Sentencia Social 237/2022 del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 177/2022 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Dos son los recursos a examinar en esta instancia; 1- El interpuesto por la Representación Letrada de la parte actora, Dª Regina; 2-el interpuesto por el Letrado Habilitado de la Abogacía del Estado de la Rioja, en representación de la codemandada Fondo De Garantía salarial.

1º Recurso interpuesto por la representación de la parte actora.

= Dicha representación solicita mediante su recurso: la Revocación de la sentencia recurrida y que se dicte nueva resolución por la que estimando la pretensión del suplico de la demanda, se proceda a declarar improcedente el despido de la actora teniendo en cuenta la antigüedad de 02/08/2001 con efectos frente a terceros como el FOGASA al haber existido una subrogación de la trabajadora entre su anterior empleador Rosendo y la empresa demandada CÁRNICAS VILLALON SLU en aplicación del artículo 44 del ET, manteniendo el resto del contenido del fallo judicial en lo respectivo a la condena a los salarios dejados de percibir del 1.01.2021 al 4.03. 2022, a razón de 55'48 Euros diarios, condenando a esa demandada (CÁRNICAS VILLALON) a abonar a la actora, conjunta y solidariamente con la codemandada Nemesio a abonarle la suma de 3.088 € más intereses.

- Articula la parte el recurso en un único motivo al amparo del Art. 193 c) de la LRJS, para denunciar la infracción de lo dispuesto en el Art. 44 del ET por aplicación indebida del mismo y de la Jurisprudencia que lo interpreta, al considerarse en la Sentencia recurrida, que no existe derecho de subrogación para la actora a pesar de que sí que existió sucesión de empresa entre las empresas Santos (trabajador autónomo) y la empresa demandada por despido CÁRNICAS VILLALON SLU; en concreto al entender en su FD quinto, que el art. 44 del ET no es plenamente aplicable a la relación laboral de la trabajadora, que no se produjo la subrogación de la misma y no despliega efectos frente a terceros, reproduciendo a continuación los hechos probados tercero, cuarto y quinto de la sentencia recurrida; para destacar el FD quinto en el que se resuelve en relación a la antigüedad aplicable al despido de la trabajadora, que la que propugna la actora de 2.08.2001, reconocida por la empleadora que adoptó la decisión extintiva impugnada, calificada de improcedente, así debe afrontar las consecuencias del despido en atención a tal premisa, no extensible frente a terceros en ausente fundamento legal de dicho reconocimiento; antigüedad que corresponde al inicio de la relación laboral con anterior empleador, extinguida por causa válida de jubilación, que la sucesión empresarial habida a posteriori no revive.

- A continuación, la parte recurrente, mantiene la existencia de la subrogación, alegando, que el propietario del local, que lo explotó hasta su jubilación en septiembre de 2019, llegó a un acuerdo con la empresa Cárnicas Villalón, firmando un contrato de arrendamiento, ( no aportado por dicha empresa) para explotación del negocio por la misma con los mismos medios, contratando a la actora a los 22 días de la jubilación del anterior, manteniéndose su antigüedad; que debe desplegar efectos no sólo respecto a CÁRNICAS VILLALON sino también frente a terceros como FOGASA, dado que la extinción previa por una jubilación fraudulenta no puede suponer un perjuicio cara a la trabajadora, citando a tales efectos una Sentencia del TSJ de Galicia, en la que se analiza lo conocido como efecto Lázaro, que permite revivir los derechos del trabajador, como si la reactivación del centro de trabajo se hubiera producido sin solución de continuidad; por ello, entiende, que existe un claro fundamente legal para la aplicación plena del artículo 44 del ET, que es lo que en definitiva provoca que CÁRNICAS VILLALON reconozca la antigüedad de la trabajadora; y que para la validez de la causa extintiva del art. 49.1.g) no basta con que se produzca la jubilación del empresario, sino que es necesario además que, dentro de un plazo prudencial, haya tenido lugar el cierre de la empresa; debiendo declararse que existió tanto sucesión de empresa como subrogación de la trabajadora entre Rosendo y la empresa demandada CÁRNICAS VILLALON SLU y en definitiva, que la antigüedad de 02/08/2001 debe ser tenida en cuenta y extensible a la responsabilidad frente a terceros debiendo afectar y ser la antigüedad imputable al despido de la trabajadora respecto a FOGASA.

SEGUNDO.- La parte actora recurrente centra su recurso, en determinar la antigüedad que debe ser tenida en consideración para la cuantificación y responsabilidad respecto del Fogosa, en cuanto a las consecuencias del despido de la actora por la codemandada Cárnicas Villalón, que no ha comparecido al acto del juicio, y respecto a terceros como el FOGASA.

1º = En respuesta a las cuestiones planteadas en el único motivo articulado por la recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS (existencia de subrogación por infracción del art. 44 del ET), debemos tener en cuenta, el propio relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

- Así, en el hecho probado tercero se recoge: "Del 2.08.2001 al 30.09.2019, (la actora) había prestado servicios para Rosendo, también como dependienta y en negocio de carnicería ubicado en el mismo lugar; relación laboral extinguida por jubilación del empleador, habiendo percibido la indemnización correspondiente .

