Sentencia Social 47/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 35/2023 de 19 de mayo del 2023

PRIMERO .- La parte recurrente solicita la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado y que se dicte nueva resolución por la que declarando al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, subsidiariamente; ad cautelam, que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Parcial, derivada del accidente de trabajo, o subsidiariamente y en caso de no estimarse alguna de las anteriores, solicita el reconocimiento de Lesiones Permanentes No Invalidante, aplicando el punto 72 de la orden ESS/66/2013, por valor de 2.870€, con las prestaciones que legalmente le correspondan, y todo ello con los efectos legales y reglamentarios derivados de los expresados pronunciamientos, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicho reconocimiento, y al abono de las prestaciones correspondientes al grado de incapacidad reconocido.

= Articula la parte el recurso en dos motivos, por cuanto, si bien en el escrito presentado se articulan cuatro; en el tercero, la parte recurrente reproduce el contenido íntegro del Fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida, y en el cuarto se contiene la argumentación de las infracciones denunciadas en el segundo de los mismos, por lo que ambos serán objeto de análisis conjunto.

- El primero de los motivos, al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 193 de la LRJS, se dirige a la modificación del Hecho probado duodécimo de la Sentencia recurrida, en los términos que a continuación analizaremos.

- El segundo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la LRJS, se articula para denunciar la vulneración del artículo 194 de la LGSS según la redacción dada por la DT vigésimo sexta.

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la modificación del hecho probado duodécimo de la sentencia recurrida, en el que según se recoge al comienzo del mismo: " Consta aportadoa la Inspección de Trabajo el certificado de informe de aptitud médica de la trabajadora en el que constan, de acuerdo con los resultados de las exploraciones médicas y tras el examen de salud periódico, los siguientes datos: ...".

Damos por reproducido el citado HP; y a continuación, reproducimos el texto cuya adición interesa la parte:

" En el mismo se establece textualmente:

AP. LOCOMOTOR

ANAMNESIS APARATO LOCOMOTOR

- Sin alteraciones significativas de la anamnesis del aparato locomotor

INSPECCION YPALPACION APARATO LOCOMOTOR

-Sin hallazgos significativos en la inspección y palpación

EXPLORACION DE EJE VERTEBRAL

- No se aprecian desviaciones aparentes de la columna vertebral

OBSERVACIONES: Dolor y limitación de movilidad de columna lumbar generalizada

EXPL MOVIMIENTO ARTICULAR

- Movilidad articular activa alterada

OBSERVACIONES: Dolor y limitación de todos los movimientos salvo la rotación externa de ambos brazos, más acusado el derecho. Pérdida de fuerza de ambas EESS"

- Apoya las adiciones pretendidas en la prueba documental aportada por la misma en el acto del juico, prueba pericial pág. 22-23 del mismo; alegando que dichas modificaciones acrediten, que en el momento de la realización del reconocimiento médico, la trabajadora, no es capaz de realizar las tareas de peón de vulcanizado por Dolor y limitación de todos los movimientos salvo la rotación externa de ambos brazos, más acusado el derecho. Pérdida de fuerza de ambas EESS. Tareas, que según la propia Sentencia no requieren un alto requerimiento físico, y aun así, se dispone que no puede realizarlas.

= Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad,dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= La pretendida modificación-adición solicitada por la parte recurrente no puede tener acogida, por cuanto el documento en el que se apoya (reconocimiento médico del Servicio de Prevención ajeno, efectuado a su representada en fecha 4 de febrero de 2021), incorporado al Informe de la Inspección de Trabajo, ha sido valorado por la Juzgadora, constando como probado en el hecho duodécimo, aun cuando no se haya reproducido el mismo en su integridad; a ello debe añadirse, que tanto el dolor como la limitación de movimientos, secuelas de las dolencias padecidas por la trabajadora, constan en el Fundamento de derecho quinto de la Sentencia recurrida, en el que han sido valorados, el Informe de Síntesis emitido por la Dra. Delfina de 22 de junio de 2020, el historial médico de la actora y el informe emitido por la Dra. Elisa ratificado en el acto del juicio, por lo que la inclusión de la referida adición deviene innecesaria.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Mediante el segundo de los motivos (que fundamenta en el cuarto) con denuncia de la infracción de lo dispuesto en el art. 194 de la LGSS en el FD quinto de la Sentencia que reproduce en el tercero, alega la parte, que tal como dispone la Sentencia, debe apreciarse la profesión de la demandante y no el puesto de trabajo en concreto, pero que también deben valorarse todas las dolencias que sufre la trabajadora, siendo la última la que es considerada accidente de trabajo y que ocasionó, sumada al resto, que se le declarara como no apta para su puesto de trabajo.

