Sentencia Social 106/2023...e del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Social 106/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 98/2023 de 14 de septiembre del 2023

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Orden: Social

Fecha: 14 de Septiembre de 2023

Tribunal: TSJ La Rioja

Ponente: IGNACIO ESPINOSA CASARES

Nº de sentencia: 106/2023

Núm. Cendoj: 26089340012023100109

Núm. Ecli: ES:TSJLR:2023:333

Núm. Roj: STSJ LR 333:2023

Resumen:
DESPIDO OBJETIVO

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00106/2023

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno: 941 296 421

Fax: 941 296 597

Correo electrónico: saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG: 26089 44 4 2022 0000525

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000098 /2023

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000174 /2022

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE Dña Maite

ABOGADO: JAVIER CARLOS BARINAGA MARTIN

RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TECNICOS DE LA RIOJA

ABOGADO:, LETRADO DE FOGASA , ISABEL CORZANA CALVO , , , ,

Sent. Nº 106-2023

Rec. 98/2023

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a catorce de Septiembre de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 98/2023 interpuesto por Dª Maite asistida del Abogado D. Javier Barinaga Martín contra la SENTENCIA nº 76/2023 de fecha 19 DE JUNIO DE 2023, recaída en Autos nº 174/22 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño, siendo recurridos el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA asistido de la Abogada Dª Isabel Corzana Calvo, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa y el MINISTERIO FISCAL, actuando como PONENTE EL ILMO. SR. D. IGNACIO ESPINOSA CASARES.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, por Dª Maite se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO. Dña. Maite ha venido prestando servicios para el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, con antigüedad desde el 10 de noviembre de 1.999, con la categoría profesional de nivel 6 (delineante), y un salario mensual bruto de 2.253'92 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, en horario de lunes a viernes, de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas.

SEGUNDO. La actora no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores.

TERCERO. Con fecha de 30 de diciembre de 2.008, se suscribe entre el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y los trabajadores del mismo, incluida la actora, un acuerdo de reducción de salario y jornada laboral (Reducción de la jornada laboral en un 15% y en la misma proporción el salario y cotizaciones.).

Dicho Acuerdo sobre reducción de salario y jornada laboral fue prorrogado el 30 de diciembre de 2.009 para el ejercicio 2.010, y el 30 de diciembre de 2.010 para el ejercicio 2.011, manteniéndose todas las condiciones del acuerdo firmado el 30 de diciembre de 2.008.

CUARTO. Con fecha de 27 de enero de 2.010, y tras el nacimiento de su hija en el mes de NUM000 de 2.009, la trabajadora solicitó a la empresa adherirse a la prórroga del acuerdo de reducción de salario y jornada laboral del 15% suscrito el 30 de diciembre de 2008 y prórroga de 30 de diciembre de 2.009, durante la cual se encontraba en situación de incapacidad temporal, si bien, y dado que en su caso concurren las circunstancias del artículo 37.5 del ET, por tener una hija nacida el NUM000 de 2009, interesa que se le apliquen los derechos sociales a que hubiera lugar; solicitando una reducción de jornada por guarda legal de hijos menores, al amparo del artículo 37.5 ET, en un 15%, quedando su jornada semanal en 35 horas repartidas de lunes a viernes de 8 a 14'48 horas.

QUINTO. Con fecha de 30 de diciembre de 2.011 se suscribe entre el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y sus trabajadores, incluida la actora, Prórroga del Acuerdo sobre reducción de salario y jornada laboral suscrito el 30 de diciembre de 2.008, durante el año 2.012, desde el 1 de enero al 31 de enero de 2012, manteniéndose todas las condiciones del acuerdo firmado el 30 de diciembre de 2.008; y con fecha de 27 de noviembre de 2.012 se suscribe entre el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y sus trabajadores, incluida la actora, Prórroga del Acuerdo sobre reducción de salario y jornada laboral suscrito el 30 de diciembre de 2.008, durante el año 2.013, desde el 1 de enero al 31 de enero de 2013, manteniéndose todas las condiciones del acuerdo firmado el 30 de diciembre de 2.008.

SEXTO. Con fechas de 30 de diciembre de 2.011 y 27 de noviembre de 2.012, respectivamente, la trabajadora presenta a la empresa sendos escritos por los que la trabajadora solicitó a la empresa adherirse a la prórroga del acuerdo de reducción de salario y jornada laboral del 15% suscrito el 30 de diciembre de 2008 y prórrogas de 30 de diciembre de 2.011 y 27 de noviembre de 2.012, respectivamente, si bien, y dado que en su caso concurren las circunstancias del artículo 37.5 del ET, por tener una hija nacida el NUM000 de 2009, interesa que se le apliquen los derechos sociales a que hubiera lugar.

SÉPTIMO. Mediante acuerdo suscrito el 4 de diciembre de 2.014 entre la trabajadora y el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja ambas partes proceden a modificar el pacto alcanzado con la empresa en diciembre de 2008 y con efectos de 1 de enero de 2009, respecto a determinados aspectos de la relación laboral que les vincula, que regirán desde el 1 de enero de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2015, relativos a las jornada laboral, retribuciones y categoría profesional, entre otras.

OCTAVO. Con fecha de 24 de septiembre de 2.015 la trabajadora presenta escrito a la empresa por el que comunica que, por el cuidado de su hija, nacida el NUM000 de 2.009, va a disfrutar de una reducción de jornada por guarda legal de un 32% a partir del 1 de octubre de 2.015, solicitando realizar una jornada de lunes a viernes, de 9 a 14'30 horas, con vigencia hasta el 1 de octubre de 2.016, sin perjuicio de posteriores renovaciones o nuevas solicitudes.

En contestación a dicha solicitud, por la Dirección de la empresa el 28 de septiembre de 2.015 se remite escrito accediendo a la misma, indicando que desde el próximo 1 de octubre de 2.015 realizará su jornada en los términos interesados, y su salario se reducirá en el mismo porcentaje hasta el 1 de octubre de 2.016. Asimismo, en dicha fecha, por la Dirección de la empresa se comunica a la trabajadora que, a la vista de la solicitud de reducción de jornada realizada por la trabajadora, queda sin efecto el acuerdo suscrito entre las partes en diciembre de 2.014, de forma que sus condiciones laborales (salario, vacaciones, fiestas y permisos) serán los que disfrutaba con anterioridad, respetándose la reducción de jornada del 32% en los términos interesados.

NOVENO. Con fecha de 4 de septiembre de 2.017 la trabajadora presenta escrito a la empresa por el que comunica que, por el cuidado de su hija, nacida el NUM000 de 2.009, va a disfrutar de una reducción de jornada por guarda legal de un 32% a partir del 1 de octubre de 2.017, solicitando realizar una jornada de lunes a viernes, de 9 a 14'30 horas, con vigencia hasta el 1 de octubre de 2.018, sin perjuicio de posteriores renovaciones o nuevas solicitudes.

En contestación a dicha solicitud, por la Dirección de la empresa el 6 de septiembre de 2.017 se remite escrito accediendo a la misma.

DÉCIMO. Con fecha de 5 de mayo de 2.021 la trabajadora presenta escrito a la empresa por el que comunica que el 19 de mayo de 2.021 concluye la reducción de jornada por cuidado de su hija que viene disfrutando, que espera indicaciones en lo referente a jornada y horario en las que debe incorporarse, que de no producirse, serán las condiciones vigentes establecidas en el contrato de fecha de 10-11-1999.

En contestación a dicha comunicación, por la Dirección de la empresa se remite a la trabajadora el 18 de mayo de 2.021 nueva comunicación en virtud de la cual le indica que, finalizando la reducción de jornada por cuidado de hijo menor el día 19 de mayo de 2.021, y al haber finalizado sin éxito las negociaciones llevadas a cabo para adecuar sus condiciones laborales a las actuales circunstancias del Colegio, la Junta de Gobierno adoptó el acuerdo de modificar sus condiciones laborales que le serán notificadas conforme a derecho. Hasta que se produzca la efectividad de la modificación, procede respetar su voluntad de retornar a las condiciones fijadas en su contrato de 10 de noviembre de 1.999, de manera que volverá a realizar jornada laboral a tiempo completo, en horario de jornada partida, de mañana y tarde de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas, de lunes a viernes (ambos inclusive), desde el día 20 de mayo.

UNDÉCIMO. Con fecha de 25 de mayo de 2.021 por la Dirección de la empresa se remite a la trabajadora comunicación escrita en virtud de la cual se le notifica que la Junta de Gobierno, en sesión celebrada el día 17 de mayo, adoptó el acuerdo de proceder a modificar sus condiciones laborales con carácter temporal, con efectos del día 10 de junio de 2.021 hasta el 6 de junio de 2.023, al amparo de lo dispuesto en el artículo 41.3 del ET, procediendo a reducir su jornada y salario un 25% cómputo diario, y a realizar en jornada continuada de 8 a 14 horas, de lunes a viernes (ambos inclusive), alegando la concurrencia de causas productivas y organizativas.

La trabajadora impugnó en vía judicial dicha decisión, y con fecha de 30 de marzo de 2.022 se dicta Sentencia por este Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, autos nº 384/21, posteriormente aclarada por Auto de 5 de abril de 2.022, en virtud de la cual se estima la demanda presentada por Dña. Maite frente al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y el Ministerio Fiscal, y se efectúan los siguientes pronunciamientos:

1. Declarar nula la modificación de jornada y salario de la trabajadora, realizada por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja en fecha de 25 de mayo de 2.021, y con efectos del día 10 de junio de 2.021, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, en concreto, a realizar jornada laboral a tiempo completo, en horario de jornada partida, de mañana y tarde de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas, de lunes a viernes (ambos inclusive), así como a percibir el salario correspondiente a su jornada completa, 2.253'92 euros, y al abono de las cantidades dejadas de percibir durante dicho periodo, desde la fecha de efectos de la medida acordada por la empresa, 10 de junio de 2.21, en adelante, hasta que la misma se haya dejado de aplicar reponiendo a la trabajadora en sus anteriores condiciones salariales.

2. Condenar al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja a estar y pasar por la anterior declaración, así como a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 6.251 euros.

Recurrida en suplicación dicha Sentencia, con fecha de 22 de julio de 2.022 se dicta Sentencia firme por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, rec. 111/2022, en virtud de la cual se estima el recurso de suplicación interpuesto por COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA contra la sentencia nº 79/22, de fecha 30 de marzo de 2022, aclarada por Auto de 05 de abril de 2022, del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño. Se revoca dicha resolución. Se estima la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo litigiosa, condenando a la demandada a estar y pasar portal pronunciamiento y a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones en materia de jornada y salario, así como a abonarle las diferencias salariales dejadas de percibir desde el 10 de junio de 2021.

