Última revisión
15/11/2023
Sentencia Social 106/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 98/2023 de 14 de septiembre del 2023
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Orden: Social
Fecha: 14 de Septiembre de 2023
Tribunal: TSJ La Rioja
Ponente: IGNACIO ESPINOSA CASARES
Nº de sentencia: 106/2023
Núm. Cendoj: 26089340012023100109
Núm. Ecli: ES:TSJLR:2023:333
Núm. Roj: STSJ LR 333:2023
Encabezamiento
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000174 /2022
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
Rec. 98/2023
Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a catorce de Septiembre de dos mil veintitrés.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
ha dictado la siguiente
En el recurso de Suplicación nº 98/2023 interpuesto por Dª Maite asistida del Abogado D. Javier Barinaga Martín contra la SENTENCIA nº 76/2023 de fecha 19 DE JUNIO DE 2023, recaída en Autos nº 174/22 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño, siendo recurridos el COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA asistido de la Abogada Dª Isabel Corzana Calvo, el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa y el MINISTERIO FISCAL, actuando como
Antecedentes
"HECHOS PROBADOS:
Dicho Acuerdo sobre reducción de salario y jornada laboral fue prorrogado el 30 de diciembre de 2.009 para el ejercicio 2.010, y el 30 de diciembre de 2.010 para el ejercicio 2.011, manteniéndose todas las condiciones del acuerdo firmado el 30 de diciembre de 2.008.
En contestación a dicha solicitud, por la Dirección de la empresa el 28 de septiembre de 2.015 se remite escrito accediendo a la misma, indicando que desde el próximo 1 de octubre de 2.015 realizará su jornada en los términos interesados, y su salario se reducirá en el mismo porcentaje hasta el 1 de octubre de 2.016. Asimismo, en dicha fecha, por la Dirección de la empresa se comunica a la trabajadora que, a la vista de la solicitud de reducción de jornada realizada por la trabajadora, queda sin efecto el acuerdo suscrito entre las partes en diciembre de 2.014, de forma que sus condiciones laborales (salario, vacaciones, fiestas y permisos) serán los que disfrutaba con anterioridad, respetándose la reducción de jornada del 32% en los términos interesados.
En contestación a dicha solicitud, por la Dirección de la empresa el 6 de septiembre de 2.017 se remite escrito accediendo a la misma.
En contestación a dicha comunicación, por la Dirección de la empresa se remite a la trabajadora el 18 de mayo de 2.021 nueva comunicación en virtud de la cual le indica que, finalizando la reducción de jornada por cuidado de hijo menor el día 19 de mayo de 2.021, y al haber finalizado sin éxito las negociaciones llevadas a cabo para adecuar sus condiciones laborales a las actuales circunstancias del Colegio, la Junta de Gobierno adoptó el acuerdo de modificar sus condiciones laborales que le serán notificadas conforme a derecho. Hasta que se produzca la efectividad de la modificación, procede respetar su voluntad de retornar a las condiciones fijadas en su contrato de 10 de noviembre de 1.999, de manera que volverá a realizar jornada laboral a tiempo completo, en horario de jornada partida, de mañana y tarde de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas, de lunes a viernes (ambos inclusive), desde el día 20 de mayo.
La trabajadora impugnó en vía judicial dicha decisión, y con fecha de 30 de marzo de 2.022 se dicta Sentencia por este Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño, autos nº 384/21, posteriormente aclarada por Auto de 5 de abril de 2.022, en virtud de la cual se estima la demanda presentada por Dña. Maite frente al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y el Ministerio Fiscal, y se efectúan los siguientes pronunciamientos:
1. Declarar nula la modificación de jornada y salario de la trabajadora, realizada por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja en fecha de 25 de mayo de 2.021, y con efectos del día 10 de junio de 2.021, reconociendo el derecho de la trabajadora a ser repuesta en sus anteriores condiciones de trabajo, en concreto, a realizar jornada laboral a tiempo completo, en horario de jornada partida, de mañana y tarde de 9 a 14 horas y de 16 a 19 horas, de lunes a viernes (ambos inclusive), así como a percibir el salario correspondiente a su jornada completa, 2.253'92 euros, y al abono de las cantidades dejadas de percibir durante dicho periodo, desde la fecha de efectos de la medida acordada por la empresa, 10 de junio de 2.21, en adelante, hasta que la misma se haya dejado de aplicar reponiendo a la trabajadora en sus anteriores condiciones salariales.
2. Condenar al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja a estar y pasar por la anterior declaración, así como a indemnizar a la trabajadora en la cantidad de 6.251 euros.