Al mismo tiempo que la actora causó baja la otra trabajadora que, junto al empresario, conformaba su plantilla entonces; Dª Belinda (del 28.02.2004 al 30.09.2020), también con contrato indefinido y a tiempo completo.

Además de las anteriores prestó servicio en esta empresa otra trabajadora y ..."...

En el quinto: "D. Carlos Ramón, administrador único de CARNICAS VILLALÓN, contactó a la actora para su contratación como dependienta de carnicería y en dicho local de Santo Domingo, tras Su alquiler a D. Rosendo.

(CARNICAS era proveedor de ternera de D. Rosendo)

Además de la actora esa empresa contrató a otros tres trabajadores para prestar servicios allí:...., entre ellos D. Nemesio..." (Parte codemandada en el procedimiento por ampliación de la demanda a instancia del FOGASA)

En el sexto: "...Con fecha 17.12.2020 CARNICAS comunicó a la actora su despido mediante carta del siguiente tenor literal: ..." Carta recogida en el HP sexto, que la Sala da por reproducida, teniéndose en cuenta que el despido objetivo ha sido declarado improcedente en la sentencia recurrida, y es un pronunciamiento que ha devenido firme.

Del hecho probado octavo queremos destacar, que al mismo tiempo que la actora cesó por el despido referido, también cesó el Sr. Nemesio (ahora parte codemandada, trabajador que quedaba en plantilla, recibiendo idéntica comunicación extintiva, al amparo de las mismas causas, y que ha impugnado judicialmente el despido.

De los referidos hechos probados, la parte actora recurrente, concluye, que la jubilación del Sr. Rosendo, primer empleador, con fundamento en el acuerdo entre ambos empresarios para transmisión del negocio, a los 20 días del cese del primero, breve lapso entre la extinción del vínculo y la transmisión, y la probada existencia de la sucesión de empresa, no puede suponer un perjuicio para la trabajadora al existir una transmisión de empresa, sucesión con el despliegue de los efectos del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores.

- En la Sentencia recurrida, la Juzgadora de instancia, razona y concluye al respecto, que previamente al cambio de la titularidad del negocio, ha existido una válida extinción del contrato existente entre la recurrente y el Sr. Rosendo con fundamento en causa legal válida prevista en el Art. 49.1 g del ET, por lo "....que la sucesión habida a posteriori extinción por causa válida (sin correlativo derecho de subrogación en consecuencia al amparo del art. 44.1 ET y cláusula de conservación del empleo que este precepto contiene) no revive, y, consecuentemente, queda impedido acumular la antigüedad generada hasta entonces a la iniciada en fecha posterior con empresa sucesora ... Respecto a terceros como FOGASA y otros posibles responsables la antigüedad de referencia será así la de 22.10.2019 en que inició su relación laboral con CARNICAS...."

2º = La Sala entiende por el contrario, que la extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49-1-g), exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa.

Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto (...) Si el negocio continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-1-g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo.

Por ello el mandato contenido en este artículo se establece "sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores "; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven.

Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario. (TS 4ª 25-4-00,; 9-2-01,; 8-6-01), entre otras; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven, afirmándose en la primera de la citadas que:

"...1).- La extinción del contrato de trabajo por causa de jubilación que previene el art. 49-1-g), mencionado, exige no sólo que haya tenido lugar la jubilación del empresario, sino además que se haya producido como consecuencia de tal jubilación el cierre o cese de la actividad de la empresa. Esta exigencia no es, en modo alguno, exclusiva de la extinción del contrato de trabajo por jubilación del empresario, sino que se aplica también a los otros supuestos de extinción previstos en dicho precepto cuando el empresario es una persona física, es decir a los supuestos de muerte o incapacidad del mismo. Esto es así, por cuanto que estas causas no justifican por sí solas la extinción de los contratos de trabajo, dado que tal justificación requiere que las mismas ocasionen, a su vez, el cese del negocio. Si éste continúa después de la jubilación, bien sea por haber sido transmitido a otra persona o entidad, bien por nombrar el jubilado a un gerente o encargado que lo dirija o explote, conservando él la propiedad del mismo, bien por seguir llevando él la dirección de la empresa, es obvio que no puede entrar en acción el art. 49-1-g), y por ende no pueden ser válidamente extinguidos los contratos de trabajo. Por ello el mandato contenido en este artículo se establece "sin perjuicio de lo dispuesto en elart. 44 del Estatuto de los Trabajadores "; lo cual está poniendo en evidencia que si se efectúa la transmisión de la empresa de acuerdo con este art. 44, los contratos de trabajo perviven. Siendo claro que lo mismo sucede cuando la empresa continúa después de la jubilación, sin necesidad de que se haya transmitido a otro empresario.

La razón esencial de esta extinción de las relaciones laborales no se centra tanto en la concurrencia de la jubilación del empresario individual (o su muerte o incapacidad), como en el hecho de que éstas hayan determinado la desaparición o cese de la actividad empresarial. Se produce así un doble encadenamiento causal: la jubilación (o la muerte o incapacidad) del empresario ocasiona el cierre de la explotación, y este cierre, provocado por aquella causa, justifica la extinción de los contratos de trabajo.

