Sentencia Social 25/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 18/2023 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO.- Dª Leocadia, vinculada contractualmente a Garnica SA, desde el 24/03/21, en virtud de dos contratos de trabajo eventuales sucesivos a tiempo parcial, impugnó judicialmente la extinción de la relación laboral decidida por su empleadora con efectos al 27/06/21, interesando su calificación como nula, por lesiva del derecho fundamental a la no discriminación por razón de discapacidad, acumulando a dicha acción la de tutela resarcitoria del daño moral, y, subsidiariamente, como improcedente, tomando como salario regulador el correspondiente a la prestación de servicios a tiempo completo, por ser tal la jornada realmente desarrollada.

El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia por la que, considerando que la contratación temporal fue fraudulenta, deviniendo en indefinida, y que no se había acreditado que la prestación de servicios fuera a tiempo completo, fijando, por tanto, como módulo salarial el que la trabajadora venía percibiendo, tras descartar la violación del derecho fundamental denunciada, calificó el despido como improcedente.

Disintiendo del pronunciamiento de la anterior resolución, la trabajadora, a través de su dirección letrada, formaliza recurso de suplicación, estructurado en dos motivos de impugnación.

El primero, de revisión fáctica, con amparo procesal en el apartado b del Art. 193 LRJS, pretende la modificación del hecho probado cuarto.

El segundo, destinado al examen del derecho aplicado, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por inaplicación, de los Arts. 12.4.a) ET, 217 LEC, 90.7 y 94.2 LRJS.

- Contravención, por inaplicación, del Art. 55.5 ET, así como de la jurisprudencia que cita al desarrollar el motivo.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b) LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10).

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) 1.a) Para el ordinal cuarto se propone el siguiente texto alternativo:

" La prestación de servicios se realizaba por la demandante en régimen de jornada completa, y debiendo percibir un salario de 43'20 €/día"

b) La revisión instada, que tiene por finalidad cambiar la convicción judicial relativa a la jornada realizada por la demandante y eliminar la indicación de que era pluriempleada prestando servicios para otra empresa a tiempo completo, no puede merecer favorable acogida, por las siguientes razones:

- El grueso de la prueba documental que se invoca carece de virtualidad para cambiar los hechos probados en suplicación, por cuanto, el convenio colectivo, es una norma jurídica, y tanto el escrito de proposición de prueba, como la diligencia de ordenación obrantes a los descriptores 43 y 45 no son documentos allegados al proceso con finalidad probatoria, sino actos procesales (el primero de parte, y el segundo del órgano judicial) documentados.

- Los documentos incorporados al acontecimiento 129 del EJE, aunque no constituyen el registro de jornada, no evidencian el error valorativo denunciado, pues son los mismos que, conjuntamente con la testifical y los correos electrónicos, han servido de base a la Juzgadora de instancia para alcanzar la conclusión fáctica relativa a la jornada de la demandante que se quiere variar, sin que, salvo en los casos de error patente, la revisión fáctica pueda basarse en idénticos documentos que los que han sido tenidos en cuenta judicialmente para alcanzar las correspondientes conclusiones de hecho, ya que la valoración de la prueba corresponde al órgano de instancia y no a los litigantes y no resulta admisible la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de la parte ( STS 11-11-09, Rec. 38/08).

- El discurso impugnatorio de la recurrente, al desarrollar el motivo parece hacer descansar la revisión interesada, en que debiera haberse aplicado judicialmente la ficta documentatio y en una incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, planteando una cuestión jurídica, que reproduce en el segundo motivo del recurso, a la que daremos respuesta al solventar dicha impugnación.

- El salario que hubiera debido percibir la trabajadora por la prestación de servicios a jornada completa no es un hecho debidamente acreditado en el proceso relevante para dirimirlo, sino una valoración jurídica predeterminante del fallo, que, por tal motivo, no tiene cabida en la probanza.

