada encaja en alguna de las categorías mencionadas en la adicional decimoséptima del Estatuto de los Trabajadores, debiera considerarse que la prohibición de acudir a la suspensión de contratos de trabajo del artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que allí se prevé tiene una excepción: que esos entes u organismos, tengan una financiación mayoritariamente obtenida como contrapartida de operaciones realizadas en el mercado.

Pues bien, si se examina el hecho probado cuarto, se aprecia que, por ventas y otros ingresos, la demandada ha obtenido en el año 2019 más dinero que por subvenciones o cuotas, donaciones o legados.

Añadir que la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 1483/2012, de 29 de octubre reitera la prohibición de esa disposición adicional decimoséptima y añade lo relativo a la obligación de inscripción en el inventario de entes del sector público estatal, autonómico o local, sin que conste que esté la demandada inscrita, ni, por las razones expuestas, consideremos que ha de estar inscrita.

3. En cuanto a lo segundo, tampoco cabe considerar que se trate de un caso de los previstos en el artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020, que se refiere a contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva.

El sistema de subvención por la Administración Pública ya se prevé en el artículo 4 de la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociaciones y el hecho de que la demandada haya suscrito un convenio de colaboración con la Diputación en relación con el centro Jabetuz no hace ver que estemos en ese tipo de contrato público al que alude el indicado artículo 34, puesto que el artículo 47 de la Ley del Régimen Jurídico del Sector Público prevé tales convenios para este tipo de casos, entre otros, y lo cierto es que su número 1, párrafo final ya indica que tales convenios no pueden tener por objeto lo que sean prestaciones propias de los contratos del sector público, los cuales se rigen por la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre), siendo que su artículo 3, al indicar el ámbito subjetivo de quienes hagan tales contratos, no incluye asociaciones como la demandada y además, sus artículos 1 y 2 ya hacen ver queda fuera de su ámbito casos como el de autos, como debidamente se explica en la sentencia recurrida.

4. Añadir que, en este motivo, también la recurrente alude a una eventual asunción de las funciones de las terapeutas cuyos contratos se suspendieron por el resto de personal, en régimen de teletrabajo, lo que ya se ha dicho que correctamente fue alegación inadmitida debidamente por el Juzgado y que la recurrente utiliza en su argumentación datos fácticos que no son los de la sentencia, sino los que la parte pretende introducir y que no han sido admitidos.



QUINTO. Costas.

No procede pronunciamiento condenatorio en materia de costas del recurso, ya que no se aprecia temeridad o mala fe de la recurrente, lo que tampoco se aduce por la demandada ( artículo 235, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el sindicato ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 10 de Bilbao de fecha veintinueve de abril de dos mil veinte, dictada en proceso de conflicto colectivo número 261/2020, en el que también es parte la Asociación de Familiares de Personas Enfermas de Alzheimer y Otras Demencias de Bizkaia.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0822-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0822-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.