Sentencias aportadas como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

DUODÉCIMO. En el acto del juicio correspondiente a dichos autos sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo nº 384/21, celebrado el 19 de enero de 2.022, por la trabajadora se aportó en su ramo de prueba, entre otra, la siguiente documentación:

- Informe elaborado por la Letrado Dña. Isabel Corzana Calvo, a petición de la Junta de Gobierno del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en relación a la comunicación presentada por la trabajadora Dña. Maite el día 5 de mayo de 2.021 de conclusión de su reducción de jornada por guarda legal con efectos del 19 de mayo de 2.021. (documento nº 6 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).

Dicho informe fue remitido por correo electrónico por la Letrada Dña. Isabel Corzana Calvo a Esmeralda, Secretaria Técnica del Colegio, a su correo corporativo "secretario DIRECCION000", el día 7 de mayo de 2.021, a las 13'28 horas. En dicho correo electrónico remitido por la Letrada se contiene la siguiente advertencia legal:

" ADVERTENCIA LEGAL. Este correo electrónico contiene información de carácter confidencial exclusivamente dirigida a su destinatario. Queda prohibida su divulgación, copia o distribución a terceros. En el caso de haberlo recibido por erro, se ruega notifique esta circunstancia de inmediato al emisor del mensaje, procediendo a la destrucción del mismo. Con la recepción del presente correo electrónico, sus datos facilitados por este medio pasan a formar parte del Registro de Actividades de Dª Isabel Corzana Calvo a los efectos de que la misma pueda ejercer su profesión de Letrada, pudiendo Vd. ejercitar sus derechos de Acceso, Limitación en el tratamiento, Supresión, Olvido, Portabilidad y reclamación ante la Agencia Española de Protección de Datos, así como todo aquellos que establezca la normativa de aplicación, con un correo electrónico remitido a icorzana@icar.es, (...)".

- correos electrónicos remitidos entre Elsa " DIRECCION001", administrativa del colegio, y Esmeralda " DIRECCION002", Secretario Técnico del Colegio, relacionados con diferentes cuestiones relacionadas con reorganización del personal tras la jubilación de Felicidad y con las condiciones laborales de la trabajadora Elsa (documento nº 8 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).

En todos los correos aportados aparece como cuenta de correo a través de la cual se han impreso dichos correos la cuenta: " DIRECCION003", que era la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora demandante en su puesto de trabajo en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja.

- Acuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2.016 entre el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y Dña. Felicidad, trabajadora del Colegio sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de la trabajadora. (documento nº 13 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). El acuerdo aparece con la firma del Presidente del Colegio, pero sin la firma de la trabajadora afectada.

En relación a dicho acuerdo, en los autos nº 384/21 mediante Providencia de 1 de septiembre de 2.021 se acordó por este Juzgado requerir a la parte demandada para que aportara, entre otros documentos, copia del citado documento, el cual fue aportado por la empresa demandada con antelación al acto del juicio, si bien, en este caso, el contrato o acuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2.016 entre el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y Dña. Felicidad, trabajadora del Colegio sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de la trabajadora, aparece firmado tanto por el Presidente del Colegio como por la propia trabajadora afectada. (documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada).

- diferentes correos electrónicos relacionados con la actividad realizada por la trabajadora durante su prestación de servicios en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en los que aparece como remitente o destinatario la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora " DIRECCION003". (documento nº 15 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). Estos correos electrónicos se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico Outlook tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.

- Comunicaciones remitidas por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja a la Delegación Especial de la AEAT en La Rioja, dependencia Regional de Recursos Humanos y Gestión económica relativos a las relaciones de Peritos Terceros para actuar en la Comunidad Autónoma de La Rioja. (documento nº 16 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).

- diferentes correos electrónicos relacionados con la actividad realizada por la trabajadora durante su prestación de servicios en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en los que aparece como remitente o destinatario la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora " DIRECCION003". (documento nº 17 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). Estos correos electrónicos se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.

- Listado de Colegiados del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja. (documento nº 18 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).

- Listado de primas para asegurados del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja. (documento nº 20 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).

- diferentes correos electrónicos relacionados con la actividad realizada por la trabajadora durante su prestación de servicios en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en los que aparece como remitente o destinatario la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora " DIRECCION003". (documento nº 21 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). Estos correos electrónicos se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.

- Listado sobre altas y bajas de colegiados del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja en los años 2015 a 2021. (documento nº 25 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).

DECIMO TERCERO. Con fecha de 28 de febrero de 2.022 la empresa COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA mediante carta de la misma fecha comunicó ala trabajadora su despido disciplinario, con efectos de esa misma fecha, con el siguiente tenor literal:

" Muy señora nuestra:

Por medio del presente escrito, le comunicamos el acuerdo alcanzado por la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja, en sesión celebrada el día 14 de febrero de 2022, de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, con efectos del día de la fecha, 28 de febrero de 2022.

A lo largo de su relación laboral, el Colegio a través de las sucesivas Juntas de Gobierno y Presidentes que lo han regido, depositaron en usted su total confianza, confianza de la que ha abusado, con hechos como los que en este escrito vamos a concretar y que nos obligan a tomar esta medida disciplinaria, a fin de salvaguardar los intereses del C.O.A.A.T.R y del colectivo colegial, sin perjuicio de otras acciones legales que podamos instar, paralelamente, en otro orden jurisdiccional.

El día 19 de enero de 2022, el C.O.A.A.T.R., tuvo conocimiento en el desarrollo de la vista oral celebrada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, en el seno del Procedimiento de Modificación de Medidas nº 384/2021 , tramitado legítimamente a su instancia, a través de la prueba documental aportada por su Letrado, de que usted, de forma oculta, había venido recopilando y sacando de la sede colegial, sin conocimiento ni consentimiento, documentos obtenidos, unos violando el derecho al secreto de las comunicaciones otros el secreto empresarial y contraviniendo lo prevenido en la Ley Protección de datos de carácter personal.

Los hechos que motivan la sanción que se le impone, son los siguientes:

- La Letrado, Dª Isabel Corzana Calvo, el 7 de mayo de 2021, emitió informe jurídico confidencial, para la Junta de Gobierno, sobre las posibles medidas a adoptar en el marco de la Legislación Laboral, tras la extinción de su reducción de jomada laboral por guarda legal.

Informe que como documento adjuntó en formato PDF, la Letrado, remitió a la cuenta de correo electrónico:

" DIRECCION002", de la Secretaria Técnica de este Colegio, Dª Esmeralda, el día 7 de mayo de 2021.

Informe que fotocopiado, fue aportado como Doc. nº 6, por su representación Letrada, en sede judicial, en el procedimiento referenciado, tras haberlo usurpado, de forma indebida, para utilizarlo ilícitamente tratando de obtener un beneficio personal.

Se acompaña el informe referenciado y e-mail de recepción. Anexos nº 1 y 2.

- En el mismo procedimiento, aportó como Doc. nº 8 de su ramo de prueba, fotocopias de correos electrónicos impresos desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005, tiene configurada las cuentas " DIRECCION003" y " DIRECCION006", no estando estas cuentas incluidas en los intercambios de los correos fotocopiados.

Correos electrónicos de los días 3, 18 y 19 de febrero y 5 de marzo de 2021, de la trabajadora del Colegio, Dª Elsa, a la Secretaria Técnica, Esmeralda y viceversa, intercambiados desde las cuentas de correo: " DIRECCION001" la primera y desde la cuenta de correo: " DIRECCION002", la segunda.

Correos privados entre la trabajadora y la Secretaria Técnica, referidos a la reorganización del personal del Colegio, tras la jubilación de Dª Felicidad.

Correos a los que usted accedió sin conocimiento ni consentimiento de las remitentes y receptoras, contraviniendo el secreto de las comunicaciones entre particulares para utilizarlos de forma ilícita tratando de obtener un beneficio personal.

Se acompañan los correos, como Anexo nº 3.

- Aportó, también, sin conocimiento ni consentimiento del Colegio, correos electrónicos impresos desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005, tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004",cuenta que no estaba incluida en el intercambio de correos.

Nos referimos a los correos que constan en los Doc. nº 15, 16,17, 18, 19, 20, 21 y 26 del ramo de su prueba, aportados al proceso judicial referenciado, contraviniendo con ello el secreto empresarial y la Ley de Protección de Datos de carácter personal, así como la política establecida en el C.O.A.A.T.R., para los trabajadores en esta materia, en documento suscrito, el 21 de julio de 2021, poniendo engrave riesgo los intereses del Colegio ante la Agencia de Protección de Datos.

A través de esos documentos se difunden datos de carácter personal del colectivo colegial, especialmente protegidos, tales como sus nombres, apellidos, D.N.I.s., números de cuentas bancarias, direcciones de correo electrónico y su condición de ejercientes o no ejercientes.

Para ilustrar lo expuesto, se acompaña un extracto simplificado de esos documentos, como Anexo nº 4, ya que completos superan los1.400 folios. No obstante y para el improbable supuesto de que le quedaran dudas sobre los documentos a los que hacemos referencia, se encuentran a su disposición o sus asesores, en la sede colegial, al igual que el documento suscrito el día 21 de julio de 2021, para su consulta, debiendo fijar día y hora.

- En Providencia de 1 de septiembre de 2021, el Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, en el seno del Procedimiento de Modificación de Medidas nº 384/2021 , acordó requerir al Colegio para que aportara con al menos 5 días de antelación a la fecha del juicio, entre otros números documentos, copia del contrato suscrito ente el Colegio y la trabajadora, Dª Felicidad, en fecha24 de noviembre de 2016. Requerimiento que fue atendido en tiempo y forma, al aportar el documento que a esta carta se acompaña como Anexo nº 5.

En la vista oral del día 19, su representación Letrada, aporto como documento nº 13 de su ramo de prueba, ese documento, pero con una diferencia sustancial, al requerido y aportado por el Colegio, ya que el presentado por usted, únicamente está firmado por el Presidente, esto es, cuando todavía no se había alcanzado acuerdo con la trabajadora, poniendo de manifiesto, que desde al menos el 24 y 30de noviembre de 2016, usted viene sustrayendo documentos del Colegio. Le acompañamos el documento aportado por usted como Anexo nº 6.

Los hechos descritos ponen de manifiesto que a lo largo de su relación laboral ha venido extralimitándose en sus competencias laborales, accediendo a documentos confidenciales del Colegio, de la Junta de Gobierno y de los trabajadores, sin conocimiento ni consentimiento y que no ha dudado en sacar del Colegio sin autorización, sobrepasando el legítimo ejercicio de la tutela judicial y el derecho de defensa.