- No se cita prueba documental alguna que avale la falta de sustento probatorio de los hechos descritos en el párrafo segundo, ni se ofrece la más mínima explicación de las causas que pudieran justificar su expulsión del histórico.

TERCERO.- En el quinto fundamento de derecho se desecha que la demandante prestase servicios a tiempo completo, razonando al efecto que no solo no ha quedado probado que el contrato de trabajo fuese firmado en el hospital tras sufrir el accidente, como se alegaba en la demanda, sino que además, la presunción del Art. 8 ET resulta desvirtuada por la prueba practicada, al quedar demostrado que el alta en seguridad social lo fue en virtud de contrato eventual a tiempo parcial (21%) firmado por la trabajadora, abonándose el salario conforme a ese porcentaje de parcialidad, corroborando dicha conclusión los cuadrantes, correos electrónicos y testifical practicada.

En el primer submotivo de censura se imputa a la decisión del Juzgado, por un lado, la inaplicación de la presunción legal del Art. 12.4.a ET, ya que, a juicio de quien recurre, la falta de aportación del registro de jornada, medio de prueba propuesto, admitido y declarado pertinente, activa la presunción de trabajo a tiempo completo que instaura la norma, y, por otro, la incorrecta aplicación de las reglas sobre la carga de la prueba, al hacer recaer sobre la trabajadora el gravamen de acreditar la prestación de servicios a tiempo completo.

A) El planteamiento de la recurrente no puede ser compartido por la Sala, atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.- En la instancia no se alegó en ningún momento la operatividad de la presunción de trabajo a tiempo completo que instituye el Art. 12.4.a) ET, sino de la derivada de la no formalización del contrato de trabajo por escrito ex Art. 8.2 ET, de manera que, la invocación novedosa en suplicación de ese fundamento de la causa de pedir de la prestación de servicios a jornada completa constituye un hecho nuevo, respecto al que, la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, nos impediría pronunciarnos ( Art. 233 LRJS; SSTS 30/11/22, Rec. 121/20; 22/11/22, Rec. 3318/21; 11/11/22, Rec. 2979/21).

2.- En el eventual supuesto de que dicha problemática pudiera ser abordada en esta alzada, tampoco concurriría la infracción normativa denunciada, habida cuenta de que, ante la falta de aportación del registro de jornada, el Art. 12.4 ET establece una presunción legal de que el trabajo fue a tiempo completo, sin embargo, como el propio precepto establece, esa presunción es iuris tantum, y, en nuestro caso, tal y como se razona en el quinto fundamento de derecho, la testifical y documental aportada, han desvirtuado dicha presunción, evidenciando que la demandante trabajó a tiempo parcial con un porcentaje de jornada del 21%.

3.- Aunque al desarrollar el motivo no se da ninguna explicación de las causas por las que se habría producido la denunciada infracción del Art. 94.2 LRJS, lo que por sí solo sería suficiente para el fracaso de dicha queja, la inaplicación judicial de las consecuencias que el precepto anuda a la falta de aportación de la prueba documental propuesta y admitida judicialmente, no es sino consecuencia de la inobjetable opción judicial de no hacer uso de la facultad (que no obligación) que la ley le otorga, sin que tampoco se den los requisitos precisos para que dicha decisión se erija en causa de una nulidad de actuaciones (que no se ha solicitado), pues en la vista oral no se pidió que se aplicara la ficta documentatio y tampoco se expone razón alguna por la inaplicación de dicha institución haya originado indefensión material a la recurrente ( STS 12/01/22, Rec. 5130/18).

CUARTO.- En el cuarto fundamento de derecho, la resolución recurrida considera que aunque la lesión en la mano derecha ocasionada por el accidente del 9 de junio, ciertamente fue grave, y hacía proveer una larga incapacidad temporal, e incluso secuelas a dicho nivel articular que pudieran incidir en el desarrollo de su actividad laboral, la prueba practicada acredita que la decisión extintiva fue tomada en el mismo momento de la contratación, como lo revela el contenido del correo electrónico remitido a Arluy el 3 de mayo.