2).- Es cierto que no es absolutamente necesario que el momento de la jubilación y el cierre de la empresa, con las subsiguientes extinciones de las relaciones de trabajo, sean totalmente coincidentes, puesto que entre uno y otros puede mediar un plazo prudencial. La finalidad de este plazo en los supuestos de jubilación es, fundamentalmente, el facilitar la liquidación y cierre del negocio o incluso su posible transmisión; y la duración de tal plazo dependerá de las circunstancias concurrentes en cada caso, no pudiéndose fijar reglas generales aplicables a todos los supuestos. ....

Precisamente por ello tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido exigiendo el respeto del plazo prudencial o razonable mencionado, a pesar de que elart. 49-1-g) del Estatuto de los Trabajadoresno lo impone explícitamente. Es obvio que si este precepto configura a la jubilación del empresario como causa de extinción del contrato, ello exige la existencia de relación de causalidad entre aquélla y ésta, y si desde que tuvo lugar la primera hasta que se cerró la explotación y se extinguió el contrato han pasado varios años, no es posible afirmar que se da esa relación de causalidad..."

En este sentido, y con independencia del concreto supuesto de jubilación del empresario, extinción de la relación laboral de los trabajadores y transmisión del negocio, en un breve plazo o lapso temporal se ha pronunciado esta Sala, entre otras Sentencias en la de fecha 31 de mayo de 2018, dictada en el Rec. 71/18, en la que entre se afirma que: "... Cuando no ha existido ruptura temporal significativa entre la fecha de efectos de la medida extintiva y aquella otra en que se produce la sucesión, como quiera que los efectos de la sucesión operan automáticamente por Ministerio de la ley ( SSTS 16/04/18 Rec.2392; 23/10/09, Rec. 2684/08, 28704/09, Rec. 4614), esa previa comunicación de cese en la empresa cedente carece de cualquier virtualidad y eficacia extintiva.

Así lo ha puesto de manifiesto la STJUE 1506/88(Asunto C-181/87), en la que se establece: " debe considerarse que los trabajadores empleados de la empresa, cuyo contrato de trabajo o relación laboral haya sido extinguido con efectos a una a una fecha anterior a la de transmisión, con infracción del apartado 1 del art. 4 de la Directiva, continúan siendo empleados de la empresa en la fecha de la transmisión, con la consecuencia en especial, de que las obligaciones en tanto que empresario respecto de ellos, se trasfieren de pleno derecho del cedente al cesionario con arreglo al apartado 1 del Art. 3 de la Directiva. Para determinar si el despido ha sido motivado tan sólo por el hecho de la trasmisión, en contra del apartado 1 del art. 4, antes citado, conviene tener en cuenta las circunstancias objetivas en las que se ha producido el despido, y especialmente, el hecho de que este haya tenido efecto en una fecha próxima a la de la transmisión, así como que los trabajadores de que se trata fueron empleado de nuevo por el cesionario.

3º = En el presente supuesto, tal como se deduce del relato fáctico de la sentencia recurrida, y afirmaciones fácticas contenidas en el FD quinto de la misma, ahora en resumen:

La actora había prestado servicios para el Sr. Rosendo, del 2.08.2001 al 30.09.2019 como dependienta y en negocio de carnicería ubicado en Plaza Jacobea 3 de Sto Domingo de la calzada (La Rioja); relación laboral extinguida por jubilación del mismo el 30 de septiembre de 2019.

A continuación, la actora prestó servicios por cuenta y órdenes de la codemandada CARNICAS VILLALÓN S.L.U. con quien inició la relación laboral en virtud de contrato de trabajo de fecha de 22 de octubre de 2019,(trascurridos 22 días desde la jubilación del anterior empleador individual Sr. Rosendo) con una antigüedad reconocida del 2.08.2001, (fecha en la inició la relación laboral con el Sr. Rosendo) en negocio de carnicería ubicado en el mismo lugar; fue el Sr. Carlos Ramón, administrador único de CARNICAS VILLALÓN, quien contactó a la actora para su contratación como dependienta de carnicería y en dicho local de Santo Domingo, tras su alquiler a D. Rosendo.

Con fecha 17 de diciembre de 2020, y de efectos de 31 de diciembre de 2020, fue despedida de Cárnicas Villalón; incluyéndose en la carta por la que se le comunicó el despido, el siguiente extremo: "... Es importante destacar que la trabajadora Regina tiene una antigüedad reconocida por la empresa desde 2.08.2021 porque antes de que Cárnicas Villalón SLU adquiriera la actividad de Carnicería en Santo Domingo de la Calzada usted venía prestando servicios en este mismo establecimiento desde la fecha anteriormente indicada...."

- Es evidente que conforme al propio relato de hechos probados de la Sentencia recurrida, el negocio continuó después de la jubilación del Sr. Rosendo, efectuándose la transmisión (mediante contrato de alquiler para explotación del mismo) a la empresa codemandada en un breve espacio temporal, que continuó el negocio en el mismo lugar y con los mismos medios, contratando a la actora ahora recurrente, con la fecha de inicio de su anterior relación laboral, por lo que su contrato de trabajo no se había extinguido, perviviendo su relación laboral, por lo que en este caso la sucesión subrogación en aplicación del art. 44 del ET opera automáticamente.