A raíz de tener conocimiento de los hechos descritos y para poner coto a esa anómala situación, el Colegio se vio obligado, para proteger su documentación y el secreto de sus comunicaciones, a:

1).- Realizar, como usted sabe, una auditoría informática y cambiar los permisos y claves de parte del sistema informático, durante los últimos días del mes de Enero 2021.

2).- A que el Presidente, los miembros de la Junta de Gobierno de la Secretaria Técnica y terceros informados de la situación hayan variado la forma de comunicarse.

En definitiva, con su conducta ha contravenido lo dispuesto en los arts. 5, apartado a ); 20, párrafo 2 º y 54, párrafo 1 y 2, apartado d), del R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

En este acto le requerimos para que:

- Ponga a disposición de la empresa todos los enseres, claves y contraseñas de las que ha dispuesto.

- Se abstenga de utilizar documentación del Colegio obrante en su poder y que ha extraído ilícitamente contraviniendo los principios más elementales de la buena fe.

- Se abstenga de acudir a estas dependencias, excepto si precisa ampliar el análisis o estudio de documentos del Anexo n° 4.

Finalmente, le informamos que con esta fecha se ordena la liquidación de su contrato de trabajo procediéndose a su ingreso del mismo modo que hasta la fecha se le han satisfecho sus haberes salariales."

DECIMO CUARTO. Con fecha de 29 de julio de 2.021 desde el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja se remitió a los trabajadores de la empresa un documento denominado "POLÍTICA PARA LOS TRABAJADORES DEL COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA DE USO RESPONSABLE DE LOS MEDIOS PUESTOS POR LA EMPRESA", acompañado como documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

En dicho documento, firmado por la trabajadora, se establecían, entre otras las siguientes condiciones:

" Uso responsable de equipos informáticos propiedad de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA

COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA informa a sus trabajadores que según el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Estatuto de los Trabajadores, en su artículo 20, "Dirección y control de la actividad laboral", párrafo 3 , "El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

(...)

COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA dispone de equipos informáticos para que los empleados puedan desarrollar su actividad, facilitando el trabajo dentro y fuera de las instalaciones de la empresa. Se entiende por equipo informático los ordenadores (de sobremesa y portátiles), las tabletas y los smartphones.

El usuario dispondrá en estos equipos de una cuenta y una contraseña de usuario, sin que esté permitido en ningún caso la instalación de aplicaciones por parte de los usuarios sin la autorización del Responsable correspondiente.

(...)

El trabajador deberá velar por la seguridad y confidencialidad de la información contenida en los equipos informáticos, sobre todo cuando se encuentre fuera de las dependencias del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA.

Cuando el trabajador no haya obrado con la debida diligencia en la salvaguarda del dispositivo informático portátil, o incumpla repetidas veces las políticas aquí establecidas, podrá estar sujeto a acciones disciplinarias compensatorias.

Para verificar el cumplimiento de estas obligaciones, así como el correcto funcionamiento del equipo y el buen uso de este, podrán realizarse auditorías periódicas de los equipos de los usuarios con el objeto de examinar los siguientes aspectos:

- Aplicaciones instaladas y registro del sistema operativo.

- Información y archivos contenidos en el disco duro del equipo.

- Estado del antivirus.

Estas revisiones podrán ser aleatorias entre el personal del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA y efectuadas según su criterio cuantas veces la empresa estime oportuno. Iguales consideraciones se aplican respecto de los equipos de sobremesa.

Una vez examinado el equipo del usuario, el contenido no autorizado será eliminado, así como el usuario informado de sus obligaciones respecto del equipo, y de las consecuencias del no respeto de estas directrices.

(...)

- Uso responsable del correo electrónico corporativo

Teniendo en cuenta la utilización y uso privado de los dispositivos digitales puestos a disposición por la empresa y lo establecido en el artículo 87 de la LOPDGDD, sobre el control del uso privado de dichos dispositivos, el correo electrónico es una herramienta de productividad que COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA pone a disposición de sus empleados para el desarrollo de las funciones que les tiene encomendadas. Los usos ajenos a estos fines son, por tanto, considerados inapropiados y en el límite podrían configurar falta laboral.

El correo electrónico se empleará para aquellas comunicaciones requeridas como consecuencia del desarrollo de la actividad propia del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA con otras entidades o con otros usuarios.

Los usuarios son responsables de todas las actividades realizadas con las cuentas de acceso y su respectivo buzón de correos provistos por COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA.

Está completamente prohibido realizar cualquiera de las siguientes actividades:

- Utilizar el correo electrónico para cualquier propósito comercial o financiero ajeno a las actividades laborales autorizadas por la empresa.

- Utilizar en los equipos informáticos provistos por COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA buzones de correo electrónico de otros proveedores internet. Especialmente se prohíbe la utilización como encaminador de correo de otras máquinas que no sean las puestas a disposición por la entidad, el envío de mensajes con direcciones no asignadas por los responsables de la entidad y la manipulación de las cabeceras de correo electrónico saliente.

(...)

- Recoger correo de buzones de otro proveedor de internet.

(...)

- Divulgación no autorizada de secretos comerciales de la empresa.

- Enviar información confidencial, privada o propiedad de la empresa o información sobre los clientes y/o proveedores.

(...)

Todas las comunicaciones enviadas, recibidas o almacenadas mediante la mensajería electrónica de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA se consideran propiedad de esta.

Al objeto de garantizar el cumplimiento de la presente política, COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA podrá supervisar las comunicaciones y archivos remitidos por los usuarios por medio de los recursos y sistemas de la entidad en el caso de que existan sospechas fundadas de que se está haciendo un uso indebido de los recursos de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA.

La supervisión o el acceso se llevará a cabo preservando y garantizando la intimidad de los trabajadores.

La violación continuada de esta política o abuso del sistema podrá repercutir en la terminación de privilegios de correo electrónico y pueden ser referidos al responsable correspondiente, para mayor acción, incluyendo, si es adecuado, la extinción del contrato de trabajo.

- Inspección y control

El artículo 20.3 del Estatuto de los trabajadores otorga la potestad al empresario de adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, así como del artículo 87 de la LOPDGDD, a fin de controlar el debido cumplimiento de las obligaciones y deberes establecidos en el presente documento, COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA pone en conocimiento del TRABAJADOR que periódicamente realizará una revisión de los medios puestos a disposición del mismo, sin que quepa alegar infracción de los derechos de intimidad ni de ningún otro derecho fundamental, habida cuenta de que se trata de medios de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA puestos a disposición del TRABAJADOR para el cumplimiento de sus funciones, y para uso privado, solo dentro de los criterios adoptados y durante los periodos reconocidos.

En consecuencia, COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA podrá acceder a cualquier información contenida en dichos medios, sin necesidad de consentimiento del TRABAJADOR, ya que se considera propia del COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA.

(...)

EL TRABAJADOR manifiesta haber leído y comprendido la presente POLÍTICA DE USO RESPONSABLE DE LOS MEDIOS PUESTOS POR COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA y declara estar informado de sus funciones y obligaciones.

En Logroño (provincia de La Rioja) a 29 de julio de 2021.

Fdo. (firma de la trabajadora)

NORMATIVA SOBRE PROTECCIÓN DE DATOS

DEBER DE INFORMACIÓN Y CONFIDENCIALIDAD DATOS DEL EMPLEADO

Nombre y Apellidos: Maite

Puesto: DELINEANTE

NIF: (...)

Con la firma del presente documento, el trabajador confirma que ha sido informado de acuerdo con lo establecido en el art-. 13 del RGPD UE 2016/679 de que:

(...)

CONFIDENCIALIDAD EN EL TRATAMIENTO DE DATOS

De conformidad con lo establecido en la LOPDGDD 3/2018, las personas (en este caso, empleados) que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos de carácter personal estarán sujetos al deber de confidencialidad y tratarán los datos de carácter personal de manera que se garantice una seguridad adecuada de los mismos, incluida la protección contra el tratamiento no autorizado o ilícito, su pérdida, destrucción.

Asimismo, según la Ley 1/2019 de secretos empresariales, se considera secreto empresarial/información confidencial cualquier información o conocimiento, incluido el tecnológico, científico, industrial, comercial, organizativo o financiero, que sea secreto, en el sentido de que, en su conjunto o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, no es generalmente conocido por las personas pertenecientes a los círculos en que normalmente se utilice el tipo de información o conocimiento en cuestión, ni fácilmente accesible para ellas, tenga un valor empresarial, ya sea real o potencial, precisamente por ser secreto, y haya sido objeto de medidas razonables por parte de su titular para mantenerlo en secreto, incluidos los datos de carácter personal contenidos en los documentos y/o en cualquier soporte que trate como consecuencia del desempeño de sus funciones durante la relación laboral.

Por ello, el abajo firmante en el marco de la relación laboral que le une con COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA se compromete a:

1. Mantener secreto sobre la información de carácter empresarial que maneja en el desarrollo de sus funciones y tareas en el entorno de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA. Se hace especial énfasis en guardar el secreto sobre datos de carácter personal como uno de los activos primordiales de la empresa y/o información de carácter confidencial o secreto empresarial que trate o a la que acceda durante el desempeño de dichas funciones. Esta obligación no tiene efectos cuando la comunicación se requiere por la administración pública, órganos de justicia, etc.

2. Usar información obtenida para el cumplimiento de la finalidad definida y según las normas establecidas mediante la política sobre protección de datos de la empresa.

3. No hacer uso de cualquier información que hubiese podido obtener a través de su condición de empleado de COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA y que no sea necesaria para el desempeño de sus funciones contractuales.

4. Todos los compromisos anteriormente mencionados se mantendrán en vigor incluso una vez finalizada la relación laboral entre las partes.

5. El abajo firmante se hace responsable sobre cualquier daño frente a COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA o a terceros que se podrían derivar de la violación de cualquiera de los deberes anteriormente mencionados.

6. El abajo firmante declara haber recibido por parte de la empresa el " Pack de Seguridad de la Información y Protección de datos personales deCOLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES, ARQUITECTOS TÉCNICOS E INGENIEROS DE EDIFICACIÓN DE LA RIOJA" compuesto por la presente acta y el manual de formación en materia de protección de datos, así como conocer los términos y obligaciones previstos en el mismo y la relevancia/responsabilidad de su cumplimiento.

En Logroño (La Rioja) a 29 de julio de 2021.

(firma de la trabajadora)

POLÍTICA DE PROTECCIÓN DE DATOS-DEBER DE INFORMACIÓN PARA EMPLEADOS

(...)"

DECIMO QUINTO. La actora, Dña. Maite, prestaba sus servicios para el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja en el Departamento de Colegiación, Seguros, aplicaciones informáticas, Atención a colegiados, Web, y, en esencia, realizaba las siguientes funciones:

- PAGINA WEB, actualización de contenidos, consultas sobre utilización y manejo I-Colegia y atención telefónica, presencial y on-line colegiados y no colegiados, Actualización de contenidos en Web.