En el segundo epígrafe del motivo de censura, se refuta el anterior pronunciamiento y el razonamiento que le sirve de soporte, apelando a que, constando el indicio lesivo del derecho fundamental en la propia resolución recurrida, una vez que la relación laboral es indefinida por haber mediado fraude de ley en su concertación, la extinción en la fecha prevista de finalización del contrato temporal no neutraliza dicho indicio, al no constituir causa legal de rescisión contractual.

A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 31/14, 140/14, 183/15 y 203/05, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 LRJS:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (entre las más recientes 26/04/18, Rec. 2340/16; 20/07/18, Rec. 2798/16; 26/09/18, Rec. 158/16; 2/10/18, Rec. 183/17), y por esta Sala en SS de 3/05/18, Rec. 117/18; 31/05/18, Rec. 140/18; 7/06/18, Rec. 142/18, entre otras muchas.

3.- Lo expuesto sobre la regla especial en materia de carga probatoria cuando se invoca vulneración de derechos fundamentales continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la Ley 15/22, que en su Art. 30 , efectúa una remisión a lo establecido en las leyes procesales, sin introducir innovación alguna en su regulación.

B) La tutela antidiscriminatoria que garantiza el 2º inciso del Art, 14 CE, aplicable al ámbito de las relaciones entre particulares, proscribe las actuaciones discriminatorias basadas en el carácter especialmente rechazable de los motivos de diferenciación que las inspiran específicamente relacionados en el Art. 14 CE y los que deban ser incluidos en la cláusula genérica final referida a determinadas circunstancias que históricamente han estado vinculadas a formas de opresión o segregación de determinados grupos de personas en posiciones no solo desventajosas sino abiertamente contrarias a la dignidad de las personas que reconoce el Art. 10 CE o a sus derechos inviolables. ( SSTS 14/02/17, Rec. 43/16; 8/02/17, Rec. 66/16; 9/04/03, Rec. 492/01; SSTC 36/11, 85/09.

C) Partiendo del alcance del principio de prohibición de discriminación expuesto, con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 15/22, la jurisprudencia ordinaria ( SSTS 29/01/01, Rec. 1566/00; 23/09/03, Rec. 449/02; 12/07/04, Rec. 4646/02; 23/05/05, Rec. 2639/04) y la constitucional ( SSTC 62/08) excluían que la enfermedad en su dimensión estrictamente funcional de incapacidad para el trabajo, que hace que el mantenimiento del contrato de trabajo no se considere rentable por la empresa, no es un factor discriminatorio en el sentido estricto que este término tiene en el inciso final del artículo 14 de la Constitución Española, aunque no descartan que pudiera serlo en circunstancias en las que resulte apreciable el elemento de segregación.

D) Más singularmente al abordar el enjuiciamiento del despido que materialmente tiene asiento causal en sus procesos de incapacidad temporal de larga duración del trabajador afectado desde la perspectiva de su posible consideración como lesivo del derecho fundamental a la no discriminación por razón de su discapacidad, a la luz de la regulación de la protección antidiscriminatoria de las personas con diversidad funcional en el marco de la relación de trabajo en nuestro derecho interno ( Art. 14 CE; Art. 14.2.c segundo párrafo ET; Art. 35 Real Decreto Legislativo 1/13), la normativa comunitaria ( Arts. 2 y 7 Directiva 2000/78) y los Tratados Internacionales (Art. 27 Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las personas con discapacidad aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13/12/06, en vigor en España desde el 3/05/08, tras la publicación en el BOE de 2/04/08 el instrumento de ratificación por nuestro país ), la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS (SSTS 22/02/18, Rec. 160/16; 15/03/18, Rec. 2766/18; 31/05/22), del TC (S 51/21) y del TJUE (SS 1/12/16 Asunto C - 345/15 [Daouidi]; 18/01/18, Asunto C-270/16 [Ruiz Conejero]; 11/09/19, Asunto C- 397/18 [Nobel Plastiques Iberica], han establecido los siguientes criterios:

1) La calificación de una decisión extintiva motivada por la enfermedad o baja médica del afectado como discriminatoria está condicionado a que se trate de un trabajador con discapacidad.