Por todo lo expuesto, debe estimarse el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, entendiendo que entre el empresario individual Sr. Rosendo y la empresa codemandada existió tanto sucesión como subrogación, debiendo tenerse en cuenta que la antigüedad de fecha 02/08/2001, es extensible a la responsabilidad frente a terceros, siendo la fecha imputable al despido de la actora, y a las consecuencias del mismo, y la responsabilidad solidaria de los efectos del mismo, que ha sido calificado como improcedente, ( STS de 30/11/16, dictada en el recurso (825/15 entre otras) con independencia, de lo que se concluya respecto del recurso de suplicación interpuesto por el FOGASA.

TERCERO.- Recurso interpuesto por la Representación del FOGASA

Dicha representación formaliza recurso de suplicación, solicitando que:

1º-Se acuerde la nulidad parcial de las actuaciones y la aplicación del art. 81.1 de la LRJS y del art. 12 de la LEC, y que por el Juzgado de instancia se requiera a la parte actora a fin de que, en los términos establecidos en la citada norma, amplíe la demanda prosiguiendo la acción de despido frente a D. Nemesio; conservando incólume la sentencia en lo referente a la declaración de sucesión ex art.44 ET entre la empresa CÁRNICAS VILLALON SL y D. Nemesio, así como el pronunciamiento de condena a abonar conjunta y solidariamente la empresa CÁRNICAS, VILLALON SL y D. Nemesio la suma de 3.088 € más intereses.

2º- Subsidiariamente, solicita que se confirme el pronunciamiento de la improcedencia del despido producido el 31/12/2020, pero con las siguientes consecuencias legales

A- Condenar a D. Nemesio a que, a su opción, readmita a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de notificación de la sentencia, salarios de los que responderán conjunta y solidariamente ambas empresas o le indemnice en los siguientes términos: a) del importe total ( esto es, 39.945,60 se condene a abonar por Nemesio conjunta y solidariamente con CARNICAS VILLALON SL el importe de 2.288,55 € en atención a la antigüedad (22/10/2019) fijada en el Fundamento Quinto in fine de la sentencia y b) además se condene a la empresa CARNICAS VILLALON SL. a abonar el resto de la indemnización en la cuantía de 37.657,1 0

B- Condenar asimismo a CARNICAS VILLALON SL a abonar a la actora, conjunta y solidariamente con la codemandada Nemesio la suma de 3.088 € más interés, en los términos indicados en el Fundamento Noveno de la sentencia de instancia.

= Articula el recurso en tres motivos, que examinaremos sucesivamente, en el orden seguido por la recurrente.

1º - Al amparo de lo dispuesto en el apartado a) del Art. 193 de la LRJS dirigido a la reposición de los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse infracción de las normas reguladoras de la sentencia que haya producido indefensión, o bien resolver lo que corresponda, dentro de los términos en los que aparezca planteado el debate, de conformidad con lo dispuesto en el art. 202.2 de la Ley 36/2011; solicitando la nulidad por dos razones:

- La primera, porque la Sentencia de instancia incurre en una falta de litisconsorcio pasivo, vulnerando el Juzgador de Instancia, lo dispuesto en los arts. 80.1.b y art. 81.1 de la LRJS, así como los artículos 12.2 y 416.1.3º LEC, en correlación con los artículos 19.1 y 20.1de la LEC y en relación con los artículos 23 LRJS, 33 del ET y el artículo 24 de la CE.

Alega la parte al respecto, que entre estas garantías establecidas por la LRJS, está, que la relación jurídica procesal esté debidamente conformada y el art. 81.1 de la LRJS obliga de forma imperativa al Órgano Judicial a advertir a la parte demandante de los defectos y omisiones de la demanda a fin de que proceda a la subsanación de los mismos; FOGASA solicitó que por la actora se ampliase la demanda de despido al empresario Sr. Nemesio como codemandado, en aplicación del artículo 44 ET y como posible responsable solidario de las consecuencias del despido, pero si bien se procedió por la actora a ampliar la demanda de despido contra el mismo como responsable solidario, sólo lo hizo respecto de la reclamación de cantidades debidas en concepto de liquidación, y no abonadas por la empresa demandada ( reclamación acumulada a la demanda de despido ); declinando ampliar la demanda de despido en lo referente al despido; a lo que se opuso el FOGASA, por ser contrario a la ley, citando en apoyo de su pretensión la sentencia Nº 15/2011 dictada por esta sala el 24 de enero de 2011; entendiendo por ello, que se ha incurrido en infracción de normas del procedimiento, al haberse decidido continuar con el proceso sin codemandarlo en el procedimiento de despido impidiendo imputarle con carácter solidario las consecuencias del despido, debiendo responder subsidiariamente el FOGASA de las consecuencias del despido.