- SISTEMA INFORMÁTICO, Responsable de funcionamiento de los servicios informáticos del Colegio. Comprobación de las copias de seguridad, cambio de cintas. Comprobación de seguridad de accesos ftp, web. Configuración de sitios ftp.

- ASESORAMIENTO INFORMÁTICO (CONSULTAS TÉCNICAS), Atención telefónica, presencial, vía mail, y escritorio remoto para consultas, actualización de equipos informáticos y sistemas de comunicación de los colegiados accediendo de forma remota a sus equipos.

- CUENTAS DE CORREO ELECTRÓNICO Altas, bajas, modificaciones, de correo electrónico dominio coaatrioja.org

- BOLSA DE TRABAJO Colaborado con la Secretaria Técnica se preparan las circulares anuales, se confeccionan las listas para Juzgados y peritos terceros, subir ofertas de empleo a web generar listados de colegiados inscritos en bolsa para empresas que lo solicitan, se asignan las solicitudes de trabajos de particulares a colegiados inscritos.

- REPROGRAFÍA Impresión y ploteado de trabajos, escaneos de documentación, escaneados de finales de obra para su incorporación, facturación de estos trabajos.

- PRÉSTAMO EQUIPOS TÉCNICOS, Reserva y préstamo y facturación de equipos en alquiler.

- BIBLIOTECA Alta - préstamos - solicitud de devoluciones.

- COLEGIACIÓN, Información, altas, bajas, modificaciones, facturación y control de cuotas. Control y actualización de la Ventanilla Única, Control de altas y bajas mensual para el Consejo General.

- DIRECCION008 ( DIRECCION007.) Colabora con la Secretaria Técnica en: información y atención al colegio, altas, bajas, modificaciones, atención en siniestros, apertura de expediente, recopilar y guarda de documentación, traslado a DIRECCION008 y solicitud designación letrado y entrega de la documentación al mismo. Se encarga de la facturación y cobros de prima anual, gestión de pagos y abono a la cía. Incorporación mensual a la página Web de Catalana de todos los trabajos registrados o visados por el Colegio realizados por los colegiados asegurados.

- DIRECCION009 ( DIRECCION007.), Colabora con la Secretaria Técnica en: información y atención al colegio, altas, bajas, modificaciones, fe de vida. Solicitud de prestaciones: natalidad, nupcialidad, jubilación, accidentes ... etc. Asesoramiento y tramitación de cambios de grupos.

DECIMO SEXTO. En el desarrollo de dichas funciones la actora, como responsable de funcionamiento de los servicios informáticos del Colegio, tenía acceso como administradora a cualquier ordenador de los distintos trabajadores del Colegio, y a los distintos servicios informáticos, ya que era la responsable de realizar copias de seguridad, etc.

En el ordenador de Gonzalo, anterior Secretario técnico del Colegio hasta diciembre de 2.020, que fue sustituido por Esmeralda, actual Secretaria Técnica, y que actualmente desarrolla funciones como Secretario de la Junta de Gobierno del Colegio, existía una carpeta denominada " Gonzalo protegido", en la que el Sr. Gonzalo almacenaba información confidencial sobre el Colegio, documentos para uso de la Junta, etc., como por ejemplo el Informe jurídico elaborado por la Letrado Dña. Isabel Corzana Calvo, a petición de la Junta de Gobierno del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en relación a la comunicación presentada por la trabajadora Dña. Maite el día 5 de mayo de 2.021 de conclusión de su reducción de jornada por guarda legal con efectos del 19 de mayo de 2.021 (documento nº 6 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21), Actas de la Junta de Gobierno, etc.

Alguno de esos documentos luego se pasaban al ordenador de la demandante para que ésta los subiese a la página web, como por ejemplo las Actas de la Junta de Gobierno.

Para acceder a dicha carpeta no existía ninguna clave de seguridad, pudiendo accederse a la misma únicamente desde el ordenador de Gonzalo.

La demandante hacía todos los meses copias de seguridad de los archivos informáticos del Colegio, autorizadas por el Secretario técnico, incluyendo dichas copias la carpeta denominada " Gonzalo protegido".

DECIMO SÉPTIMO. Con fecha de 16/02/2022, a petición del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de La Rioja, se realizó una auditoría externa informática básica de sistemas por la empresa DIRECCION010, Servicios Informáticos, la cual tenía como objeto " Realizar una revisión básica de los sistemas TIC del COAATR a fin de obtener el nivel de seguridad, así como posibles fallas y mejoras de seguridad.

El informe hace referencia a las evidencias o falta de las mismas relacionadas con el ámbito de la seguridad TIC, encontradas durante la revisión de sistemas en las instalaciones del colegio COAATR durante el meses de Enero-Febrero."

Consta aportada a las actuaciones, como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandante el informe de dicha auditoria, cuyo contenido se da por reproducido.

En dicho informe se señalan, entre otros extremos los siguientes:

"(...)

4.3. Sobre las directivas de grupo y de dominio

La instalación carece de servidor de dominio y políticas GPO, por lo tanto:

No existen definidas unidades organizativas y la única directiva de dominio es la que el sistema incluye por defecto, lo cual representa graves fallos de seguridad.

Sobre este aspecto, se establecen una serie de recomendaciones básicas, que se consideran básicas y que deben aportar seguridad a la organización:

Los usuarios deberían de poder iniciar sesión únicamente en los puestos apropiados

Las contraseñas deben de cambiarse obligatoriamente cada cierto tiempo (el tiempo puede ser mayor o menor, pero de forma obligatoria cada X meses).

Las contraseñas deben de ser iguales o mayores a 15 caracteres (para evitar compatibilidad con sistemas de almacenado de claves antiguos en Windows que puedan ser objeto de ataques de descifrado débil en el controlador de dominio.

Las reglas de complejidad de contraseñas deben estar habilitadas (todas las contraseñas deben no incluir partes del nombre de usuario. Además, deben incluir mayúsculas, minúsculas y símbolos)

El sistema debe recordar un número importante de contraseñas para evitar que los usuarios las repitan (mínimo 24).

El sistema debería de mostrar al usuario si hubo intentos de validación erróneos en la cuenta, así como el día y la fecha de último acceso.

El sistema debería de mostrar un texto, antes de introducir las credenciales que indique que se accede a un sistema privado y no se debe, sin contar con permiso por escrito al efecto (para temer judiciales, es práctico, en último término).

(...)

Se recomienda que se deshabiliten los puertos USB de los puestos en modo almacenamiento de forma que funcionan si se utilizan para un teclado o ratón, pero NO sean operativos si se conecta un pendrive o disco externo.

4.4. Sobre los datos

Se considera prioritaria, la realización un examen/análisis de los datos principales de la empresa, señalando especialmente:

Datos críticos

Datos del ámbito de la dirección

Datos de acceso restringido a empleados

Datos de otra naturaleza que se considere deben ser objeto de custodia especial.

4.5. Datos que requieran de altas medidas de seguridad

Para todos ellos, se deberían de establecer grupos de acceso cerrados, modos de cifrado y el establecimiento de auditorías de objetos y ficheros más exhaustivas.

Es importante señalar que la seguridad del cifrado recae sobre la calidad de la contraseña de cifrado (siempre responsabilidad del cliente y no de la subcontrata) que debe ser custodiada por el propio cliente y en ningún caso se puede acceder a la información en caso de su pérdida o extravío.

El establecimiento de este tipo de cifrado consistirá en la creación de un contenedor cifrado de tamaño suficiente para alojar los datos y el espacio necesarios para almacenar aquellos a crearse en el futuro bajo una tasa de crecimiento acorde a la de este tipo de datos en la empresa.

Como medida de seguridad para la custodia de la contraseña de cifrado y del resto de contraseñas que se deban almacenar de forma segura, se recomienda que se implante el uso de Keepass para todos los empleados a fin de salvaguardar las credenciales de forma segura.

En aquellos que dispongan de teléfono de empresa, se recomienda instalar esta aplicación en el servidor.

4.6. Resto de datos alojados en el servidor

Al no disponer de servidor de dominio se detectan graves fallos en el establecimiento de permisos en las unidades de datos y carpetas asociadas que requieren una revisión y reconfiguración urgentes.

El sistema de permisos de Microsoft establece que los permisos atribuibles a un usuario resultan del sumatorio de los atribuidos a su cuenta y a todos los roles/grupos a los que pertenezca.

Por otro lado, los permisos de seguridad se aplican en todos los ámbitos del fichero/carpeta, mientras que los de carpeta compartida lo son únicamente para el acceso vía red, lo cual significa que ambos deben ser coherentes o establecer una metodología en la que se establezcan los permisos locales máximos en "seguridad" y se restrinjan más en el acceso vía red.

(...)

Los permisos debieran de establecerse en base a grupos creados en función de roles, niveles de acceso u otra lógica empresarial, sin perjuicio de que un empleado pueda pertenecer a uno o varios de ellos.

(...)

6. Puestos de trabajo

Se recomienda una revisión, recopilación y la creación de un fichero de licencias que se actualice periódicamente conforme se vaya incorporando elementos en la empresa que además, servirá para conocer el cumplimiento respecto de protección de datos, comprobar si existen elementos que requieran de renovación, o riesgo por versiones obsoletas y localización rápida de activos software.

Se ha comprobado que los usuarios son administradores locales de equipo, lo cual representa un riesgo MUY GRAVE y que debería de ser solventado a la mayor brevedad. Ello unido a la incorrecta aplicación de permisos de carpetas en servidores, hace que la acción y efecto de cualquier malware (virus, troyanos, ransomware...) sea devastadora en la empresa.

Los programas se ejecutan en muchos casos con los privilegios de los usuarios que los ejecutan y por tanto el hecho de que los empleados cuenten con tan elevado nivel de privilegios, implica que cualquier malware, lo haga de la misma forma siendo potencialmente mucho más efectivo en su acción destructiva.

Además, la limitación de privilegios de los usuarios hace que se tenga mucho mejor control del software que instalan, y otras acciones potencialmente peligrosas que de esta forma deben ser comunicadas para su realización al requerir credenciales de administrador que no deben de tener a su disposición.

Se ha detectado diferentes herramientas de control remoto, habilitadas en memoria, lo cual supone un riesgo de seguridad.

(...)

7.2. Política de seguridad

Se ha constatado la falta de una política de seguridad establecida por la empresa, en la que se incluya la forma de actuar que se espera de los usuarios, sus deberes y donde se evidencie la formación de seguridad que se les ofrece. Esta política, debe ser un documento que comprometa a todos los actores implicados (incluyendo terceras empresas como las propias subcontratas TIC), en cuanto a la forma de proceder que se consideran lícitas y apropiadas en la empresa.