Recurrida en suplicación dicha Sentencia, con fecha de 22 de julio de 2.022 se dicta Sentencia firme por la Sala de lo Social del TSJ de La Rioja, rec. 111/2022, en virtud de la cual se estima el recurso de suplicación interpuesto por COLEGIO OFICIAL DE APAREJADORES Y ARQUITECTOS TÉCNICOS DE LA RIOJA contra la sentencia nº 79/22, de fecha 30 de marzo de 2022, aclarada por Auto de 05 de abril de 2022, del Juzgado de lo Social nº 1 de Logroño. Se revoca dicha resolución. Se estima la pretensión subsidiaria de la demanda, declarando injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo litigiosa, condenando a la demandada a estar y pasar portal pronunciamiento y a reponer a la trabajadora en sus anteriores condiciones en materia de jornada y salario, así como a abonarle las diferencias salariales dejadas de percibir desde el 10 de junio de 2021.
Sentencias aportadas como documento nº 5 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.
- Informe elaborado por la Letrado Dña. Isabel Corzana Calvo, a petición de la Junta de Gobierno del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en relación a la comunicación presentada por la trabajadora Dña. Maite el día 5 de mayo de 2.021 de conclusión de su reducción de jornada por guarda legal con efectos del 19 de mayo de 2.021. (documento nº 6 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).
Dicho informe fue remitido por correo electrónico por la Letrada Dña. Isabel Corzana Calvo a Esmeralda, Secretaria Técnica del Colegio, a su correo corporativo "secretario DIRECCION000", el día 7 de mayo de 2.021, a las 13'28 horas. En dicho correo electrónico remitido por la Letrada se contiene la siguiente advertencia legal:
"
- correos electrónicos remitidos entre Elsa " DIRECCION001", administrativa del colegio, y Esmeralda " DIRECCION002", Secretario Técnico del Colegio, relacionados con diferentes cuestiones relacionadas con reorganización del personal tras la jubilación de Felicidad y con las condiciones laborales de la trabajadora Elsa (documento nº 8 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).
En todos los correos aportados aparece como cuenta de correo a través de la cual se han impreso dichos correos la cuenta: " DIRECCION003", que era la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora demandante en su puesto de trabajo en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja.
- Acuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2.016 entre el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y Dña. Felicidad, trabajadora del Colegio sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de la trabajadora. (documento nº 13 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). El acuerdo aparece con la firma del Presidente del Colegio, pero sin la firma de la trabajadora afectada.
En relación a dicho acuerdo, en los autos nº 384/21 mediante Providencia de 1 de septiembre de 2.021 se acordó por este Juzgado requerir a la parte demandada para que aportara, entre otros documentos, copia del citado documento, el cual fue aportado por la empresa demandada con antelación al acto del juicio, si bien, en este caso, el contrato o acuerdo suscrito el 24 de noviembre de 2.016 entre el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja y Dña. Felicidad, trabajadora del Colegio sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de la trabajadora, aparece firmado tanto por el Presidente del Colegio como por la propia trabajadora afectada. (documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada).
- diferentes correos electrónicos relacionados con la actividad realizada por la trabajadora durante su prestación de servicios en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en los que aparece como remitente o destinatario la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora " DIRECCION003". (documento nº 15 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). Estos correos electrónicos se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico Outlook tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.
- Comunicaciones remitidas por el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja a la Delegación Especial de la AEAT en La Rioja, dependencia Regional de Recursos Humanos y Gestión económica relativos a las relaciones de Peritos Terceros para actuar en la Comunidad Autónoma de La Rioja. (documento nº 16 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).
- diferentes correos electrónicos relacionados con la actividad realizada por la trabajadora durante su prestación de servicios en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en los que aparece como remitente o destinatario la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora " DIRECCION003". (documento nº 17 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). Estos correos electrónicos se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.
- Listado de Colegiados del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja. (documento nº 18 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).
- Listado de primas para asegurados del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja. (documento nº 20 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).
- diferentes correos electrónicos relacionados con la actividad realizada por la trabajadora durante su prestación de servicios en el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en los que aparece como remitente o destinatario la cuenta corporativa utilizada por la trabajadora " DIRECCION003". (documento nº 21 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido). Estos correos electrónicos se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.
- Listado sobre altas y bajas de colegiados del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja en los años 2015 a 2021. (documento nº 25 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21, cuyo contenido se da por reproducido).
"
" DIRECCION002", de la Secretaria Técnica de este Colegio, Dª Esmeralda, el día 7 de mayo de 2021.
Correos privados entre la trabajadora y la Secretaria Técnica, referidos a la reorganización del personal del Colegio, tras la jubilación de Dª Felicidad.
En dicho documento, firmado por la trabajadora, se establecían, entre otras las siguientes condiciones:
"
Nombre y Apellidos: Maite
- PAGINA WEB, actualización de contenidos, consultas sobre utilización y manejo I-Colegia y atención telefónica, presencial y on-line colegiados y no colegiados, Actualización de contenidos en Web.