- La segunda razón, la incongruencia de la sentencia, al reconocer, la existencia del despido de la demandante, calificándolo como improcedente, la existencia de una sucesión entre las empresas CARNICAS VILLALÓN SL y el Sr. Nemesio, y pese a la falta de litisconsorcio solicitado por FOGASA, tanto previo al juicio como dicho acto, aceptar en la sentencia que deviene de un procedimiento de despido, la renuncia/declinación por la demandante de la acción de despido, contra el empresario sucesor D. Nemesio, sustrayendo su responsabilidad en cuanto al despido pero no así en cuanto a las cantidades reclamadas conjuntamente; declinación efectuada por la actora contraria a derecho y nula.

- 1ºa) En respuesta a la primera de las razones del motivo articulado en solicitud de nulidad parcial de la sentencia por falta de litisconsorcio pasivo necesario al no haberse ampliado la demanda de despido al empresario Sr. Nemesio; debemos afirmar, que como resolviera esta misma Sala en la Sentencia de fecha 24 de enero de 2011, Rec 22/11, citada y reproducida parcialmente por la parte recurrente: "... La cuestión ahora debatida, si puede el FOGASA, mediante la formulación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, instar y obtener que se llame al proceso a otras empresas ..., ha sido ya resuelta por esta Sala en las sentencias de 13 de octubre de 2006 (rec. 256/2006 ) y de 23 de octubre de 2006 (rec. 307/2006 ) en las que se viene a señalar que la correcta constitución de la relación jurídica procesal es una cuestión de orden público (impuesta por el artículo 12.2 de la Ley deEnjuiciamiento Civil) y su defecto obliga al Juzgador a subsanarlo en cualquier momento, bien de oficio o a instancia de parte o estimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, como así viene reiterando el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 5 de mayo de 2000, RJ 2000/2772 , y de 16 de julio de 2004, RCUD 4165/2003 ; RJ 2004/5431), de manera que advertida la necesidad de traer a un tercero al proceso debe efectuarse su llamamiento en respuesta a la alegación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario formulada en el momento procesal oportuno que no es otro que el del acto del juicio que es cuando el demandado, en su contestación, ha de alegar cuantas excepciones estime procedentes conforme así determina el artículo 85.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .( 85-2 de la LRJS)

Añaden las expresadas sentencias de esa Sala que «el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores establece una responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial para los supuestos de quiebra, suspensión de pagos o insolvencia de empresarios, en favor de los trabajadores por salarios e indemnizaciones, consecuencia de lo cual es la obligada llamada a juicio como parte del FOGASA exigida por el artículo 23 de la Ley de Procedimiento Laboral, (actual 23 de la LRJS) a fin de la defensa de sus intereses; esta posible responsabilidad legal subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial es la que le legitima para hacer venir al proceso a todos los que por ser empleadores de los trabajadores o responsables del pago de sus salarios por cualquier título puedan ser condenados en juicio de forma principal o subsidiaria, porque sólo en caso de insolvencia de todos ellos entraría en juego su limitada y subsidiaria responsabilidad, y es por ello que el FOGASA está facultado para "Solicitar, aun en contra de la voluntad de la empresa demandada, que la demanda se extienda a otras empresas, en los casos de grupos laborales de empresas, contratas y subcontratas, y sucesión empresarial (cuestión indirectamente tratada también por el Tribunal Constitucional en su sentencia 60/1992 [RTC 1992\60])" como así ha determinado la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2002 (Rec. 132/2002 ; RJ 2003/1904) la cual también indica que la atípica y peculiar posición del FOGASA en el proceso"está plenamente justificada por el carácter provocado de su presencia en el proceso, por su naturaleza jurídica pública como institución de garantía legal subsidiaria y por la defensa de los fondos públicos cuya gestión tiene encomendada, que sólo puede llevar a cabo eficazmente, si se le otorgan todos los poderes procesales necesarios para ello. Todo lo cual justifica cumplidamente el tratamiento específico que debe otorgarse en el proceso", así como que: "Esta Sala ha declarado que el proceso entre trabajadores y empresa al que es obligatoriamente llamado el Fondo de acuerdo con el art. 23.2 LPL (actual 23-2 LRJS) produce un efecto preclusivo para él respecto de todo lo que puede oponer para dichadefensa, incluso aquello que, pudiendo y debiendo, opte por no plantear; y por consiguiente en el eventual proceso posterior en que aparezca como demandado directo, ya no podrá alegar u oponer lo que no alegó ni opuso en el primer juicio en defensa de la empresa". Lo que pone de relieve la plena y legítima facultad del FOGASA -incluso obligación-- para solicitar que la demanda se extienda a otras empresas, en los casos de grupos laborales de empresas....

- Partiendo de dicha premisa jurisprudencial, debemos hacer las siguientes consideraciones:

* Del propio antecedente de hecho tercero de la sentencia recurrida se desprende, que: " Suspendida la vista del 7.07.2021 para ampliación de demanda, por posible sucesión y a instancia de FOGASA , presentó la parte dentro de plazo escrito por el que así lo hizo frente a la empresa FELIX CUARESMA NALDA como posible responsable solidario del abono de las cantidades que dejó pendientes la empresa CARNICAS VILLALÓN S.L.U. Admitido a trámite se fijó nueva fecha y hora para los actos de conciliación y juicio, citando a las partes al efecto".