En el documento debiera de hacerse constar quien es el responsable de seguridad de la empresa, a quien dirigirse para solicitar autorizaciones o informar de cualquier hecho que afecte a la seguridad (algo previsto por las leyes de protección de datos), a quien solicitar permiso para efectuar cambios y otorgar autorización escrita y específica y por tanto proteja a la empresa y a los propios empleados, sabedores de la correcta forma de proceder y las acciones para las que se consideran autorizados o no, así como aquellas que pudieran contravenir lo autorizado por la dirección de la empresa.

(...)

9. Conclusiones

9.1. La gestión de claves es caótica, las claves las aloja la persona encargada de administración de sistema en un fichero de texto plano, este fichero es solamente entendible en su totalidad por ella, no estando de forma clara y entendible por nadie más. Además, la gestión de contraseñas de esta forma hace que sea un riesgo altísimo la perdida de estas puesto que están alojadas en local en un equipo sin copia de seguridad.

(...)

Recomendamos una correcta restitución de todo el sistema informático implementando los consejos indicados en este informe.

Este informe es inicial, no se ha realizado auditoria de equipos, ni de software en servidores, desconocemos si los softwares son originales."

DECIMO OCTAVO. Con fecha de 12 de abril de 2.022 desde el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja se remite a la Agencia Española de Protección de Datos una comunicación indicando la siguiente Descripción de Hechos:

" Descripción de los hechos

Referencia:

Extracción de documentación y registros de colegiados por parte de un trabajador para su defensa en juicio. Entrega de información al Bufete Defensor y al Juzgado.

Descripción:

En el proceso judicial con número "MGT MODIFICACIÓN SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 384/2021", la demandante (trabajadora del colegio y encargada de la seguridad informática de la misma) aporta en la vista oral documentación donde se encuentran todos los datos personales de los colegiados (datos de identificación, DNI, datos de contacto -mail y teléfono- y datos bancarios) sin previo consentimiento de la institución. Dicha información ha sido obtenida del programa de gestión colegial a la que la trabajadora tenía acceso por su puesto de trabajo.

Medidas realizadas:

Despido procedente a la trabajadora junto con la presentación de una querella a la misma por la mala praxis realizada. A su vez, se ha realizado auditoría informática por empresa externa e informe pericial, mejorar la seguridad informática de la empresa y modificación de todas las contraseñas existentes para acceso desde el Colegio o a través de VPN desde el exterior. También se retiraron permisos de la trabajadora a algunas carpetas ya que contienen documentación confidencial hasta el despido procedente.

Fecha de los hechos

19/01/2022

(...)"

En contestación a dicha comunicación, con fecha de 9 de mayo de 2.022 se remite desde la Agencia Española de Protección de Datos al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja la siguiente comunicación:

" En relación con su escrito referido a Maite, en el que comunica posibles incumplimientos legales en el ámbito competencial de la Agencia Española de Protección de Datos, le confirmo su recepción y le agradezco especialmente su tanta colaboración.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 77 del Reglamento (UE) 2016/679, de 27 de abril de 2016, General Protección de Datos (RGPD), sin perjuicio de cualquier otro recurso administrativo o acción judicial, todo interesado (persona física identificada o identificable) tiene derecho a presentar una reclamación ante una autoridad de control, en particular en el Estado miembro en el que tenga su residencia habitual, lugar de trabajo o lugar de la supuesta infracción, si considera que el tratamiento de datos personales que le conciernen infringe el Reglamento, en cuyo caso será informado sobre el curso y el resultado de la reclamación.

Por otra parte, el artículo 80 del RGPD señala en su apartado 1 que el interesado tendrá derecho a dar mandato a una entidad, organización o asociación sin ánimo de lucro que haya sido correctamente constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, cuyos objetivos estatutarios sean de interés público y que actúe en el ámbito de la protección de los derechos y libertades de los interesados en materia de protección de sus datos personales, para que presente en su nombre la reclamación."

DECIMO NOVENO. Con fecha de 1 de abril de 2.022 se interpone por la representación procesal del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja querella criminal contra Dña. Maite, aportada como documento nº 7 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido, por un presunto delito de revelación de secretos, previsto en los artículos 197, 199 y 00 del Código Penal, o bien artículos 278 y 279 del Código Penal.

Por Auto de 24 de junio de 2.022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño se admite a trámite la querella y se acuerda incoar Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 370/2022. En dichos autos, mediante escrito presentado por la representación procesal de Dña. Maite con fecha de 19 de septiembre de 2.022 se solicita el archivo libre y definitivo de la causa y mediante Auto de 20 de abril de 2.023, previo traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito interesando la continuación dela causa, se deniega la solicitud de archivo de las presentes actuaciones.

Documentos nº 8, 9 y 10 aportados en el ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

VIGÉSIMO. Con fecha de 8 de febrero de 2.022 se emite informe pericial informático por el perito D. Romulo, a instancia del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, requerido por Doña Esmeralda, secretaria técnica del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja (en adelante COAATR), para llevar a cabo dicho informe relacionado con el acceso no autorizado a documentos y correos internos por parte de una de sus trabajadoras, en concreto: El acceso a correos en los cuales no estaba incluida la dirección de correo corporativo de esta trabajadora, y que por tanto no debían estar a su alcance; El acceso a carpetas compartidas las cuales solo eran accesibles con la cuenta de administrador y; La posible copia de elementos internos a equipos los cuales no son propiedad de la empresa, aportado como documento nº 12 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

En dicho informe se concluye:

" 7. DICTAMEN Y CONCLUSIONES

Según lo descrito en el presente informe, como conclusiones de lo analizado a partir del contenido de las evidencias mencionadas, así como de las propias acciones de prueba que ha podido llevar a cabo este perito, se pueden destacarlas siguientes:

Este perito ha sido requerido por Doña Esmeralda del COAATR para analizar la actividad ejercida por Doña Maite, asociada al acceso no autorizado a determinados documentos.

Los equipos PC- Gonzalo y Teodora desde los cuales puede haber tenido lugar esta actividad, se han sometido a una actualización de sistema operativo a Windows 10 Pro en las fechas 19/11/2021 y 10/12/2021 respectivamente.

La actualización a Windows 10 Pro ha dado lugar a la pérdida o modificación de evidencias, haciendo imposible recurrir a muchas de ellas para obtener conclusiones válidas.

Los correos electrónicos incluidos en los documentos presentados en el proceso judicial por Doña Maite, con nombres DOC15, DOC 16, DOC 17, DOC 18, DOC 19, DOC 20, DOC 21 y DOC 26 se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.

Los correos electrónicos incluidos en el documento DOC 8 presentado por Doña Maite en proceso judicial se han impreso desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta " DIRECCION003". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.

Tanto en el equipo PC- Gonzalo como en el equipo Teodora se han encontrado evidencias de conexión de una memoria USB de nombre "takeMS USB Mini" con número de serie NUM001. Esta conexión se produce en ambos casos pocos minutos más tarde de su actualización a Windows 10 Pro.

El usuario del equipo Teodora ha accedido a gran parte del contenido de la carpeta "\\COAATR2WEB\ Gonzalo\" con anterioridad a la fecha 10/12/2021 y a las carpetas "\\COAATR2WEB\ Gonzalo\ACTAS\ACTAS2021\210510\" y "\\COAATR2WEB\ Gonzalo\ACTAS\ACTAS2022\220110\" en la fecha 14/01/2022."

VIGÉSIMO PRIMERO. Con fecha de 5 de abril de 2.022 se emite ampliación de informe pericial informático por el perito D. Romulo, a instancia del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, requerido por Doña Esmeralda, secretaria técnica del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja (en adelante COAATR). La motivación del informe sedebe a que, tras un informe realizado por este perito, con identificador "104-01022022" se localizaron evidencias de una posible fuga de información de documentación corporativa impresa desde diversos clientes de correo DIRECCION005 con cuentas configuradas, no corporativas. En concreto, llamó la atención un correo personal, identificado en varios ficheros de tipo PDF facilitados a los servicios legales de la requirente. Interesa a la Requirente conocer, entre otras cosas, si dichos ficheros PDF se han llevado a cabo desde un ordenador con nombre Teodora (asignado en el COAATR a Doña Maite); aportado como documento nº 13 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

En dicho informe se concluye:

" 6. DICTAMEN Y CONCLUSIONES

Según lo descrito en el presente informe, como conclusiones de lo analizado a partir del contenido de las evidencias mencionadas, así como de las propias acciones de prueba que ha podido llevar a cabo este perito, se pueden destacar las siguientes:

- Este perito ha sido solicitado por Doña Esmeralda, secretaria técnica del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja, para extraer información asociada a unos ficheros PDF en referencia a datos como su autor, fecha de creación o la herramienta utilizada para generarlos, entre otros.

El objetivo es identificar si dichos ficheros PDF fueron o no generados desde un ordenador propiedad del COAATR, identificado como Teodora, asignado a Doña Maite para su uso laboral.

- Para extraer información relacionada con la autoría o la fecha de creación de un fichero PDF, se analizan los metadatos de 29 ficheros proporcionados en un fichero contenedor ZIP.

- Todos ellos comparten la misma fecha de modificación, el 19/01/2022 a las 16:00:59, fecha de creación del mencionado fichero contenedor ZIP.

- El primer fichero fue creado el 15/01/2021 a las 15:06:32 y el último de ellos el 19/01/2022 a las 9:26:37.

- El contenido de 17 de estos ficheros PDF fue modificado tras haberse creado.

- No todos los ficheros contienen los mismos tipos de metadatos. Por ejemplo, 8 de ellos almacenan el autor del documento:

- 2 documentos PDF fueron creados por " Maite".

- 5 documentos PDF fueron creados por " Maite".

- 1 documento PDF fue creado por "Usuario".

- Asimismo, 10 de ellos, contienen el título del documento, el cual podría indicar el origen del mismo:

- 4 ficheros tienen como nombre un fichero con extensión de Microsoft Excel (xlsx).

- 1 fichero contiene el nombre de DIRECCION005.

- 1 fichero contiene el nombre de Microsoft Word.

- Y 3 ficheros contienen nombres que, a priori, no tienen relación con ningún software identificable por este perito.

- Por último, los 10 documentos mencionados anteriormente, tienen almacenado como metadato la herramienta utilizada para generar el fichero PDF:

- 7 documentos fueron realizados con la herramienta integrada en Microsoft Office "Microsoft: Print To PDF".

- 1 documento fue realizado con la herramienta Neeviadocu Printer LT v5.5.