2) La noción de discapacidad hace referencia a la existencia de limitaciones duraderas para desarrollar la actividad profesional en condiciones de igualdad con los demás, derivadas de enfermedades, con independencia de que su etiología sea común o profesional, o de que sean previas o sobrevenidas a la incorporación al mercado laboral, siempre y cuando esas restricciones no incapaciten para la realización del contenido funcional esencial del trabajo, debiendo ponderar al evaluar este aspecto si el empresario ha cumplido o no la obligación de establecer ajustes razonables.

3) Para valorar la discapacidad del trabajador despedido debe ponderarse su situación en el momento de tomar la decisión extintiva, sin que ello impida que al efecto puedan tenerse en cuenta hechos debidamente acreditados en el proceso, posteriores a la fecha de efectividad del despido, cuando los mismos ofrezcan información clínica relevante para precisar más concretamente cual fuera el estado del trabajador al tiempo de ser despedido.

4) Para la existencia de discapacidad no es elemento clave que la enfermedad sea de larga duración, o que la baja médica haya tenido una extensión temporal dilatada, sino que ese carácter perdurable o prolongado sea predicable de las limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales originadas por la dolencia determinante de la incapacidad temporal, constituyendo elementos a tener en cuenta a tal fin la previsibilidad de que esa limitación se vaya a mantener a pesar del transcurso del tiempo, o que no sea predecible su desaparición a corto plazo.

5) Para considerar que el trabajador presenta una discapacidad es necesario que las limitaciones de las características descritas supongan un obstáculo o barrera para el desarrollo de sus cometidos laborales en pie de igualdad con los restantes empleados.

E) Previamente a resolver el recurso, debemos advertir, que, conforme a la disposición transitoria única de la Ley 15/22, habiéndose iniciado el procedimiento judicial y producido el despido enjuiciado con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor (14/07/22), sus normas procesales y sustantivas, por razones cronológicas no son aplicables para la resolución del caso enjuiciado.

F) Dicho lo anterior, en el plano fáctico, los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, complementados con las afirmaciones con idéntico valor subsumidas en la fundamentación jurídica, nos sitúan ante el siguiente escenario:

1.- Dª Leocadia suscribió con la empresa demandada dos contratos de trabajo eventuales por circunstancias de la producción a tiempo parcial con duración pactada del 24/03 al 2/05/21 y del 3/05 al 27/06/21.

2.- El 9/06/21 la demandante sufrió un accidente de trabajo que le originó una grave lesión en mano derecha y dio lugar a un proceso de incapacidad temporal de previsible larga duración, y posibles secuelas que pudieran incidir en el desempeño de su trabajo.

3.- El 27/06/21 la empresa cursó la baja de la trabajadora en seguridad social, notificándosele el día 30 vía SMS por la TGSS.

4.- El mismo día de suscripción del segundo contrato de trabajo la empresa demandada remitió correo electrónico a la principal, en cuyas instalaciones prestaba servicios la actora, con el siguiente texto:

"Adjunto tabla con personal de los sábados, de los eventuales renovamos a los que figuran en la tabla 1 hasta el 1 de agosto, salvo a las personas que no tienen disponibilidad en julio, son Luis Angel y Leocadia, ambos pasarían a tener contrato hasta el 27/06/21.

G) Desde la perspectiva jurídica sustantiva, en opinión de la mayoría de componentes de la Sala, asiste la razón a la recurrente en su denuncia.