En relación a las dolencias y limitaciones, afirma la parte , que la trabajadora fue declarada en IPT en 2009 por las limitaciones funcionales que le ocasionó una Artrodesis L5-S1, y la sacroileitis continuando con sintomatología dolorosa en la actualidad que se agrava con el esfuerzo físico; que tras accidente de tráfico en 2014, se le realizó una Artrodesis cervical C3-C4 por cervicobraquialgia postraumatica que ha empeorado, necesitando tratamiento invasivo del dolor a lo largo de los años siguientes (2018-2021); a lo que añade que en junio de 2017, sufre un AT, que ocasiona dolor agudo e impotencia funcional, y que primero produjo rotura parcial y luego rotura completa del SE y IE, así como quistes óseos subcondrales y edema óseo reactivo en el lugar de inserción del SE, interviniéndosele quirúrgicamente en Julio 2017; y de nuevo en 2019 dado que la evolución no fue satisfactoria, empeorando por sobreesfuerzo laboral, con nueva intervención en Junio 2019, quedando en la actualidad limitación de la movilidad y dolor; que presenta además otras patologías, haciendo un resumen de la totalidad al que nos remitimos.

A continuación se alega por la parte que dichas dolencias y limitaciones deben ponerse en relación a la profesión habitual de la actora, que según la Clasificación Nacional de Ocupaciones es la de operadores de máquinas para fabricar producto de caucho y derivados de reinas naturales Código 8141, no con el puesto de trabajo, profesión con requerimientos de grado 2 en Columna Cervical, columna dorsolumbar y hombro; grado 3 en codo y mano y de grado dos en cadera rodilla y tobillo; de grado 3 en manejo de cargas; en atención y complejidad requerimiento de grado 3, así como de grado 2 en audición; concluyendo que ha perdido fuerza en ambas extremidades; tiene limitación de movilidad y dolor en columna lumbar, problemas en cervicales, problemas de audición y migrañas, patologías que sumadas, hacen que no pueda desarrollar las labores de peón de vulcanizado; y caso de entender que puede desarrollarlas, queda acreditado que su capacidad laboral se ha visto reducida en más de un 33%.

1º= Para la resolución del presente motivo, debemos hacer las siguientes consideraciones legales:

- En primer lugar, resulta de aplicación el art.194. a del RDL 8/2015 de 30 de octubre que aprueba el TR de la LGSS, conforme a la DT 26ª de dicho texto legal .

- La Incapacidad Permanente se define en el art.193 de la LGSS como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Por ello existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS . Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

El art. 137.4 de la LGSS (con la remisión prevista en la DT 5ª bis del RDLeg 1/1994), y el art. 194.1.b) complementado por la DT 26ª del actual TRLGSS (RDLeg 5/2015), definen la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico

Lo que realmente ha de valorarse es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la profesión habitual que realiza, en tanto careciendo de relevancia a estos efectos, lo que le vaya a repercutir en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

La jurisprudencia es constante al señalar que la invalidez permanente total, en nuestro sistema de Seguridad Social, se predica respecto de una profesión considerada genéricamente, y no en referencia a un concreto puesto de trabajo ni a una empresa determinada.

En tal sentido puede recordarse, a título de ejemplo, lo señalado en la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2012 (rec 1939/2011 ) y reiterado por el mismo Alto Tribunal en las de 2 noviembre y 4 diciembre 2012 , según las cuales " La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional".

- Por otro lado, se entenderá por incapacidad permanente parcial , Art. 194.1 a) de la LGSS, para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 % en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas limitaciones anatómicas o funcionales, graves, objetivas y definitivas, que le ocasionan una disminución del rendimiento en su profesión habitual superior a un 33% al normal de ésta, sin llegar a llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma.

2º- Debemos partir asimismo del relato de hechos probados y afirmaciones fácticas de la sentencia recurrida, teniéndose en cuenta que ha sido desestimada la modificación del HP duodécimo de la Sentencia recurrida solicitada por la parte recurrente, remitiéndonos a su contenido íntegro y destacando los que a continuación se exponen en relación a las dolencias, y limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora:

= Dolencias:

Poniendo en relación el HP noveno con las afirmaciones fácticas del FD cuarto de la Sentencia recurrida, se extrae que la actora tiene las siguientes dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales:

- A nivel de columna vertebral, la actora fue intervenida por una hernia discal L5-S1, con artrodesis en 2.007 y se sometió a una artrodesis cervical en 2016: discectomía C3-C4 y artrodesis.

- Presenta asimismo Cervicobraquialgia, rectificación de la lordosis cervical y mínima protrusión discal C5-C6 y C6-C7 de localización posterocentral.

- A nivel de hombro derecho, presenta, Omalgia derecha.

- Tendinopatía supraespinoso e infraespinoso con rotura parcial del espesor completo de la zona de inserción conjunta de ambos tendones.