- 1 documento fue realizado desde la herramienta "KONICA MINOLTA bizhub C284e". Konica Minolta es una marca conocida de impresoras multifunción, la cual puede tanto imprimir como escanear.

- 1 documento fue realizado desde la herramienta de DIRECCION011, " DIRECCION011 Sheets".

- Analizando los ficheros por su fecha de creación se llega a las siguientes conclusiones:

- El 15/01/2021 a las 15:06:32 se creó un fichero PDF, posteriormente, se modificó el 19/01/2022 a las 9:53:35.

- El 24/06/2021 a las 11:09:34 se creó un fichero PDF, posteriormente, se modificó el 19/01/2022 a las 10:18:31.

- El 22/10/2021 a las 13:40:30 se creó un fichero PDF.

- El 15/01/2022 se crearon 3 ficheros PDF, el primero de ellos a las 21:10:19 y el último de ellos a las 23:07:22. Todos ellos, fueron modificados el 19/01/2022 desde las 9.55 hasta las 10:05.

- El 17/01/2022 a las 13:14:41 se creó un nuevo fichero PDF. Se modificó el 19/01/2022 a las 10:00:16.

- El 18/02/2022 se crearon 17 ficheros PDF, el primero de ellos se creó a las 16:26:43 y el último a las 18:07:13. Posteriormente, 7 de ellos, fueron modificados el 18/01/2022 entre las 17:41 y las 19:07.

- El 19/02/2022 se crearon 4 ficheros PDF, el primero de ellos se creó a las 00:32 y el último a las 9:26. Uno de ellos, fue modificado el mismo día a las 10:13.

- Este perito ha podido comprobar media una prueba empírica que desde el equipo del COAATR identificado como " Teodora" los ficheros PDF generados almacenan en sus metadatos la cadena " Maite" como Autor y, además se ha evidenciado que anteriormente el usuario se denominaba "usuario", al existir el directorio que almacena su perfil con ese mismo nombre en el directorio "C:\Users".

- Por tanto, se puede deducir que los documentos analizados en los que el valor del campo "Author" extraído de sus metadatos es " Maite", no habrían sido generados desde el equipo " Teodora". (...) "

VIGÉSIMO SEGUNDO. Con fecha de 23 de junio de 2.022 se emite una segunda ampliación de informe pericial informático por el perito D. Romulo, a instancia del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, requerido por Doña Esmeralda, secretaria técnica del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja (en adelante COAATR). La motivación del informe se debe a que, tras un informe realizado por este perito, con identificador "104- 01022022", la Requirente le indica que tienen guardado en una caja fuerte un disco duro que contiene la información anterior a la actualización de sistema operativo a Windows 10 Pro del equipo denominado Teodora. Según se informa a este perito, el proveedor de servicios de microinformática del COAATR, antes de la actualización del sistema operativo, aprovechó para realizar un cambio del sistema de almacenamiento de cada equipo, sustituyendo el disco duro mecánico original por un dispositivo de estado sólido (o SSD), siendo estos mucho más rápidos, eficientes y silenciosos. El proceso de migración del disco duro, según se manifestó por parte del COAATRa este perito, fue el siguiente:

1. Se desconectó el disco duro mecánico del equipo Teodora y clonó el contenido íntegro a un nuevo disco duro de estado sólido (SSD), quedando en ambos exactamente el mismo contenido y el sistema operativo Windows7 en el estado anterior a la actualización.

2. Una vez clonado, se instaló el nuevo disco SSD en el equipo Teodora y se procedió a actualizar el sistema operativo a una versión posterior, Windows10 Pro.

3. El disco duro mecánico, con Windows 7, quedó guardado en una caja fuerte y es el que la Requirente ha facilitado a este perito para analizar sus evidencias. Igualmente, la requirente hizo hincapié que el proveedor de microinformática, para asegurarse que el disco funcionaba antes de enviarlo al laboratorio de este perito, lo conectó en el ordenador Teodora y probó que arrancaba, accediendo a un par de carpetas locales una vez que inicio sesión con el usuario "Usuario".

Se pide a este perito que analice el contenido del disco duro mecánico provisto, en busca de los artefactos forenses sobrescritos tras la actualización e identifique las fechas de acceso a determinadas carpetas, que en este caso deberían tener el valor real, anterior a la actualización.

En dicho informe se concluye:

" 6. DICTAMEN Y CONCLUSIONES

Según lo descrito en el presente informe, como conclusiones de lo analizado a partir del contenido de las evidencias mencionadas, así como de las propias acciones de prueba que ha podido llevar a cabo este perito, se pueden destacar las siguientes:

- Este perito ha sido solicitado por Doña Esmeralda, secretaria técnica del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja, para realizar una nueva ampliación de un informe realizado por este mismo perito, identificado como "104-01022022".

- En dicho informe, gracias al análisis de las "shellbags" del usuario "Usuario", se identificaban evidencias de acceso a diferentes directorios de un recurso compartido en el servidor COAATR2WEB. Sin embargo, debido a una actualización del sistema operativo de Windows 7 a Windows 10 Pro el día 10 de diciembre de 2021, las fechas de acceso de las shellbags quedaron sobreescritas.

- La requirente informó a este perito que, antes de actualizar el sistema operativo, realizaron una clonación del disco duro original a uno nuevo, con el objetivo de migrar todos los equipos a discos duros de estado sólido (tecnología SSD), más rápidos y eficientes que los mecánicos.

Por este motivo, el COOATR disponía guardado en una caja fuerte el disco duro mecánico original del equipo Teodora.

- El 06/05/2022 este perito recibe el mencionado disco duro mecánico del equipo Teodora antes de actualizar el sistema operativo en el disco SSD.

- Se analizan las evidencias del disco duro y se concluye lo siguiente:

- El sistema de ficheros de la unidad C: muestra como fecha de última actividad el 05/05/2022 entre las 7:17:47 y las 7:33:59UTC, compatible con el arranque del equipo y el inicio de sesión del usuario "Usuario".

- La actividad inmediatamente anterior registrada en el sistema de ficheros es del 10 de diciembre de 2021, antes de que se hiciera la imagen de este disco a otro con tecnología SSD para proceder a actualizar el sistema operativo de Windows 7 a Windows 10 Pro.

- Entre marzo y mayo de 2021, el usuario "Usuario" del equipo Teodora, accedió a diferentes directorios de un recurso compartido en un servidor denominado COAATR2WEB en la ruta " Gonzalo/Actas".

- Mediante los eventos del sistema operativo y otros artefactos del ordenador Teodora se comprueba que, entre marzo y mayo de 2021, se conectaron diferentes dispositivos USB, habiendo podido ser esto una potencial vía de extracción de información.

- Asimismo, debido a que los ficheros se encontraban en el servidor COAATR2WEB, se solicita acceso al mismo y mediante la extracción de las evidencias necesarias, se verifica lo siguiente:

- La fecha de creación y de modificación de cada directorio accedido a analizar es anterior al acceso del usuario, es decir, se verifica que las fechas de acceso son coherentes.

- Solamente los administradores (COAATR2WEB\Administradores) y el usuario "COAATR2WEB\ Gonzalo" tienen acceso a la carpeta compartida " Gonzalo" (la cual contiene el directorio Actas) por lo que, si los permisos no han cambiado, el acceso se tiene que haber llevado a cabo con el usuario " COAATR2WEB\ Gonzalo" o con un usuario que tenga privilegios de administrador (COAATR2WEB\Administrador o del grupo COAATR2WEB\Administradores). "

VIGÉSIMO TERCERO. Con fecha de 1 de junio de 2.023 se emite informe pericial informático por D. Luis Miguel, a petición de la parte actora, aportado como documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido.

En dicho informe se concluye:

" Conclusiones:

El disco Western Digital, de 1 TB de capacidad, con número de serie de fabricación NUM002 ha sido usado, manipulado y examinado unilateralmente sin respetar la cadena de custodia y sin los mínimos requisitos de imparcialidad, habiendo aparecido meses después del Primer peritaje y sin que a fecha actual haya sido facilitado a esta parte para su estudio.

El disco duro actual y calificado como SSD y el equipo que usaba la querellada Maite se ha podido fácilmente manipular para realizar la pericial unilateral a la que esta parte no ha tenido acceso, ni se ha respetado la cadena de custodia.

Documento 8

Para el Documento 8, no queda demostrado en ningún momento el modo de copia o acceso a dicho documento, ni por medio de dispositivos USB, ni por disco duro externo, ni por medio de correos electrónicos, ni por ningún medio específico de compartir datos y/o copiarlos o trasladarlos, etc.

Siendo la manera más sencilla como nos sugiere la navaja de Ockham, haberse realizado una entrega voluntaria del mismo por un compañero o compañera que le deja un mensaje de Outlook Express guardado en la carpeta pública sita enel servidor (cosa que no se ha listado en los diferentes peritajes) con nombre de la carpeta COMPARTIR y que la demandada abrió realizando doble click sobre la misma para visualizar dicho archivo desde su equipo, evidentemente su programa predeterminado para un archivo. MSG es el Outlook Express propio, por lo que el encabezado es el propio en la visualización, impresión o posible guardado en formato PDF del mismo, siendo así, no puede existir un acceso ilegítimo, pues existe una voluntad de entrega, estando como estaba en la parte pública, ofrendado por otro usuario, sin protección de contraseña, sin imposibilidad de acceso o ni tan siquiera una marca de agua que lo advirtiese.

Quien guarda el documento necesariamente ha de comunicar a la querellada en qué lugar lo guarda para que esta sepa primero de su existencia y segundo pueda abrirlo e imprimirlo.

Documento 5

Para el documento 5, la querellada como encargada de hacer copias de seguridad de todos los equipos, accede al servidor a través del equipo del primero Gonzalo (en ese momento ya miembro de la Junta de Gobierno), cuyo equipo es usado por Esmeralda cuando se incorpora como trabajadora del Colegio (en ese momento secretaria técnica), siempre con supervisión y presencia de quien ostente el cargo de secretario/a en ese momento, realiza una copia incremental del contenido de las carpetas de documentos del servidor a C: del propio equipo para posteriormente copiarlo a un dispositivo USB (con la aplicación FastCopy).

Durante todo ese proceso, la querellada conoció la existencia del documento que nos atañe y que incumbía a su persona por completo, al ser uno de los documentos nuevos que se listaban en la copia incremental como novedades de la misma.

Ese documento se encuentra ubicado como poco a la vez en cuatro sitios que sepamos (en el equipo de la creadora del mismo, la abogada Isabel Corzana, en el servidor, en el correo electrónico del secretario o secretaria, en disco C: del disco del secretario/a y en la copia de seguridad que se hace en el USB), pero probablemente sean muchos más que desconocemos, aun así en ninguno de ellos se encuentra dicho archivo con acceso restringido por permisos de usuario, con protección alguna por contraseña, ni bajo un programa de codificación o encriptación o tan siquiera con una marca de agua informando de su importancia o confidencialidad.