* Celebrada la vista el 27 de Octubre de 2021, comparecieron todas las partes excepto CARNICAS VILLALÓN, constando citada en legal forma. Concedida la palabra a la parte actora la misma se afirmó y ratificó en su demanda, ... La demandada compareciente a juicio se opuso a la demanda presentada de adverso alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación. FOGASA se opuso a la antigüedad propugnada, señalando la responsabilidad solidaria del codemandado por sucesión respecto a la liquidación y las consecuencias del despido. Por la actora y en alegaciones, se indicó haber ampliado su demanda en relación a su acción de reclamación de cantidad, no respecto a la de despido, interesando la extinción de la relación laboral en sentencia y condena solidaria de las demandadas de apreciarse sucesión al abono de la cantidad reclamada en concepto de liquidación, reiterando no ejercita acción de despido por no subrogación...

- En resumen de lo hasta aquí expuesto, efectivamente la actora amplió la demanda frente al Sr. Nemesio, ahora bien limitando sus pedimentos de condena en cuanto a las cantidades salariales pendientes; pero no así en cuanto a la demanda de despido y a las consecuencias derivadas del mismo; por lo que la sala entiende que, en contra de lo razonado por la Juzgadora de instancia en el FD sexto de la sentencia recurrida, a priori, y en aplicación de la Doctrina expuesta, el principio dispositivo nunca podría impedir todo pronunciamiento condenatorio por el despido frente al Sr. Nemesio.

Ahora bien, hemos de recordar que es Doctrina consolidada del TC la relativa a que la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales , por lo que su estimación queda condicionada al cumplimiento de unos estrictos condicionamientos que han de ser analizados en el caso concreto y no de forma general, sin que la no concurrencia de alguno de ellos, de carácter formal en todo caso, sea constitutivo de indefensión, por cuanto la indefensión constitucionalmente prohibida es la material y no la formal"; b) que "la indefensión es un concepto fundamentalmente procesal que se concreta en la posibilidad de acceder a un juicio contradictorio en el que las partes, alegando y probando cuanto estiman pertinente, pueden hacer valer en condiciones de igualdad sus derechos e intereses legítimos" ( Ss. TC 156/85 ; 64/86 ; 89/86 ; 12/87 ; 171/91 y ATC 190/83 ; c) que "el concepto constitucional de indefensión tiene un contenido eminentemente material, lo cual impide apreciar lesión del artículo 24.1 de la CE , cuando por circunstancia del caso pueda deducirse que el afectado tuvo oportunidad de defender sus derechos e intereses legítimos" ( Ss TC 215/89 y 15.2.93 ) y que "para que exista vulneración del derecho reconocido en el artículo 24.1 de la CE no basta el mero incumplimientoformal de normas procesales, ni basta cualquier infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales sino que de las mismas ha de derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, ha de tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, pues no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos la eliminación o discriminación sustancial de derecho que corresponden a las partes en el proceso" ( STC 124/94 ).

- En el supuesto del que el recurso trae causa, el Sr. Nemesio, ha sido parte en el procedimiento; se opuso a la ampliación de la demanda, y a las pretensiones de la ahora parte recurrente, así como a su recurso, por lo que no ha existido indefensión material para el mismo en los términos jurisprudenciales expuestos, por lo que, cuando la infracción que pudiera dar lugar a la estimación «versara sobre las normas reguladoras de la sentencia», la revocación no tiene sentido estrictamente anulatorio sino que la Sala queda obligada a «resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate». Así, el art.202.2 LRJS se manifiesta claramente partidario del pronunciamiento de fondo, eliminado las dudas que existían al respecto antes de la reforma. [Esta previsión no es enteramente nueva, ya se recogía en sede de casación ordinaria en el art.213.b), párrafo segundo de la LPL]. De tal manera que sólo procederá declarar la nulidad de la sentencia de instancia cuando el relato de hechos probados sea absolutamente insuficiente para resolver la cuestión controvertida y no se pueda completar por el cauce procesal correspondiente que no es otro que el contemplado en el art.193 LRJS. El precepto permite incluso que esta anulación sea parcial, fijando «los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza».

En virtud de lo expuesto, la Sala resolverá lo que corresponda en cuanto al fondo, sin necesidad de declarar la nulidad de actuaciones, y retroacción de las mismas, en los términos invocados por la parte recurrente, resolviendo de ese modo la primera de las razones esgrimidas por la parte recurrente, en el primero de los motivos de su recurso.

-1º b) La segunda de las razones de nulidad de la sentencia se articula por la parte recurrente, en que la sentencia vulneraría el art. 218 de la LEC, incongruencia en relación a lo dispuesto en el Art. 44 del ET, y falta de exhaustividad de la misma; alegando, que dicha incongruencia se produce cuando al reconocerse por la juez a quo la existencia del despido de la demandante, calificándolo como improcedente, la existencia de una sucesión entre las empresas CARNICAS VILLALÓN SL y D. Nemesio y pese a la falta de litisconsorcio solicitado por FOGASA tanto previa al juicio como en el juicio acepta en la sentencia que deviene de un procedimiento de despido la renuncia/ declinación por la demandante de la acción de despido, contra el empresario sucesor D. Nemesio sustrayendo su responsabilidad en cuanto al despido pero no así en cuanto a las cantidades reclamadas conjuntamente.

