Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 969/2007 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

RECURSO Nº: 969/07

N.I.G. 48.04.4-06/007483

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cinco de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en Funciones, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y DOÑA ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por la Entidad INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S."), contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bilbao , de fecha 14 de Diciembre de 2006, dictada en proceso que versa sobre RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD (AEL) , y entablado por la Empresa "CORUS LAMINACION Y DERIVADOS, S.L.U." , frente a los Organismos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S.") y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("T.G.S.S.") y DON Francisco , respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la SALA .

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados es la siguiente:

1º.-) "El trabajador D. Francisco , nacido en fecha 8-2-64, viene prestando servicios para la empresa "CORUS LAMINACION DERIVADOS, S.A.U.", con una antigüedad de 8- 7-85 y categoría profesional de profesional de siderurgia (rectificador cilindros cuchillas).

2º.-) Por la Inspección de Trabajo, se inició de oficio con fecha 1 de junio 2.006, expediente de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Se da por reproducido el informe.

3º.-) El Sr. Francisco se halla afecto a una hipoacusia derivada de enfermedad profesional, habiéndose reconocido afecto a lesiones permanentes no invalidantes.

4º.-) La empresa "CORUS LAMINACION DERIVADOS, S.A.U.", viene realizando informes médicos e informes de audiometrías sobre la situación del trabajador desde el inicio de la prestación de servicios.

5º.-) El Sr. Francisco viene prestando servicios en la maquina rectificadora desde el inicio de al prestación de servicios. Los niveles de ruido de dicho lugar de prestación de servicios son 86,5 - 87 dB.

6º.-) La empresa es de laminación en frío y por tal susceptibles de ruido permanente. Empresas como la presente del grupo en el resto de Europa tienen unos mismos niveles de ruido.

7º.-) La empresa viene llevando a cabo mediciones de ruido. Ha realizado la evaluación de riesgos. Asimismo ha entregado a los trabajadores equipos de protección desde el inicio de la prestación de servicios. Por último está llevando a cabo desde el año 2005 planes de inversiones en la maquinaria para reducir ruidos y en la planta.

8º.-) En la empresa todos los trabajadores son profesionales siderúrgicos con lo que es imposible la rotación para puestos menos ruidosos.

9º.-) Con fecha 10-VII-06 se dictó Resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en la enfermedad profesional del Sr. Francisco , acordando incrementar las prestaciones en un 40%. Interpuesta reclamación previa la misma fue desestimada".

SEGUNDO.- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia dice:

Que estimando la demanda formulada por la representación de "CORUS LAMINACION DERIVADOS, S.A.U.", frente a INSS, TGSS, y D. Francisco , debo revocar y revoco lo resuelto en la resolución administrativa de fecha 22-9-06 y en su consecuencia se deja sin efecto el recargo acordado del 30 % en razón a las lesiones reconocidas al demandado Sr. Francisco ".

TERCERO.- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ("I.N.S.S."), que fue impugnado por la parte actora , "CORUS LAMINACION Y DERIVADOS, S.L.U.".

CUARTO.- Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes personadas en la presente instancia la designación de Ponente, por medio de Diligencia de Ordenación que data del 27 de Abril y la fecha señalada para la deliberación y fallo del Recurso, a través de Providencia de 14 de Mayo, disponiéndose el pase del procedimiento a la Iltma. Sra. Magistrada nombrada a tal efecto, para el examen y subsiguiente resolución por la Sala de la cuestión suscitada.

QUINTO.- El Magistrado Sr. Díaz de Rábago, hallándose de permiso oficial, ha sido sustituído por el Magistrado Sr. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en la deliberación del presente Recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia estimando la demanda presentada por la empresa CORUS LAMINACIÓN DERIVADOS, S.A.U. - en adelante, CORUS - frente al INSS, la TGSS y D. Francisco , y ha revocado la Resolución del INSS que impuso un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por el Sr. Francisco .

Frente a dicha sentencia se alza el INSS, que pretende su revocación y la desestimación de la demanda iniciadora del litigio.