Por lo que dicho archivo no se puede considerar nunca, ni confidencial ni secreto, incluso aplicando la propia normativa aportada por la parte querellante Documento 3 Control y uso de los medios informáticos."

VIGÉSIMO CUARTO. A la relación laboral entre las partes le era de aplicación el Convenio Colectivo de Trabajo de Oficinas y Despachos de Valladolid, de aplicación en la Comunidad Autónoma de La Rioja.

VIGÉSIMO QUINTO. La actora promovió la conciliación que se celebró el 18 de marzo de 2.022 ante el UMAC, con el resultado de "sin avenencia"; presentando posteriormente demanda.

F A L L O : Desestimando la demanda formulada por Dña. Maite frente a la empresa COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA, el Ministerio Fiscal y el FOGASA, debo absolver a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra, declarando la procedencia del cese efectuado."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Maite, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la Sentencia nº 76/2023 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 19-junio-2023, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Dña. Maite, en cuyo primer motivo, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Letrado recurrente solicita la modificación parcial del hecho probado duodécimo, en el sentido de que conste que "los citados correos lo son de fechas 18 y 19 de febrero de 2021", refiriéndose a los correos entre Elsa y Esmeralda.

En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora.

SEGUNDO .- Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 10 y 11 de octubre de 2.017 y 1 y 22 de marzo de 2018, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006, 20.2.2007 y 15.10.2007- para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos :

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual Art. 97 de la LRJS, otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho primero- "Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica, en concreto, de la prueba documental aportada por ambas partes, de la testifical y pericial practicada en el acto del juicio, en los términos en los que se señalará posteriormente; en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No existe controversia entre las partes en relación a la existencia de la relación laboral entre las partes y condiciones de la misma, las cuales se desprenden, por otro lado, del informe de vida laboral, contrato de trabajo y nóminas aportadas, así como de la Sentencia dictada por este mismo Juzgado en los autos sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo nº 384/2021.

En relación al careo entre peritos solicitado en el acto del juicio por la parte demandada al amparo de lo previsto en el artículo 347.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual no fue admitido en el acto del juicio, deben realizarse las siguientes consideraciones:

El artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativo a la admisibilidad de los medios de prueba, establece:

" 1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos".

Por otra parte, y, en relación a la admisión de los medios de prueba, como, al efecto, proclama el Tribunal Constitucional en sentencia 168/2002, de 30 de septiembre: " 1.- Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de procesos en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el themadecidendi. 2.- Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos. 3.- Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo el Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, el Tribunal Constitucional únicamente es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna, o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o, por último, cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial. 4.- Es necesario, asimismo, que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa'. (...) A su vez, el concepto de indefensión, para que tenga relevancia constitucional, ha de tener su origen en la actuación del órgano judicial, sin que tengan cabida en dicho concepto los supuestos en los que exista una conducta omisiva de quien alega indefensión, de suerte que si la lesión se debe de manera relevante a la inactividad o negligencia, por falta de la diligencia procesal exigible del que se dice lesionado, o se genera por la voluntaria actuación desacertada, equívoca o errónea de dicha parte, la indefensión resulta absolutamente irrelevante a efectos constitucionales".

Por su parte, y en relación a la prueba pericial, el artículo 93 LRJS dispone:

" Artículo 93. Prueba pericial

1. La práctica de la prueba pericial se llevará a cabo en el acto del juicio, presentando los peritos su informe y ratificándolo. No será necesaria ratificación de los informes, de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate.

2. El órgano judicial, de oficio o a petición de parte, podrá requerir la intervención de un médico forense, en los casos en que sea necesario su informe en función de las circunstancias particulares del caso, de la especialidad requerida y de la necesidad de su intervención, a la vista de los reconocimientos e informes que constaren previamente en las actuaciones."

Por su parte, el artículo 347 LECivil citado por la parte demandante dispone:

" Artículo 347. Posible actuación de los peritos en el juicio o en la vista

1. Los peritos tendrán en el juicio o en la vista la intervención solicitada por las partes, que el tribunal admita.

El tribunal sólo denegará las solicitudes de intervención que, por su finalidad y contenido, hayan de estimarse impertinentes o inútiles, o cuando existiera un deber de confidencialidad derivado de la intervención del perito en un procedimiento de mediación anterior entre las partes.

En especial, las partes y sus defensores podrán pedir:

1º Exposición completa del dictamen, cuando esa exposición requiera la realización de otras operaciones, complementarias del escrito aportado, mediante el empleo de los documentos, materiales y otros elementos a que se refiere el apartado 2 del artículo 336.

2º Explicación del dictamen o de alguno o algunos de sus puntos, cuyo significado no se considerase suficientemente expresivo a los efectos de la prueba.

3º Respuestas a preguntas y objeciones, sobre método, premisas, conclusiones y otros aspectos del dictamen.

4º Respuestas a solicitudes de ampliación del dictamen a otros puntos conexos, por si pudiera llevarse a cabo en el mismo acto y a efectos, en cualquier caso, de conocer la opinión del perito sobre la posibilidad y utilidad de la ampliación, así como del plazo necesario para llevarla a cabo.

5º Crítica del dictamen de que se trate por el perito de la parte contraria.

6º Formulación de las tachas que pudieren afectar al perito.

2. El tribunal podrá también formular preguntas a los peritos y requerir de ellos explicaciones sobre lo que sea objeto del dictamen aportado, pero sin poder acordar, de oficio, que se amplíe, salvo que se trate de peritos designados de oficio conforme a lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 339."

En el presente caso, se solicita por la parte demandada en el acto del juicio, que, en relación a las pruebas periciales presentadas por una y otra parte, de existir discrepancias entre ambas, se proceda a un careo entre ambos peritos.

En primer lugar, no cabe duda alguna de que el proceso laboral se rige por principios y criterios propios, que hacen posible la aplicación subsidiaria de la LECivil, sólo en cuanto sea necesario por no contar con una regulación específica en la LRJS.

De otra parte, y tal como ha quedado acreditado en el acto del juicio, no existen discrepancias relevantes entre ambos informes periciales aportados por una y otra parte, en tanto que el propio perito informático de la parte actora, Luis Miguel, manifiesta en el acto del juicio que "da por válido todo lo que dice el otro perito (el de la parte demandada) en su informe", por lo que el careo solicitado carece de cualquier virtualidad práctica.

La diferencia entre ambos informes periciales estriba en las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte actora acerca de una posible manipulación del disco duro y equipo informático de la trabajadora demandante, y no en las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte demandada en sus respectivos informes, lo cual será objeto de valoración más adelante.

Por todo ello, tal como ya se acordó en el acto del juicio, no resulta necesaria, útil ni pertinente la solicitud de careo entre ambos peritos realizada por la parte demandada.

A mayor abundamiento -como indica la Letrada impugnante del recurso- el texto declarado probado ya indica "cuyo contenido se da por reproducido"; y en dicho contenido constan las mencionadas fechas.

En cualquier caso la conducta que merece reproche laboral es la interceptación de las comunicaciones privadas por parte de la actora respecto de esas dos compañeras, sin su conocimiento ni consentimiento; y que la actora presentó en sede judicial el día 19 de enero de 2022, fecha muy posterior a la de 29 de julio de 2021; fecha en la que ya había suscrito el documento de política para los trabajadores del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja.

TERCERO .- En el segundo de los motivos, y bajo el mismo amparo procesal, el Letrado recurrente solicita la modificación del hecho probado decimosexto, proponiendo que se excluyan del mismo las siguientes frases "existía una carpeta denominada " Gonzalo protegido", en la que el Sr. Gonzalo almacenaba información confidencial sobre el Colegio"; y "pudiendo accederse a la misma desde el ordenador de Gonzalo".

En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe de fecha 8 de febrero de 2022 (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada).

Sin embargo, tampoco dicho motivo merece favorable acogida, toda vez que el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social faculta al Juez a apreciar no solo las pruebas sino también aquellos elementos de convicción que sean relevantes para la declaración de los hechos probados. Y, en el presente caso son varios testigos - Gonzalo y Esmeralda- las que mencionaron la existencia de la carpeta a la que denominaban " Gonzalo protegido".

CUARTO .- En el tercero de los motivos del recurso, esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193, el Letrado recurrente denuncia "la infracción de la jurisprudencia. Documentación obtenida consecuencia de sus funciones laborales y utilizada única y exclusivamente para defenderse en un procedimiento judicial contra una medida empresarial ilegal".

En apoyo de dicha infracción jurisprudencial cita la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 20-10-2009; la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 12-2-1998; la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña de 1-2-2012; las de Extremadura de 27-12-2002 y 8-2-2003; y las de Galicia de 10-3-2010 y 20-11-2019.

Sin embargo, dicho motivo no merece favorable acogida, toda vez que las citadas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia son jurídicamente irrelevantes en los recursos de suplicación, ya que no constituyen jurisprudencia, pues ésta, como complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1-6 del Código Civil, a la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y por el artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos y principios constitucionales resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional -Sentencias del Tribunal Supremo de 25-9-2013 y 16-7-2014; y de esta Sala de 22 y 27 de febrero; 7 de julio y 6-novimebre-2018; y 18-3-2021; y 13-5-2021.

QUINTO .- En el cuarto de los motivos del recurso, y bajo el mismo amparo judicial, el Letrado recurrente vuelve a reproducir la supuesta infracción mencionada en el cuarto de los motivos, aduciendo esta vez la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 15-3-2022.

Sin embargo, dicho motivo no merece favorable acogida por las razones antes expuestas.

SEXTO .- En el quinto de los motivos, y bajo el mismo amparo procesal, el Letrado recurrente considera que se ha vulnerado el principio gradualista y de proporcionalidad, aduciendo que la respuesta a las supuestas irregularidades cometidas por la trabajadora no puede ser la del despido, por ser la más dura de las existentes en el ámbito laboral.

Vuelve el Letrado recurrente a citar, en apoyo de su razonamiento diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -que como se ha dicho no son relevantes, jurídicamente en el recurso de suplicación- si bien esta Sala, por ser un principio recogido jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo, entrará en su estudio.

Como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 26-10-2007; 11-4-2019; 23-5-2019 y 7-5-2021, 3-6-21 y 15-7-21; y 7-1-22, y 9-11-2022 "el enjuiciamiento del despido debe de abordarse en todo caso con criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizado, atendiendo a las peculiaridades de cada caso en concreto - sentencia del Tribunal Supremo de 28-2-1990, R. S. 1990/1248".