- Marcada bursitis subacromio-subdeltoidea.

- Quistes/Geodasóseas subcondrales en cabeza humeral; habiendo sido intervenida en dos oasiones.

- En 2.009 reconocida una IPT para su profesión de dependienta-reponedora por sacroileitis derecha: Hernia discal L5-S1. I. quirúrgica.

Condromalacia rotuliana bilateral en grado severo. Fractura de 5º metacarpiano mano izquierda de un año de evolución.

- Ortoesclerosis bilateral.

- Migrañas sin aura en tratamiento con analgésicos a demanda.

- Síndrome de Meniere con hipoacusia, y

- Vertigos de años de evolución.

= Limitaciones Funcionales:

A nivel de columna lumbar no se objetiva agravación.

A nivel de columna cervical, limitación para actividades que impliquen sobrecarga del cuello, tales como actividades que impliquen esfuerzo con las extremidades superiores, tanto de tracción, empuje como manejo, carga y transporte de pesos, así movimientos cervicales y posturas mantenidas en flexo o extensión del cuello.

A nivel de hombro derecho, presenta una limitación de la movilidad inferior al 50%, conserva el 70% de movilidad el hombro derecho con respecto al izquierdo y en activa del 60%, limitación de movilidad del hombro en últimos grados de forma activa, pasivamente se consiguen prácticamente totales, con unos arcos de movilidad en flexión de 130º, abducción de 120º, aducción 50º, y cicatrices puntuales correspondientes a portales de artroscopia, con una limitación para actividades que supongan movilidad y mantenimiento de la posición por encima de los 90º.

= Asimismo del FD cuarto se extrae que la actora está en tratamiento en la Unidad del Dolor por cervicobraquialgia, existiendo un Informe de 20 de octubre de 2020,; y un Informe de evolución de la referida Unidad de 20 de mayo de 2022, en la que está tratada desde mayo de 2017; destacamos, un informe de enero de 2020 en el que se afirma que no ha mejorado con nada, continuando con el dolor cervical izquierdo irradiado hacia el primer dedo de mano izquierda de características neuropáticas, de forma persistente que no mejora con ninguna técnica intervencionista; y el referido de 2022, en el que se hace constar que persiste el dolor a nivel de cordón muscular trapecio izquierdo que mejora con bloqueo corticoanestésico; programándose para repetir; pautándose yurelax.

En síntesis, la actora precisa de tratamiento activo e invasivo para el dolor.

- La profesión habitual de la actora es la de operaria de maquinaria de fabricación de productos del caucho, extremo en el que coinciden ambas partes, concepto más amplio que no se puede identificar con la categoría profesional de peón de vulcanizado (concreto puesto de trabajo dentro de su grupo profesional según Convenio de aplicación) , que consta en el HP primero de la sentencia recurrida; afirmándose por la Jurisprudencia, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que «el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional» STS de 26 de octubre de 2016, Rec. 1267/2015, entre otras.

- A efectos orientativos, en la Guía de Valoración del INSS se encuadra en el código 8141; profesión habitual que exige requerimientos de grado 2 en columna cervical; y hombro grado 3 en codo y mano y grado 3 en manejo de cargas.

La Sala entiende que puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que padece la actora, en relación con las funciones esenciales de su profesión habitual, que requieren manipulación continua con las extremidades superiores de maquinaria o de productos; la actora, no está capacitada para la realización de las mismas durante una jornada laboral con un mínimo de rendimiento, eficacia y profesionalidad, teniéndose en cuenta, no solo las limitaciones derivadas de sus dolencias para tareas con elevada sobrecarga cervical, tales como actividades que impliquen esfuerzo con las extremidades superiores, tanto de tracción, empuje como manejo, carga y transporte de pesos, así como para movimientos cervicales y posturas mantenidas en flexo o extensión del cuello, y para actividades que supongan movilidad y mantenimiento de la posición por encima de los 90º, sino también el dolor objetivado derivado de sus dolencias, que requiere de tratamiento activo e invasivo en la Unidad del Dolor, remitiéndonos a los informes de la Unidad del Dolor (2020, 2022, y anteriores en el tiempo) que hemos recogido expresamente en el presente fundamento de derecho, (cervicobraquialgia, y cordón muscular trapecio izquierdo); y al HP cuarto de la Sentencia recurrida, en el que se recogen los periodos de IT padecidos por la actora hasta el 28 de diciembre de 2020.

= Por todo lo expuesto, debe revocarse la Sentencia recurrida y dictarse nueva resolución, declarando a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de operadora de máquinas para fabricar productos de caucho y derivados de resinas naturales, derivada de Accidente de Trabajo, remitiéndonos en cuanto a la base reguladora, al HP segundo de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- Sin imposición en cuanto a las costas causadas conforme a lo dispuesto en el Art. 235.1 de la LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.