- SISTEMA INFORMÁTICO, Responsable de funcionamiento de los servicios informáticos del Colegio. Comprobación de las copias de seguridad, cambio de cintas. Comprobación de seguridad de accesos ftp, web. Configuración de sitios ftp.
- ASESORAMIENTO INFORMÁTICO (CONSULTAS TÉCNICAS), Atención telefónica, presencial, vía mail, y escritorio remoto para consultas, actualización de equipos informáticos y sistemas de comunicación de los colegiados accediendo de forma remota a sus equipos.
- CUENTAS DE CORREO ELECTRÓNICO Altas, bajas, modificaciones, de correo electrónico dominio coaatrioja.org
- BOLSA DE TRABAJO Colaborado con la Secretaria Técnica se preparan las circulares anuales, se confeccionan las listas para Juzgados y peritos terceros, subir ofertas de empleo a web generar listados de colegiados inscritos en bolsa para empresas que lo solicitan, se asignan las solicitudes de trabajos de particulares a colegiados inscritos.
- REPROGRAFÍA Impresión y ploteado de trabajos, escaneos de documentación, escaneados de finales de obra para su incorporación, facturación de estos trabajos.
- PRÉSTAMO EQUIPOS TÉCNICOS, Reserva y préstamo y facturación de equipos en alquiler.
- BIBLIOTECA Alta - préstamos - solicitud de devoluciones.
- COLEGIACIÓN, Información, altas, bajas, modificaciones, facturación y control de cuotas. Control y actualización de la Ventanilla Única, Control de altas y bajas mensual para el Consejo General.
- DIRECCION008 ( DIRECCION007.) Colabora con la Secretaria Técnica en: información y atención al colegio, altas, bajas, modificaciones, atención en siniestros, apertura de expediente, recopilar y guarda de documentación, traslado a DIRECCION008 y solicitud designación letrado y entrega de la documentación al mismo. Se encarga de la facturación y cobros de prima anual, gestión de pagos y abono a la cía. Incorporación mensual a la página Web de Catalana de todos los trabajos registrados o visados por el Colegio realizados por los colegiados asegurados.
- DIRECCION009 ( DIRECCION007.), Colabora con la Secretaria Técnica en: información y atención al colegio, altas, bajas, modificaciones, fe de vida. Solicitud de prestaciones: natalidad, nupcialidad, jubilación, accidentes ... etc. Asesoramiento y tramitación de cambios de grupos.
En el ordenador de Gonzalo, anterior Secretario técnico del Colegio hasta diciembre de 2.020, que fue sustituido por Esmeralda, actual Secretaria Técnica, y que actualmente desarrolla funciones como Secretario de la Junta de Gobierno del Colegio, existía una carpeta denominada " Gonzalo protegido", en la que el Sr. Gonzalo almacenaba información confidencial sobre el Colegio, documentos para uso de la Junta, etc., como por ejemplo el Informe jurídico elaborado por la Letrado Dña. Isabel Corzana Calvo, a petición de la Junta de Gobierno del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja, en relación a la comunicación presentada por la trabajadora Dña. Maite el día 5 de mayo de 2.021 de conclusión de su reducción de jornada por guarda legal con efectos del 19 de mayo de 2.021 (documento nº 6 del ramo de prueba de la trabajadora en los autos nº 384/21), Actas de la Junta de Gobierno, etc.
Alguno de esos documentos luego se pasaban al ordenador de la demandante para que ésta los subiese a la página web, como por ejemplo las Actas de la Junta de Gobierno.
Para acceder a dicha carpeta no existía ninguna clave de seguridad, pudiendo accederse a la misma únicamente desde el ordenador de Gonzalo.
La demandante hacía todos los meses copias de seguridad de los archivos informáticos del Colegio, autorizadas por el Secretario técnico, incluyendo dichas copias la carpeta denominada " Gonzalo protegido".
Consta aportada a las actuaciones, como documento nº 2 del ramo de prueba de la demandante el informe de dicha auditoria, cuyo contenido se da por reproducido.
En dicho informe se señalan, entre otros extremos los siguientes:
Los usuarios deberían de poder iniciar sesión únicamente en los puestos apropiados
Las contraseñas deben de cambiarse obligatoriamente cada cierto tiempo (el tiempo puede ser mayor o menor, pero de forma obligatoria cada X meses).
Las contraseñas deben de ser iguales o mayores a 15 caracteres (para evitar compatibilidad con sistemas de almacenado de claves antiguos en Windows que puedan ser objeto de ataques de descifrado débil en el controlador de dominio.
Las reglas de complejidad de contraseñas deben estar habilitadas (todas las contraseñas deben no incluir partes del nombre de usuario. Además, deben incluir mayúsculas, minúsculas y símbolos)
El sistema debe recordar un número importante de contraseñas para evitar que los usuarios las repitan (mínimo 24).