Ello es así porque la trabajadora ha aportado un sólido panorama indiciario de que su cese tiene relación causal y cronológica con las lesiones susceptibles de dejarle secuelas que interfieran en el desenvolvimiento normal de su trabajo que originaron un proceso de incapacidad temporal de previsible larga duración, habida cuenta de que tras una primera renovación contractual, el segundo contrato se extingue en una fecha absolutamente próxima a iniciar esa baja médica por los problemas de salud con las características descritas que son encuadrables en la noción de discapacidad.

Esa carga probatoria se tiene por cumplida por la sentencia de instancia, en el penúltimo párrafo del cuarto fundamento de derecho.

H) Sin embargo, disintiendo en cuanto a este punto del parecer del Juzgado, la prueba aportada por la demandada, en absoluto desvirtúa esos sólidos y razonables indicios de discriminación por discapacidad aportados por la demandante, ya que no se acredita una causa objetiva ajena al móvil lesivo del derecho fundamental que justifique la medida extintiva.

I) En efecto, la coincidencia de la fecha extintiva con la de finalización pactada en el contrato de trabajo y así comunicada a la empresa comitente el día de la segunda contratación, cuando, como en el caso sucede, esa relación laboral había devenido en indefinida por no concurrir causa justificativa de su temporalidad, en absoluto constituye un motivo real y serio para extinguir la relación laboral cual si hubiera sido temporal ( SSTS 18/04/22, Rec. 1408/19; 20/01/22, Rec. 2674/20; 22/09/21, Rec. 2125/18).

J) Adicionalmente a lo expuesto la ausencia de constancia en el relato judicial de que esa previsión inicial de finalización de contrato a la fecha de su vencimiento, que era algo anterior a la de los otros trabajadores, como ella renovados, no por decisión expresa de las dos trabajadoras, sino porque manifestaron no tener disponibilidad para prestar servicios en julio, se hiciera efectiva no solo respecto a la demandante, sino también a su otra compañera, impide considerar que se haya probado de una manera suficiente la existencia de una justificación objetiva y razonable de la medida extintiva, que, según el histórico, solo afectó a la actora, despejando cualquier duda sobre la conexión de la decisión extintiva empresarial y la situación de discapacidad de la trabajadora.

K) En consonancia con lo previamente razonado, este segundo submotivo de censura debe ser estimado.

QUINTO.- Declarada la nulidad del despido por lesivo del derecho fundamental a la no discriminación por discapacidad, en el último apartado del motivo destinado al examen del derecho aplicado, tomando como guía orientativa la LISOS, la recurrente reclama una indemnización por daños morales que cuantifica en 70.001 €.

A) Tal y como ha señalado la jurisprudencia ( STS 17/05/05, RJ 6446) la sentencia que pone fin al proceso de tutela de derechos fundamentales será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados".

B) En relación a la tutela restitutoria de los daños morales, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado las siguientes reglas:

1.- Dado lo dificultoso, por su propia naturaleza, de su determinación y prueba, la LRJS ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por la jurisprudencia ordinaria, al disponer en el Art. 182.1.d que " La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183.

2.- Por otra parte, el Art. 179.3 LRJS preceptúa que: " La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador " ( art. 179.3 LRJS ),

3.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño " ( art. 183.2 LRJS ).

4.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06).

C) Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto enjuiciado, para la reparación de los daños morales ínsitos en cualquier vulneración de un derecho fundamental, atendiendo a que la indemnización tiene una finalidad no solo resarcitoria sino también disuasoria, al tiempo de vigencia de la relación laboral, a la retribución de la trabajadora y al carácter puntual de la lesión, apartándonos del parámetro indemnizatorio propuesto por el recurrente por resultarnos absolutamente desmesurado y desproporcionado, aplicaremos como módulo la cuantía de la sanción prevista en el Art. 40.1.c de la LISOS para la represión de la infracción muy grave tipificada en el Art. 8.12 del mismo cuerpo normativo, fijando el importe de la indemnización por tal concepto en el tramo inferior del grado mínimo cuya cuantía asciende a 7.501 €.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación total o parcial del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ 1051).

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.