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la teoría gradualista del despido obliga a guardar obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.983), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986); lo que recuerda las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ó 24 de mayo de 2005, para poner de manifiesto como las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Conviene remitirse a lo manifestado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio, 31 de octubre y 17 de noviembre de 1.988, 30 enero de 1.989, 28 febrero y 6 abril de 1.990, 16 mayo de 1.991 y 10 de noviembre de 1.998, al recordar como "el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos". Habiéndose declarado también, en numerosas sentencias, que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto". La utilización del criterio gradualista debe, sin embargo, armonizarse con la facultad que se atribuye al empresario para imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones (ex STS de 11 de octubre de 1.993; entre otras); de tal manera que el juicio de proporcionalidad no puede emplearse de igual forma en aquellos supuestos en los que el tipo sancionador habilita (por su propio contenido) una mayor libertad en la graduación de la conducta tipificada que en aquellos otros en los cuales se objetiva un número de faltas de asistencia "injustificadas" que alcanza el umbral mínimo previsto en la norma colectiva.

En la práctica, se tiende a individualizar cada caso concreto para aplicar al mismo la solución que se considera más adecuada, lo que viene a significar una cierta modulación de la capacidad sancionadora del empresario en aquellos casos en los que los hechos base de la sanción se entrecrucen con una prolongada relación laboral de la que ha estado previamente ausente cualquier motivo de sanción o amonestación al trabajador.

Por ello, y en aplicación de lo dispuesto con anterioridad, teniendo en cuenta que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta.

En la sentencia de 27 de abril de 2004, recurso 2.830, con remisión a la doctrina sentada por la Sala en su S de 11 de octubre de 1993, el TS afirma: "....el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".

Como se afirma en la STS de 15 de enero de 2009: "...En todo caso, es preciso recordar que es «doctrina jurisprudencial inveterada (...) la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas".

Por otra parte, en cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):

1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

SÉPTIMO .- Sentado lo anterior, y aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no merece favorable acogida.

Dispone el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador". Añadiendo en su número 2 que se considerarán incumplimientos contractuales: d) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".

Pues bien, basta leer la carta de despido -reproducida en el hecho probado decimotercero- donde se reflejan una serie de conductas irregulares por parte de la trabajadora y que, a la postre resultaron acreditadas, según la Magistrada de instancia -véase el párrafo último del fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida- para apreciar la gravedad de los hechos que en ella se relacionan, y que revisten la entidad suficiente como para ser sancionada con el despido disciplinario.

OCTAVO .- En el sexto y último de los motivos del recurso, y bajo el mismo amparo procesal, el letrado recurrente denuncia la infracción del denominado principio de indemnidad, que, según él, resulta plenamente aplicable al caso de autos.

Cómo tuvo ocasión de señalar esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de 18 de febrero, 16 y 25 de marzo de 1999; 20 de diciembre de 2001; 25 de abril y 3 de mayo de 2018; 11 de Febrero y 12 de Marzo de 2021 y 29 de Abril de 2021 "el derecho ... a no ser discriminados ... una vez empleados" está reconocido a los trabajadores por el artículo 4º-2 C) del Estatuto de los Trabajadores, al tiempo que el artículo 17-1 del mismo cuerpo legal declara "nulas y sin efectos ... las decisiones unilaterales del empresario (entre las que debe incluirse el despido, "decisión unilateral" típica) que contengan discriminaciones". Las discriminaciones expresamente vedadas son las relativas a sexo, estado civil, ... raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, o al ejercicio, en general de actividades que la Ley de Integración Social del Minusválido, en su artículo 38-2, añade la minusvalía. Así se desprende de los artículos citados y de los artículos 9-2, 14, 28-1 y 35-1 de la Constitución; 17 y 28 del Estatuto de los Trabajadores; Convenio 111 de la O.I.T., ratificado por España el 26 de octubre de 1967; artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y artículo 10-1 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad.

Lo característico de los despidos discriminatorios no es la existencia o inexistencia de causa sin más, sino la presencia de circunstancias específicas cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuesto a principios esenciales del ordenamiento jurídico, en cuanto supone desconocimiento o violación de derechos de la persona humana que se reputan intangibles; obsérvese como la prohibición de la discriminación, como atentado al principio de igualdad ante la Ley "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" abre en la Constitución, en su artículo 14, el catálogo de los derechos y libertades, de los que la libertad sindical positiva y negativa es parte - artículo 28.1 C.E.- y a los que el deber de conocer y derecho de usar la lengua española preside - artículo 3. C.E.-.

La cobertura constitucional de la no discriminación -por tanto no sujeta a posibles alteraciones de la voluntad del legislador ordinario- supone que en el supuesto de que sea violado dicho derecho fundamental había que declarar el despido nulo y no meramente improcedente -tal y como prescribe el artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores-.

En estos supuestos, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, por cuanto al trabajador-demandante se le exige que aporte algún tipo de aparato probatorio: "la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio (siendo necesario que ) se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad" - sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1988; en parecidos términos se expresan las de 9 de octubre de 1989; 27 de noviembre de 1989 y 19 de julio de 1990-; de modo que "no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación - sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1986-; por lo que "quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo" - sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987-.

En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo, 10 y 13 de octubre de 1989 y 18 de junio de 1991, y de esta Sala de lo Social de 11 de noviembre de 1992-.

Y lo mismo que se ha dicho sobre la discriminación sirve para cuando se alega la violación de cualquier derecho fundamental y libertad pública del trabajador.

En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva - sentencias nº 38/1981; 104/1.987; 114/1.989; 135/1.990 y 21/1.992-. Aunque la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza - sentencia nº 21/1.992 y 266/1.993-. A la existencia de tales indicios como condición para que pueda operar la regla de la inversión de la carga de la prueba se refiere la Ley de Procedimiento Laboral, cuyos artículos 96 y 179- 2 contemplan, respectivamente, los supuestos de discriminación por razón del sexo y por motivos sindicales.

Por otra parte, según el Tribunal Constitucional en sentencias nº 7/93 y 14/93, de 18 de enero y 54/95, de 24 de febrero, el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, no se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la denominada garantía de indemnidad, lo que conlleva que del ejercicio de acciones judiciales, o de los actos preparativos o previos al proceso, no puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para quienes ejercen las acciones instando la actuación judicial, siendo que tal garantía es especialmente relevante en el ámbito de la jurisdicción social dada la existencia de una relación de clara subordinación y dependencia de una de las partes del contrato, lo que supone que en este ámbito con mayor probabilidad pueda darse la situación de represalia que tal garantía constitucional intenta obviar.

La garantía de indemnidad pretende así evitar que el ejercicio de una acción judicial por un trabajador contra su empresario, lleve aparejada directa o encubiertamente una represalia que le perjudique en el ámbito de su relación laboral, pasando así dicha garantía a formar parte del entramado esencial de derechos fundamentales, que le deben ser respetados al trabajador tras su incorporación a la empresa, por lo que en definitiva los Tribunales deben tutelar que por parte del empleador no se adopten medidas de represalia dentro de una relación laboral, como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador de las acciones que pudieran corresponderle en defensa de sus intereses legítimos.

Una vez el demandante ha probado la eventual existencia de una represalia patronal que vendría a vulnerar la garantía de indemnidad de que la que es titular el trabajador, entendida como imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales, se invierte la carga de la prueba y es la empresa la que asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido, y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio contra el derecho cuya defensa postula el demandante. Al efecto, lo relevante no es sólo la realidad de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, eliminando cualquier sospecha o presunción de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos anteriormente expuestos. No se impone pues, al empresario, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no vulneración de dicho derecho- sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio contra el mencionado derecho. Por lo tanto, cuando se ventile una vulneración del derecho que se dice infringido, los órganos de la jurisdicción social han de alcanzar y expresar la convicción, no tanto de que el despido no fue absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino más bien la de que el despido fue enteramente extraño a una conducta atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias, para entender como justificada la decisión empresarial desde la mera perspectiva disciplinaria, lo que supone que el órgano judicial debe considerar probado que los hechos imputados al trabajador, además de tener una realidad histórica, fueron en verdad los únicos causantes del despido en la intención del empleador, y calificar tales hechos como ajenos a todo propósito de vulneración del derecho expuesto."

Por otra parte, conforme a lo dispuesto en la STS Sala 4ª de 21 febrero de 2018, entre otras, "....Acreditada la existencia de indicio que permite deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido -por generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación-, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 92/2008, 125/2008, 2/2009 y 92/2009).

4. Por otra parte, es doctrina constante de esta Sala IV del Tribunal Supremo (STS/4ª de 4 marzo 2013 -rcud. 928/2012 -, 5 julio 2013 (rcud. 1374/2012 y 1683/2012 -, 11 noviembre 2013 -rcud. 3285/2012 -, 14 mayo 2014 -rcud 1330/2013 - y 13 diciembre 2016 -rcud. 2059/2015-, entre otras) la que recuerda que el criterio del Tribunal Constitucional según el cual, «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( STC 14/1993, 125/2008 y 92/2009).

De ello hemos de extraer la conclusión de que una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como «radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET » ( STC 76/2010, 6/2011 y 10/2011, entre otras)..."

NOVENO .- Sentado lo anterior, procede rechazar el presente recurso.

Tras un exhaustivo estudio del principio de indemnidad -en su fundamento de derecho quinto- la Magistrada de instancia llega a la conclusión- que esta Sala comparte -de que, "a la vista de la reclamación judicial realizada por la trabajadora en los meses anteriores a su despido, la proximidad en las fechas entre la reclamación efectuada por la trabajadora a su empleadora, y la comunicación de su despido disciplinario, muestran la existencia de indicios suficientes de violación de un derecho fundamental que llevan a alterar la carga probatoria, de forma que corresponde a la empresa demandada justificar y acreditar la realidad de las causas de despido, y que el mismo nada tiene que ver con las reclamaciones efectuadas por la trabajadora".

Pues bien, remitiéndonos a lo expresado en nuestro fundamento de derecho séptimo, basta leer los hechos que constan en la carta de despido y que han sido declarados probados, para concluir que el despido se ha producido por causas que nada tienen que ver con las reclamaciones anteriores de la trabajadora; y que, por si mismas, constituyen una auténtica transgresión de la buena fe contractual por parte de aquélla; merecedora, por tanto, de la sanción de despido disciplinario.

DÉCIMO .- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos citados y de demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de DÑA. Maite contra la sentencia nº 76/2023 del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, de fecha 19-junio-2023; recaída en autos promovidos por la recurrente contra la empresa COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y el FOGASA, en reclamación por despido; debemos CONFIRMAR y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0098-2023, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0098-2023.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. IGNACIO ESPINOSA CASARES, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

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