El sistema debería de mostrar al usuario si hubo intentos de validación erróneos en la cuenta, así como el día y la fecha de último acceso.
El sistema debería de mostrar un texto, antes de introducir las credenciales que indique que se accede a un sistema privado y no se debe, sin contar con permiso por escrito al efecto (para temer judiciales, es práctico, en último término).
Se recomienda que se deshabiliten los puertos USB de los puestos en modo almacenamiento de forma que funcionan si se utilizan para un teclado o ratón, pero NO sean operativos si se conecta un pendrive o disco externo.
Datos críticos
Datos del ámbito de la dirección
Datos de acceso restringido a empleados
Datos de otra naturaleza que se considere deben ser objeto de custodia especial.
"
En contestación a dicha comunicación, con fecha de 9 de mayo de 2.022 se remite desde la Agencia Española de Protección de Datos al Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de La Rioja la siguiente comunicación:
"
Por Auto de 24 de junio de 2.022 dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño se admite a trámite la querella y se acuerda incoar Diligencias Previas Procedimiento Abreviado nº 370/2022. En dichos autos, mediante escrito presentado por la representación procesal de Dña. Maite con fecha de 19 de septiembre de 2.022 se solicita el archivo libre y definitivo de la causa y mediante Auto de 20 de abril de 2.023, previo traslado al Ministerio Fiscal que presentó escrito interesando la continuación dela causa, se deniega la solicitud de archivo de las presentes actuaciones.
Documentos nº 8, 9 y 10 aportados en el ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.
En dicho informe se concluye:
"
Este perito ha sido requerido por Doña Esmeralda del COAATR para analizar la actividad ejercida por Doña Maite, asociada al acceso no autorizado a determinados documentos.
Los equipos PC- Gonzalo y Teodora desde los cuales puede haber tenido lugar esta actividad, se han sometido a una actualización de sistema operativo a Windows 10 Pro en las fechas 19/11/2021 y 10/12/2021 respectivamente.
La actualización a Windows 10 Pro ha dado lugar a la pérdida o modificación de evidencias, haciendo imposible recurrir a muchas de ellas para obtener conclusiones válidas.
Los correos electrónicos incluidos en los documentos presentados en el proceso judicial por Doña Maite, con nombres DOC15, DOC 16, DOC 17, DOC 18, DOC 19, DOC 20, DOC 21 y DOC 26 se han impreso (en papel o en PDF) desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta personal " DIRECCION004". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.
Los correos electrónicos incluidos en el documento DOC 8 presentado por Doña Maite en proceso judicial se han impreso desde un equipo en el que su cliente de correo electrónico DIRECCION005 tiene configurada la cuenta " DIRECCION003". Esta cuenta no estaba incluida en el intercambio de correos.
Tanto en el equipo PC- Gonzalo como en el equipo Teodora se han encontrado evidencias de conexión de una memoria USB de nombre "takeMS USB Mini" con número de serie NUM001. Esta conexión se produce en ambos casos pocos minutos más tarde de su actualización a Windows 10 Pro.
El usuario del equipo Teodora ha accedido a gran parte del contenido de la carpeta "\\COAATR2WEB\ Gonzalo\" con anterioridad a la fecha 10/12/2021 y a las carpetas "\\COAATR2WEB\ Gonzalo\ACTAS\ACTAS2021\210510\" y "\\COAATR2WEB\ Gonzalo\ACTAS\ACTAS2022\220110\" en la fecha 14/01/2022."
En dicho informe se concluye:
"
- 2 documentos PDF fueron creados por " Maite".
- 5 documentos PDF fueron creados por " Maite".
- 1 fichero contiene el nombre de DIRECCION005.
1. Se desconectó el disco duro mecánico del equipo Teodora y clonó el contenido íntegro a un nuevo disco duro de estado sólido (SSD), quedando en ambos exactamente el mismo contenido y el sistema operativo Windows7 en el estado anterior a la actualización.
2. Una vez clonado, se instaló el nuevo disco SSD en el equipo Teodora y se procedió a actualizar el sistema operativo a una versión posterior, Windows10 Pro.
3. El disco duro mecánico, con Windows 7, quedó guardado en una caja fuerte y es el que la Requirente ha facilitado a este perito para analizar sus evidencias. Igualmente, la requirente hizo hincapié que el proveedor de microinformática, para asegurarse que el disco funcionaba antes de enviarlo al laboratorio de este perito, lo conectó en el ordenador Teodora y probó que arrancaba, accediendo a un par de carpetas locales una vez que inicio sesión con el usuario "Usuario".