- Ya hemos anticipado que la invocación por la parte recurrente del litisconsorcio pasivo necesario, excluye el principio dispositivo.

- Ahora bien, para la Doctrina constitucional, la incongruencia omisiva o ex silentio se produce, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero, y 40/2006, de 13 de febrero).» ( TS 1ª 26-2-13).

Con carácter general, por el TS se considera que "el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum [petición] y la causa petendi [causa de pedir] y el fallo de la sentencia" (Sentencia 173/2013, de 6 de marzo ).

- Pues bien, en el concreto supuesto objeto de recurso, la sentencia recurrida, ha analizado las circunstancias para exonerar al codemandado Sr. Nemesio como posible sucesor de las consecuencias del despido, dimanantes de decisión preexistente a la eventual sucesión, (sucesión, que fundamenta en los HP, octavo, noveno, y décimo) pero cuyo concreto alcance queda definido a posteriori en la sentencia de despido, remitiéndonos al FD sexto de la misma; a lo que añade, que: "... las circunstancias concurrentes, ponen de manifiesto incluso su posible ejercicio dentro de plazo para reanudar el vínculo, visto que ese codemandado inició su actividad un mes después de haberse hecho efectivo el despido efectivo, todo ello atendiendo a su alta en el RETA con efectos del 1.02.2021. En todo caso y partiendo de la fecha de inauguración del negocio indicada por esa parte en su recurso de reposición contra Decreto de nuevo señalamiento tras ampliación de demanda en su contra (16.02.2021), habiendo dejado patente la intervención de la actora durante su interrogatorio que estaba al tanto de la asunción por su otrora compañero del negocio de carnicería en que juntos y hasta su despido en fecha simultanea, prestaron servicios, habría sido extemporáneo; .... no trasciende dicha finalidad en un supuesto como el de autos en el que la sucesión se plantea por alquiler a tercero de local donde se desarrollaba la actividad, sin operación de compra-venta ni negocio alguno con el anterior, a la sazón ex empleador frente al que tiene ejercitada acción de despido sin haber recibido siquiera la debida indemnización.

Procede así, concluir, en suma, que la reinstauración del vínculo propio de la acción de despido sólo alcanza a la que deriva de su ejercicio por no subrogación ( art. 44.1 ET ), lo que aquí no acontece ni hubiera sido factible, según lo expuesto, debiendo concluirse, por ende, que la readmisión es imposible y extinguir la relación laboral en sentencia, habiendo quedado confirmado que CARNICAS VILLALÓN se encuentra actualmente sin actividad, estando de baja en SS y sin trabajadores en alta....

- A continuación la Sentencia recurrida en sus FD octavo, y noveno, analiza la responsabilidad del Sr. Nemesio, afirmando, que: "Expuesta la doctrina precedente y atendiendo al resultado de la prueba practicada, debe concluirse que efectivamente la asunción por el Sr Nemesio del negocio de carnicería ubicado en Plaza Jacobea de Santo Domingo conllevó un fenómeno sucesorio de los que contempla el precepto mencionado y resulta solidariamente responsable, en consecuencia, de las deudas que la codemandada CARNICAS VILLALÓN tenía para con la trabajadora antes de esa sucesión.

Ha acreditado la prueba practicada que, aun sin pacto de tipo alguno con la sucedida (CARNICAS VILLALÓN), ha continuado la actividad de negocio de carnicería que la misma explotaba en Santo Domingo, haciéndolo en el mismo local de negocio, arrendado a su propietario en los mismos términos que la anterior, esto es, por vía indirecta se han traspasado el uso del inmueble y útiles de los que aquella venía sirviéndose y resultan imprescindibles para el desarrollo de la actividad, en este sentido "materializada", frente a aquellas en la mano de obra; local y bienes afectos arrendados por el local que configuran en residual las inversiones para adquisición/reparación/instalación acometidas a su entrada...", para concluir en el Fallo, condenándole a abonar solidariamente a abonarle la suma de 3.088 € más intereses, en los términos indicado en el FD noveno.

Por todo lo expuesto y con independencia del fallo dictado en la instancia, que no resulta favorable para el recurrente FOGASA, debe desestimarse el motivo analizado al no resultar incongruente la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS, pretende la adición de un nuevo hecho probado con el ordinal decimotercero, en los siguientes términos:

" El 7 de julio de 2021 a los efectos de celebrar la conciliación judicial ante la Letrada de La Administración de Justicia, comparecen Regina y el FOGASA, no así la empresa demandada CARNICAS VILLALON SL. Por FOGASA se solicita la ampliación de la demanda a D. Nemesio, ante la posible sucesión con la empresa demandada y ello a la vista de la documentación mostrada. Con fecha 13 de julio de 2021, se presenta por Regina ampliación de la demanda frente D. Nemesio, al haber tenido conocimiento dicha parte de que el local y el negocio de carnicería pasó con posterioridad a D. Nemesio."