Impugna la parte recurrente la Sentencia de instancia con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional (Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan "concluyente poder de convicción" o "decisivo valor probatorio" y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente (artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para:

a) revisar el tercero de los hechos, en el sentido de añadirle un párrafo para el que propone la siguiente redacción: "El derecho a la prestación por lesiones permanentes no invalidantes es reconocido por el INSS, baremo 10, el 24-5-2002" . Pretensión que se estimará en orden a clarificar la prestación a la que afectaría el recargo impuesto por el INSS.

b) dar una nueva redacción al cuarto hecho probado, que quedaría como sigue: "La empresa Corus Laminación y Derivados SAV viene realizando informes médicos al trabajador desde el inicio de la actividad laboral y audiometrías desde 1994" . Pretensión que va a estimarse, dado que obra en los autos la documentación invocada, de la que se desprende sin ninguna contradicción con otros elementos probatorios, que las audiometrías o pruebas sobre función auditiva sólo comenzaron a realizarse en 1994.

c) modificar el hecho probado séptimo en el sentido de darle la siguiente redacción: "La empresa acredita haber realizado evaluaciones de ruido los años 1990, 1995, 1997, 2001, 2003 y 2006. Ha realizado la evaluación de riesgos si bien no ha revisado la misma, tratando genéricamente el ruido dentro del riesgo "enfermedades profesionales causadas por agentes físicos" . La empresa acredita documentalmente el suministro de equipos de protección auditiva adecuados y homologados al menos desde 2004. Asimismo está llevando a cabo desde el año 2005 planes de inversiones en la maquinaria para reducir ruidos y en la planta". Se estimará en cuanto a los años en que se realizaron las mediciones de los ruidos, sin que sea relevante lo acontecido con posterioridad a 2002, fecha en que el trabajador fue declarado afecto de LPNI, así como que sólo se ha documentado la entrega de equipos de protección auditiva desde 2004, por lo que no se estimará el resto de la modificación en el sentido de la falta de revisión de la evaluación de riesgos, que según el recurrente habría de haberse actualizado en función de las deficiencias apreciadas por la Inspección en el año 2006.

d) adicionar un nuevo hecho probado, con el ordinal décimo, del siguiente tenor: "La empresa ha cumplimentado, de forma incompleta, un parte de enfermedad profesional relativo al trabajador demandado, con fecha diciembre de 2004" . Pretensión que va a estimarse, en el sentido de que hasta esa fecha de 2004 no se ha cumplimentado parte alguno de enfermedad profesional en relación con el trabajador demandado, pero no en relación a su concreto contenido que, por ser posterior a la declaración de LPNI, carece de relevancia como el propio INSS pone de manifiesto en su primer motivo de recurso.

SEGUNDO.- El artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término "norma" en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las "normas sustantivas", en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna el recurrente INSS la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 LGSS , argumentando que la adopción de medidas por la empresa con posterioridad a la producción del daño para el trabajador carece de relevancia a los efectos de enervar la responsabilidad por falta de medidas de seguridad, recordando que en este caso la prestación se concretó en mayo de 2002, cuando el INSS declaró al trabajador afecto de LPNI por la hipoacusia que padece derivada de enfermedad profesional, así como que concurren graves incumplimientos empresariales.

Recordemos ahora, siquiera sea brevemente, los hechos declarados probados, con las modificaciones que la Sala ha introducido a instancias del INSS, en lo que resultan imprescindibles para la resolución del recurso. Son los siguientes: en mayo de 2002 el trabajador demandado ha sido declarado afecto de LPNI por hipoacusia derivada de enfermedad profesional; el INSS ha impuesto un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social; en el puesto de trabajo del demandado el nivel de ruido es de 86,5-87 dB; desde el inicio de la prestación de servicios la empresa ha realizado informes médicos, si bien las audiometrías sólo desde 1994; se han realizado mediciones de ruidos en los años 1990, 1995, 1997, 2001, 2003 y 2006; desde 2004 está documentado el suministro a los trabajadores de equipos de protección auditiva adecuados y homologados, si bien consta que ha entregado equipos de protección desde el inicio de la prestación de servicios; desde 2005 se están realizando inversiones para reducir ruidos; hasta 2004 no ha habido un parte de enfermedad profesional sobre el trabajador demandado.