Se pide a este perito que analice el contenido del disco duro mecánico provisto, en busca de los artefactos forenses sobrescritos tras la actualización e identifique las fechas de acceso a determinadas carpetas, que en este caso deberían tener el valor real, anterior a la actualización.
En dicho informe se concluye:
"
Por este motivo, el COOATR disponía guardado en una caja fuerte el disco duro mecánico original del equipo Teodora.
- Entre marzo y mayo de 2021, el usuario "Usuario" del equipo Teodora, accedió a diferentes directorios de un recurso compartido en un servidor denominado COAATR2WEB en la ruta " Gonzalo/Actas".
En dicho informe se concluye:
"
Fundamentos
En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el documento nº 1 del ramo de prueba de la parte actora.
a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.
b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio
c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.
d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.
e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual Art. 97 de la LRJS, otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.
f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.
g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.
Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho primero- "Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica, en concreto, de la prueba documental aportada por ambas partes, de la testifical y pericial practicada en el acto del juicio, en los términos en los que se señalará posteriormente; en aplicación igualmente de las normas de la carga de la prueba de conformidad a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. No existe controversia entre las partes en relación a la existencia de la relación laboral entre las partes y condiciones de la misma, las cuales se desprenden, por otro lado, del informe de vida laboral, contrato de trabajo y nóminas aportadas, así como de la Sentencia dictada por este mismo Juzgado en los autos sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo nº 384/2021.
En relación al careo entre peritos solicitado en el acto del juicio por la parte demandada al amparo de lo previsto en el artículo 347.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el cual no fue admitido en el acto del juicio, deben realizarse las siguientes consideraciones:
El artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, relativo a la admisibilidad de los medios de prueba, establece:
"
Por otra parte, y, en relación a la admisión de los medios de prueba, como, al efecto, proclama el Tribunal Constitucional en sentencia 168/2002, de 30 de septiembre: "
Por su parte, y en relación a la prueba pericial, el artículo 93 LRJS dispone:
"
Por su parte, el artículo 347 LECivil citado por la parte demandante dispone:
"
En el presente caso, se solicita por la parte demandada en el acto del juicio, que, en relación a las pruebas periciales presentadas por una y otra parte, de existir discrepancias entre ambas, se proceda a un careo entre ambos peritos.
En primer lugar, no cabe duda alguna de que el proceso laboral se rige por principios y criterios propios, que hacen posible la aplicación subsidiaria de la LECivil, sólo en cuanto sea necesario por no contar con una regulación específica en la LRJS.
De otra parte, y tal como ha quedado acreditado en el acto del juicio, no existen discrepancias relevantes entre ambos informes periciales aportados por una y otra parte, en tanto que el propio perito informático de la parte actora, Luis Miguel, manifiesta en el acto del juicio que "da por válido todo lo que dice el otro perito (el de la parte demandada) en su informe", por lo que el careo solicitado carece de cualquier virtualidad práctica.
La diferencia entre ambos informes periciales estriba en las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte actora acerca de una posible manipulación del disco duro y equipo informático de la trabajadora demandante, y no en las conclusiones alcanzadas por el perito de la parte demandada en sus respectivos informes, lo cual será objeto de valoración más adelante.
Por todo ello, tal como ya se acordó en el acto del juicio, no resulta necesaria, útil ni pertinente la solicitud de careo entre ambos peritos realizada por la parte demandada.
A mayor abundamiento -como indica la Letrada impugnante del recurso- el texto declarado probado ya indica "cuyo contenido se da por reproducido"; y en dicho contenido constan las mencionadas fechas.
En cualquier caso la conducta que merece reproche laboral es la interceptación de las comunicaciones privadas por parte de la actora respecto de esas dos compañeras, sin su conocimiento ni consentimiento; y que la actora presentó en sede judicial el día 19 de enero de 2022, fecha muy posterior a la de 29 de julio de 2021; fecha en la que ya había suscrito el documento de política para los trabajadores del Colegio Oficial de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de la Edificación de La Rioja.
En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe de fecha 8 de febrero de 2022 (documento nº 12 del ramo de prueba de la parte demandada).
Sin embargo, tampoco dicho motivo merece favorable acogida, toda vez que el artículo 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social faculta al Juez a apreciar no solo las pruebas sino también aquellos elementos de convicción que sean relevantes para la declaración de los hechos probados. Y, en el presente caso son varios testigos - Gonzalo y Esmeralda- las que mencionaron la existencia de la carpeta a la que denominaban " Gonzalo protegido".
En apoyo de dicha infracción jurisprudencial cita la sentencia de la Sala de lo Social de Madrid de 20-10-2009; la sentencia de la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 12-2-1998; la sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña de 1-2-2012; las de Extremadura de 27-12-2002 y 8-2-2003; y las de Galicia de 10-3-2010 y 20-11-2019.