Apoya la adición en los documentos numerados con el ordinal 43 y 46 del Expediente judicial, consistentes en el Decreto de Suspensión para ampliación de la demanda y demanda ampliada; alegando que, de estos documentos se desprende indubitadamente el momento en que se tuvo conocimiento de una forma fehaciente y con constancia cierta de la existencia de un verdadero empresario, D. Nemesio no inicialmente demandado y ante la falta de litisconsorcio pasivo necesario, era obligado llamarlo al procedimiento como posible responsable solidario, siendo un hecho relevante para la resolución del procedimiento el acreditar la correcta ampliación en plazo.

= Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c)Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo debe ser desestimado, en primer lugar, porque los documentos en los que la parte apoya a la pretensión son documentos del procedimiento, no aptos para el éxito de su pretensión revisora, ni trascendentes para el fallo; y en segundo lugar, porque su contenido forma parte de los Antecedentes de Hecho de la Sentencia recurrida.

QUINTO.- Mediante el tercero de los motivos, la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 c) de la LRJS, denuncia Ley 36/2011, la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada en la sentencia recurrida, en concreto de lo dispuesto en el artículo 44 del ET y jurisprudencia citada en la en la misma, que establece la responsabilidad solidaria de cedente y cesionario en las obligaciones laborales derivadas de un despido efectuado con anterioridad a la transmisión y todo ello puesto en relación con el artículo 56 del ET y artículos 110.1 a y b LRJS.

- Alega al respecto, que reconocida en la Sentencia recurrida la existencia de una sucesión, ex art. 44 del ET, entre la mercantil CÁRNICAS VILLALON SL y el empresario persona física D. Nemesio, la empresa cesionaria debe responder solidariamente de las obligaciones laborales pendientes con un trabajador de la empresa cedente cuyo contrato de trabajo se extingue antes de la sucesión y no ha sido por tanto cedido al nuevo empleador, no teniendo cabida las circunstancias alegadas por la juzgadora, ni tampoco, las circunstancias referidas a la posible caducidad ( inaplicable a la ampliación de la demanda, cuando la excepción de litisconsorcio se puede apreciar incluso de oficio) y a la no existencia de fraude; por lo que en consecuencia, añade la parte, que siendo admitida la sucesión empresarial producida el 1-2-2021, continuando el Sr. Nemesio como persona física, la actividad de la empresa Cárnicas Villalón S.L, ello comporta que deba condenarse al empresario individual Sr. Nemesio, sucesor en la actividad de Cárnicas Villalón S.L, a la opción entre readmisión e indemnización derivada de la declaración de improcedencia del despido, dado que la Sociedad Limitada se encuentra dada de baja en la Seguridad Social desde el 31-12-2020, siendo imposible que ejercite dicha opción, respondiendo con carácter solidario ambos codemandados de las consecuencias económicas inherentes a la declaración de improcedencia del despido y de la condena al abono de cantidades por salarios y vacaciones, en los términos que a continuación se establecen subsidiariamente en este recurso, pues lo que se deriva del art. 44 ET es la responsabilidad solidaria durante tres años de las obligaciones laborales y de seguridad social nacidas con anterioridad a la transmisión, y que no hubieran sido satisfechas.

= En respuesta al concreto motivo del recurso, en relación a la caducidad de la acción de despido ( Art. 59.3 del ET, y 103.1 de la LRJS) de la actora frente al Sr. Nemesio, que apunta la sentencia recurrida como ya hemos expuesto con anterioridad, y cuestiona la parte recurrente, debemos afirmar, que:

Del relato de hechos probados de la Sentencia recurrida y afirmaciones fácticas contenidas en la misma se extrae, que:

* La actora recibió la comunicación de su despido el 17 del 12 de 2020, con efectos de 31 de diciembre, (hecho probado sexto) y el Sr. Nemesio, el 1 de febrero de 2021 suscribió contrato de arrendamiento para uso distinto del de vivienda con sus propietarios (Sr. Rosendo, empresario individual inicial) y Sra. Serafina) destinado a negocio de carnicería, causando alta en el RETA y en el censo de empresarios, gestionando el negocio en solitario (hecho probado octavo al que nos remitimos).

* La Sentencia en su Fundamento de derecho sexto, afirma:

"... las circunstancias concurrentes ponen de manifiesto incluso su posible ejercicio ( el de la acción de despido frente al Sr. Nemesio) dentro de plazo para reanudar el vínculo, visto que ese codemandado inició su actividad un mes después de haberse hecho efectivo el despido efectivo, todo ello atendiendo a su alta en el RETA con efectos del 1.02.2021.En todo caso y partiendo de la fecha de inauguración del negocio indicada por esa parte en su recurso de reposición contra Decreto de nuevo señalamiento tras ampliación de demanda en su contra (16.02.2021) , habiendo dejado patente la intervención de la actora durante su interrogatorio que estaba al tanto de la asunción por su otrora compañero del negocio de carnicería en que juntos y hasta su despido en fecha simultánea, prestaron servicios, habría sido extemporáneo ; ..."

La parte recurrente no ha combatido correctamente los argumentos esgrimidos en la sentencia recurrida en relación a la posible caducidad de la ación; lo que impide que la sala pueda entrar en el motivo articulado por la misma en cuanto al fondo por infracción del Art. 44 del ET, y Jurisprudencia de aplicación.

SEXTO.- Sin imposición de las costas causadas por ambos recursos. ( Art. 235.1 de la lRJS)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.