El daño causado por un accidente de trabajo puede ser resarcido mediante una serie distinta de acciones compatibles entre sí, a saber: a) acciones para el percibo de prestaciones de Seguridad Social; b) acciones derivadas del incumplimiento de medidas de seguridad; c) acciones en reclamación, en su caso, de las mejoras de la acción protectora de la Seguridad Social, y d) acciones derivadas de la culpa contractual o extracontractual.

En el presente caso, nos hallamos ante la impugnación de una resolución del INSS declarando la existencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional de hipoacusia que padece el trabajador demandado e imponiendo un recargo del 40% en todas las prestaciones derivadas de la misma.

Es el artículo 123 LGSS el que recoge este recargo en los siguientes términos, en lo que a este pleito interesa: 1.- "Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador" . Y es la concurrencia de la falta de medidas de seguridad en los términos legalmente previstos y su incidencia en la producción del accidente lo que hemos de analizar ahora, atendiendo a la realidad fáctica proporcionada por la sentencia de instancia.

Por su parte, es la Ley 31/1.995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , la que, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 ET .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores, deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas" , y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo" , lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutida doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial, sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Así, pudiera entenderse que la responsabilidad a la que nos referimos lo es de resultado, de manera que la obligación de seguridad equivaliera a una responsabilidad objetiva, como se deduciría del precitado artículo 14-2 y del artículo 15-4 del mismo que impone al empresario la adopción de dispositivos y medidas de seguridad para tutelar al trabajador incluso contra incidentes que pudieran derivarse de su propia impericia, negligencia o imprudencia (a "distracciones o imprudencias no temerarias" se refiere el precepto). Sin embargo, el Tribunal Supremo, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.997 (A. 6853 ), dictada en recurso de casación para unificación de doctrina, ha determinado la exigencia de aquel nexo causal, lo que nos aleja de esa posible responsabilidad objetiva.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos -, existirían los subcriterios de la razonabilidad - utilización de todos los medios razonables - y el de la máxima seguridad técnicamente posible, subcriterio éste que esta Sala ha mantenido en su sentencia de 15 de abril de 1.998 (AS. 2026 ), al remitirse a las posibilidades técnicamente posibles. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 1.998 (AS. 1302 ).

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo - artículo 115. 4. b) LGSS -, pudiendo citarse a este respecto la sentencia dictada por esta Sala determinando, precisamente, que el accidente que costó la vida a D. Víctor, se debió a la contingencia de accidente de trabajo, pese a ser una conducta imprudente del mismo - Sentencia de 30 de mayo de 2000, Recurso 268/00 -. Pues bien, esa imprudencia profesional, en ningún caso temeraria, es lo que también ha de prever el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido, y esto es lo que en este caso hemos de analizar. No se duda de que partimos de una imprudencia profesional - lo sugiere, desde luego, el juzgador de instancia en su razonada sentencia - y lo ha sentado esta Sala con anterioridad en la sentencia que acabamos de citar. Pero ello no es óbice para declarar la responsabilidad empresarial en los términos antedichos.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99, AS 4067); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98, AS 3066; TSJ Burgos 21-3-00, AS 1028), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99, AS 2233); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98, AS 431); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98, AS 4008).

Por otra parte, también ha de recordarse que la relación de causalidad se rompe y, en consecuencia, el recargo no procede en supuestos tales como cuando el trabajador utiliza una maquinaria cuyo uso tenía prohibido (TSJ Las Palmas 14-5-99, AS 2817); ni, en general, cuando la imprudencia del trabajador es la causa determinante del accidente rompiendo el nexo causal (TSJ Burgos13-4-99, AS 2591; TSJ Cataluña 21-6-99, AS 2426). Ahora bien, no se exonera de responsabilidad al empresario, si la conducta imprudente del trabajador no rompe el citado nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (TS 6- 5-98, RJ 4096), supuestos en los que cabe únicamente disminuir el porcentaje, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (TSJ Cataluña 18-3-99, AS 389; TSJ Madrid 11-6-99, AS 2190). A ello añadiremos, finalmente, que no se considera roto el nexo causal cuando la conducta imprudente del trabajador es tolerada por la empresa (TSJ Valladolid 30-6-98, AS 3423).