Sin embargo, dicho motivo no merece favorable acogida, toda vez que las citadas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia son jurídicamente irrelevantes en los recursos de suplicación, ya que no constituyen jurisprudencia, pues ésta, como complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1-6 del Código Civil, a la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho; y por el artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos y principios constitucionales resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional -Sentencias del Tribunal Supremo de 25-9-2013 y 16-7-2014; y de esta Sala de 22 y 27 de febrero; 7 de julio y 6-novimebre-2018; y 18-3-2021; y 13-5-2021.
Sin embargo, dicho motivo no merece favorable acogida por las razones antes expuestas.
Vuelve el Letrado recurrente a citar, en apoyo de su razonamiento diversas sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia -que como se ha dicho no son relevantes, jurídicamente en el recurso de suplicación- si bien esta Sala, por ser un principio recogido jurisprudencialmente por el Tribunal Supremo, entrará en su estudio.
Como tiene declarado esta Sala, entre otras, en sentencias de 26-10-2007; 11-4-2019; 23-5-2019 y 7-5-2021, 3-6-21 y 15-7-21; y 7-1-22, y 9-11-2022 "el enjuiciamiento del despido debe de abordarse en todo caso con criterio gradualista, tendente a establecer una adecuada proporción y correspondencia entre conductas y sanciones, y con criterio individualizado, atendiendo a las peculiaridades de cada caso en concreto - sentencia del Tribunal Supremo de 28-2-1990, R. S. 1990/1248".
Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo respecto a la teoría gradualista del despido obliga a guardar obliga a guardar una adecuada proporcionalidad entre la sanción y la conducta sancionada, debiendo atenerse para su imposición a la entidad de la falta, así como a las circunstancias personales y profesionales de su autor, por el claro matiz subjetivista que la caracteriza ( Sentencia del Tribunal Supremo 16 de febrero de 1.983), como obligan los más elementales principios de justicia, que exigen una perfecta proporcionalidad entre el hecho y su sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace ( Sentencia del Tribunal Supremo 12 septiembre 1986); lo que recuerda las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2000 ó 24 de mayo de 2005, para poner de manifiesto como las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor, ya que solo desde esta perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Conviene remitirse a lo manifestado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio, 31 de octubre y 17 de noviembre de 1.988, 30 enero de 1.989, 28 febrero y 6 abril de 1.990, 16 mayo de 1.991 y 10 de noviembre de 1.998, al recordar como "el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral como una relación continuada en el tiempo; por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos". Habiéndose declarado también, en numerosas sentencias, que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto". La utilización del criterio gradualista debe, sin embargo, armonizarse con la facultad que se atribuye al empresario para imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones (ex STS de 11 de octubre de 1.993; entre otras); de tal manera que el juicio de proporcionalidad no puede emplearse de igual forma en aquellos supuestos en los que el tipo sancionador habilita (por su propio contenido) una mayor libertad en la graduación de la conducta tipificada que en aquellos otros en los cuales se objetiva un número de faltas de asistencia "injustificadas" que alcanza el umbral mínimo previsto en la norma colectiva.
En la práctica, se tiende a individualizar cada caso concreto para aplicar al mismo la solución que se considera más adecuada, lo que viene a significar una cierta modulación de la capacidad sancionadora del empresario en aquellos casos en los que los hechos base de la sanción se entrecrucen con una prolongada relación laboral de la que ha estado previamente ausente cualquier motivo de sanción o amonestación al trabajador.
Por ello, y en aplicación de lo dispuesto con anterioridad, teniendo en cuenta que la sanción de despido, al ser la última en trascendencia y gravedad de entre las que pueden imponerse, ha de ser reservada para los supuestos de incumplimiento contractual del trabajador dotado de gravedad y culpabilidad en términos de violación trascendente de un deber de conducta.
En la sentencia de 27 de abril de 2004, recurso 2.830, con remisión a la doctrina sentada por la Sala en su S de 11 de octubre de 1993, el TS afirma: "....el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si --como se dice literalmente en la referida sentencia-- "... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las leyes conceden al Juez".
Como se afirma en la STS de 15 de enero de 2009: "...En todo caso, es preciso recordar que es «doctrina jurisprudencial inveterada (...) la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas".
Por otra parte, en cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09):
1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.
2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.
3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.
4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.
6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.
7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.
Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.
Dispone el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores: "1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en incumplimiento grave y culpable del trabajador". Añadiendo en su número 2 que se considerarán incumplimientos contractuales: d) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".
Pues bien, basta leer la carta de despido -reproducida en el hecho probado decimotercero- donde se reflejan una serie de conductas irregulares por parte de la trabajadora y que, a la postre resultaron acreditadas, según la Magistrada de instancia -véase el párrafo último del fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida- para apreciar la gravedad de los hechos que en ella se relacionan, y que revisten la entidad suficiente como para ser sancionada con el despido disciplinario.
Cómo tuvo ocasión de señalar esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de 18 de febrero, 16 y 25 de marzo de 1999; 20 de diciembre de 2001; 25 de abril y 3 de mayo de 2018; 11 de Febrero y 12 de Marzo de 2021 y 29 de Abril de 2021 "el derecho ... a no ser discriminados ... una vez empleados" está reconocido a los trabajadores por el artículo 4º-2 C) del Estatuto de los Trabajadores, al tiempo que el artículo 17-1 del mismo cuerpo legal declara "nulas y sin efectos ... las decisiones unilaterales del empresario (entre las que debe incluirse el despido, "decisión unilateral" típica) que contengan discriminaciones". Las discriminaciones expresamente vedadas son las relativas a sexo, estado civil, ... raza, condición social, ideas religiosas o políticas, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, o al ejercicio, en general de actividades que la Ley de Integración Social del Minusválido, en su artículo 38-2, añade la minusvalía. Así se desprende de los artículos citados y de los artículos 9-2, 14, 28-1 y 35-1 de la Constitución; 17 y 28 del Estatuto de los Trabajadores; Convenio 111 de la O.I.T., ratificado por España el 26 de octubre de 1967; artículo 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical y artículo 10-1 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad.
Lo característico de los despidos discriminatorios no es la existencia o inexistencia de causa sin más, sino la presencia de circunstancias específicas cuyo uso como causa de despido es radicalmente opuesto a principios esenciales del ordenamiento jurídico, en cuanto supone desconocimiento o violación de derechos de la persona humana que se reputan intangibles; obsérvese como la prohibición de la discriminación, como atentado al principio de igualdad ante la Ley "por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social" abre en la Constitución, en su artículo 14, el catálogo de los derechos y libertades, de los que la libertad sindical positiva y negativa es parte - artículo 28.1 C.E.- y a los que el deber de conocer y derecho de usar la lengua española preside - artículo 3. C.E.-.
La cobertura constitucional de la no discriminación -por tanto no sujeta a posibles alteraciones de la voluntad del legislador ordinario- supone que en el supuesto de que sea violado dicho derecho fundamental había que declarar el despido nulo y no meramente improcedente -tal y como prescribe el artículo 55-5 del Estatuto de los Trabajadores-.
En estos supuestos, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, por cuanto al trabajador-demandante se le exige que aporte algún tipo de aparato probatorio: "la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento discriminatorio (siendo necesario que ) se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el factor que determina la igualdad" - sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 1988; en parecidos términos se expresan las de 9 de octubre de 1989; 27 de noviembre de 1989 y 19 de julio de 1990-; de modo que "no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación - sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1986-; por lo que "quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo" - sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987-.
En definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo, 10 y 13 de octubre de 1989 y 18 de junio de 1991, y de esta Sala de lo Social de 11 de noviembre de 1992-.
Y lo mismo que se ha dicho sobre la discriminación sirve para cuando se alega la violación de cualquier derecho fundamental y libertad pública del trabajador.
En el mismo sentido el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de señalar que en los casos en que se alegue que el despido es discriminatorio o lesivo de algún derecho fundamental del trabajador, y tal alegación tenga reflejo en hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión, el empresario tiene la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión extintiva - sentencias nº 38/1981; 104/1.987; 114/1.989; 135/1.990 y 21/1.992-. Aunque la misma doctrina ha precisado que no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales, sino de acreditar que el despido obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito contrario al derecho fundamental en cuestión. Al propio tiempo, para imponer la carga probatoria expresada, no es suficiente la mera afirmación de la existencia de una causa atentatoria contra derechos fundamentales, sino que ha de comprobarse la existencia de indicios de que se ha producido una violación de un derecho de tal naturaleza - sentencia nº 21/1.992 y 266/1.993-. A la existencia de tales indicios como condición para que pueda operar la regla de la inversión de la carga de la prueba se refiere la Ley de Procedimiento Laboral, cuyos artículos 96 y 179- 2 contemplan, respectivamente, los supuestos de discriminación por razón del sexo y por motivos sindicales.
Por otra parte, según el Tribunal Constitucional en sentencias nº 7/93 y 14/93, de 18 de enero y 54/95, de 24 de febrero, el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución Española, no se satisface mediante la actuación de los jueces y tribunales, sino también a través de la denominada garantía de indemnidad, lo que conlleva que del ejercicio de acciones judiciales, o de los actos preparativos o previos al proceso, no puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para quienes ejercen las acciones instando la actuación judicial, siendo que tal garantía es especialmente relevante en el ámbito de la jurisdicción social dada la existencia de una relación de clara subordinación y dependencia de una de las partes del contrato, lo que supone que en este ámbito con mayor probabilidad pueda darse la situación de represalia que tal garantía constitucional intenta obviar.