Pues bien, en el presente caso, la Sala estima que no se ajusta a derecho la sentencia de instancia que ha revocado la Resolución del INSS que ha declarado que la enfermedad profesional que padece el trabajador demandado se ha producido por falta de medidas de seguridad y que ha impuesto un recargo del 40% en las prestaciones derivadas de ella. Conclusión a la que se llega por las siguientes consideraciones:

a) la empresa demandante realizó reconocimientos médicos, pero no incluían audiometría hasta el año 1994, siendo ésta una prueba precisa para evaluar precisamente la salud en relación con el sometimiento a niveles altos de ruido, todo ello respecto a un trabajador que prestaba servicios desde 1985.

b) la empresa no ha realizado todas las evaluaciones o mediciones de ruidos precisas.

En efecto, en cuanto a la falta de realización de reconocimientos médicos, es preciso recordar que el artículo 196 de la vigente LGSS , bajo la rúbrica de "Normas específicas para enfermedades profesionales" , prevé lo siguiente:

1. Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquéllos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, dictará el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

2. Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquélla, si a ello hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa pueda dejar de percibir.

3. Las indicadas empresas no podrán contratar trabajadores que en el reconocimiento médico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de las mismas de que se trate. Igual prohibición se establece respecto a la continuación del trabajador en su puesto de trabajo cuando no se mantenga la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos.

4. Las disposiciones de aplicación y desarrollo determinarán los casos excepcionales en los que, por exigencias de hecho de la contratación laboral, se pueda conceder un plazo para efectuar los reconocimientos inmediatamente después de la iniciación del trabajo".

El marco normativo de prevención de los riesgos laborales obliga al empresario a vigilar la salud de los trabajadores, lo que ha traído como consecuencia la obligación de practicar reconocimientos médicos en las concretas empresas con puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales, esto es, en aquellas en las que se realicen actividades en las condiciones detalladas por el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , entre otras, aquellas empresas en las que el nivel de ruido sea superior a los 80 dB, habida cuenta de que en el cuadro de enfermedades profesionales (RD 1995/1978, modificado por RD 2821/1981) aparece la exposición a esos ruidos superiores a 80 dB durante ocho horas diarias o cuarenta horas semanales, como agente físico causante de determinadas lesiones, cuales las hipoacusias.

Esta obligación de realizar reconocimientos médicos ya venía impuesta a las empresas por el artículo 20.1 del Decreto 792/1961, de 13 de abril - desarrollado por el artículo 38 de la OM de 9 de mayo de 1962 -. Pues bien, en la actualidad, tal obligación se concreta, para el riesgo derivado del ruido en el trabajo, en el Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre , de Protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido.

El citado RD 1316/1989 prevé, en relación a la cuestión que ahora nos ocupa, lo siguiente:

a) en su artículo 3, "1 . El empresario deberá evaluar la exposición de los trabajadores al ruido con el objeto de determinar si se superan los límites o niveles fijados en la presente norma y de aplicar, en tal caso, las medidas preventivas procedentes. el proceso de evaluación comprenderá: 1. una evaluación en los puestos de trabajo existentes en la fecha de entrada en vigor de esta norma. 2. evaluaciones adicionales cada vez que se cree un nuevo puesto de trabajo, o alguno de los ya existentes se vea afectado por modificaciones que supongan una variación significativa de la exposición de los trabajadores al ruido. 3. evaluaciones periódicas que se llevaran a cabo, como mínimo, anualmente, en los puestos de trabajo en que el nivel diario equivalente o el nivel de pico superen 85 dba o 140 db, respectivamente, o cada tres años, si no se sobrepasan dichos limites, pero el nivel diario equivalente supera 80 dba (.)" .