La garantía de indemnidad pretende así evitar que el ejercicio de una acción judicial por un trabajador contra su empresario, lleve aparejada directa o encubiertamente una represalia que le perjudique en el ámbito de su relación laboral, pasando así dicha garantía a formar parte del entramado esencial de derechos fundamentales, que le deben ser respetados al trabajador tras su incorporación a la empresa, por lo que en definitiva los Tribunales deben tutelar que por parte del empleador no se adopten medidas de represalia dentro de una relación laboral, como consecuencia del ejercicio por parte del trabajador de las acciones que pudieran corresponderle en defensa de sus intereses legítimos.
Una vez el demandante ha probado la eventual existencia de una represalia patronal que vendría a vulnerar la garantía de indemnidad de que la que es titular el trabajador, entendida como imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales, se invierte la carga de la prueba y es la empresa la que asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva constituyen una legítima causa de despido, y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio contra el derecho cuya defensa postula el demandante. Al efecto, lo relevante no es sólo la realidad de la causa disciplinaria alegada, sino también si su entidad permite deducir que la conducta del trabajador hubiera verosímilmente dado lugar en todo caso al despido, eliminando cualquier sospecha o presunción de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en los términos anteriormente expuestos. No se impone pues, al empresario, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no vulneración de dicho derecho- sino la de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada, y su carácter enteramente ajeno a todo propósito atentatorio contra el mencionado derecho. Por lo tanto, cuando se ventile una vulneración del derecho que se dice infringido, los órganos de la jurisdicción social han de alcanzar y expresar la convicción, no tanto de que el despido no fue absolutamente extraño a la utilización del mecanismo disciplinario, sino más bien la de que el despido fue enteramente extraño a una conducta atentatoria contra el derecho a la tutela judicial efectiva, de modo que pueda estimarse que el despido en todo caso habría tenido lugar por existir causas suficientes, razonables y serias, para entender como justificada la decisión empresarial desde la mera perspectiva disciplinaria, lo que supone que el órgano judicial debe considerar probado que los hechos imputados al trabajador, además de tener una realidad histórica, fueron en verdad los únicos causantes del despido en la intención del empleador, y calificar tales hechos como ajenos a todo propósito de vulneración del derecho expuesto."
Por otra parte, conforme a lo dispuesto en la STS Sala 4ª de 21 febrero de 2018, entre otras, "....Acreditada la existencia de indicio que permite deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido -por generar una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación-, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 183/2007, 257/2007, 74/2008, 92/2008, 125/2008, 2/2009 y 92/2009).
4. Por otra parte, es doctrina constante de esta Sala IV del Tribunal Supremo (STS/4ª de 4 marzo 2013 -rcud. 928/2012 -, 5 julio 2013 (rcud. 1374/2012 y 1683/2012 -, 11 noviembre 2013 -rcud. 3285/2012 -, 14 mayo 2014 -rcud 1330/2013 - y 13 diciembre 2016 -rcud. 2059/2015-, entre otras) la que recuerda que el criterio del Tribunal Constitucional según el cual, «El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( STC 14/1993, 125/2008 y 92/2009).
De ello hemos de extraer la conclusión de que una actuación empresarial que surge como respuesta a acciones del trabajador tendentes a la defensa y salvaguarda de los derechos que cree ostentar debe ser calificada como «radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET » ( STC 76/2010, 6/2011 y 10/2011, entre otras)..."
Tras un exhaustivo estudio del principio de indemnidad -en su fundamento de derecho quinto- la Magistrada de instancia llega a la conclusión- que esta Sala comparte -de que, "a la vista de la reclamación judicial realizada por la trabajadora en los meses anteriores a su despido, la proximidad en las fechas entre la reclamación efectuada por la trabajadora a su empleadora, y la comunicación de su despido disciplinario, muestran la existencia de indicios suficientes de violación de un derecho fundamental que llevan a alterar la carga probatoria, de forma que corresponde a la empresa demandada justificar y acreditar la realidad de las causas de despido, y que el mismo nada tiene que ver con las reclamaciones efectuadas por la trabajadora".
Pues bien, remitiéndonos a lo expresado en nuestro fundamento de derecho séptimo, basta leer los hechos que constan en la carta de despido y que han sido declarados probados, para concluir que el despido se ha producido por causas que nada tienen que ver con las reclamaciones anteriores de la trabajadora; y que, por si mismas, constituyen una auténtica transgresión de la buena fe contractual por parte de aquélla; merecedora, por tanto, de la sanción de despido disciplinario.
VISTOS los preceptos citados y de demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una Oficina del
b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0098-2023.
Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
E./