b) en su artículo 4 : "1. La evaluación de la exposición de los trabajadores al ruido se realizará en base a la medición del mismo. Las mediciones del ruido deberán ser representativas de las condiciones de exposición al mismo y deberán permitir la determinación del nivel diario equivalente y del nivel de pico. con tal finalidad la medición del ruido se efectuara de acuerdo con los criterios establecidos en los anexos 2 y 3 de esta norma. Cuando las características de un puesto de trabajo impliquen una variación significativa de la exposición al ruido entre una jornada de trabajo y otra, el empresario podrá utilizar para la evaluación de dicha exposición el nivel semanal equivalente, en lugar del nivel diario equivalente, siempre que comunique tal hecho a la autoridad laboral, a efectos de que esta pueda comprobar que se dan las circunstancias motivadoras de la utilización de este sistema. 2. quedan exceptuados de la evaluación de medición aquellos supuestos en los que se aprecie directamente que en un puesto de trabajo el nivel diario equivalente o el nivel de pico son manifiestamente inferiores a 80 dba y 140 db." .

c) por otra parte, el artículo 5 de la citada norma prevé que: "En los puestos de trabajo en los que el nivel diario equivalente supere 80 dba deberán adoptarse las siguientes medidas: 1. proporcionar a cada trabajador una información, y, cuando proceda, una formación adecuadas en relación a: - la evaluación de su exposición al ruido y los riesgos potenciales para su audición. - las medidas preventivas adoptadas, con especificación de las que tengan que ser llevadas a cabo por los propios trabajadores. -la utilización de los protectores auditivos. - los resultados del control medico de su audición. 2. realizar un control medico inicial de la función auditiva de los trabajadores, así como posteriores controles periódicos, como mínimo quinquenales. estos controles se llevaran a cabo de conformidad con las reglas contenidas en el anexo 4 de esta norma. 3. proporcionar protectores auditivos a los trabajadores que lo soliciten" .

d) por último, su artículo 6 dispone lo siguiente: "En los puestos de trabajo en los que el nivel diario equivalente supere 85 dba se adoptará las medidas preventivas indicadas en el articulo anterior, con las siguientes modificaciones:

1. el control médico periódico de la función auditiva de los trabajadores deberá realizarse, como mínimo, cada tres años.

2. deberán suministrarse protectores auditivos a todos los trabajadores expuestos" .

Aplicando la indicada normativa al presente caso, resulta claro que la empresa ha incurrido en algunos incumplimientos de normas claves para evitar el resultado dañoso para el trabajador sometido a un nivel de ruido de 86,5-87 dB, como el que padecía el demandado en su puesto de trabajo. Así, el empresario venía obligado a practicar reconocimientos médicos incluyendo control de la función auditiva, como mínimo cada tres años, y no lo ha hecho en los primeros nueve años de prestación de servicios - desde 1985 hasta 1994 -; tampoco ha realizado la medición o evaluación periódica del puesto de trabajo de manera anual, lo que era preciso al superar el ruido los 85 dB. Medidas todas ellas previstas para evitar los daños causados a los trabajadores por el ruido en el trabajo, lo que supone que en este caso concurre incumplimiento de medidas de seguridad, razón por la que el recurso del INSS ha de ser estimado.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente (artículo 233-1 LPL ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 14 de Diciembre de 2006, del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao , en autos nº 793/06, revocando la misma, desestimando la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por la empresa "CORUS LAMINACION Y DERIVADOS, S.L.U.", frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y DON Francisco , sobre recargo por falta de medidas de seguridad, confirmando la Resolución administrativa impugnada y absolviendo a los demandados de todas las pretensiones.

Notifíquese esta Sentencia a las partes intervinientes en el proceso y al Ministerio Fiscal .

Una vez FIRME lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia del Recurso , junto con Testimonio de la presente Resolución , para dar cumplimiento al Fallo recaído, expidiéndose otra certificación que se unirá al Rollo a archivar por esta SALA , incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias .

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) cta. número 4699-000-66-969/07, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300,51 euros en la entidad de crédito grupo Banesto (Banco Español de Crédito) c/c. 2410-000-66-969/07 Madrid, Sala Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.