Sentencia Social 22/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 12/2024 de 25 de enero del 2024

PRIMERO .- Contra la sentencia nº 126/2023 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 11 de Octubre de 2023, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de Dª Alicia, en cuyo primer motivo y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la modificación del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto alternativo: "La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 17.08.2021) e informe pericial elaborado por D. Bernabe (Colegiado número NUM003 del Ilustre Colegio de Médicos de Logroño. Doctor en Medicina y Cirugía, Especialista y Magíster en Valoración del Daño Corporal)

«1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: M54.5-Dolor en la parte inferior de la

espalda.

2. DIAGNÓSTICO: Lumbalgia y Lumbociática hiperalgésica izquierda que no ha cedido incluso con técnicas de la Unidad del Dolor, y que, de momento, no tiene indicación quirúrgica.

Dolor constante, que no ha cedido a pesar de los tratamientos realizados. Refiere dolor que se inicia en la zona lumbar izquierda, que aumenta con los movimientos de flexo-extensión, incluso en los estornudos o en la defecación, que le desciende por la nalga izquierda, cara posterolateral de la pierna, hasta el pie cara anterolateral. Describe el dolor de carácter eléctrico, como si tuviere un perro mordiéndole y a veces como un taladro. El dolor es principalmente intenso en la zona lumbar y en la nalga, y es más de carácter opresivo en la pierna. Dicho dolor se agrava en bipedestación, mejora inicialmente en deambulación para pasado un tiempo (250-500 metros) se agrava, de la misma forma que mejora tumbada sobre el lado derecho y con la pierna izquierda flexionada, pero esta posición no puede mantenerla toda la noche, con dificultad para darse la vuelta en la cama, con lo que se viene a despertar muchas veces, así su sueño, la mayoría de las noches, no es reparador. Los analgésicos apenas mitigan su dolor. Por las mañanas este dolor es especialmente intento, con lo que asearse y vestirse se toma en un ejercicio doloroso que ha de hacer lentamente y con mucho cuidado. En general, el dolor le impide levantar pesos, y más aún si están en el suelo, andar más allá de los 250-500 metros según los días y analgesia, no puede permanecer sentada más allá de media o una hora, lo mismo que en bipedestación. Así mismo interfiere el sueño, la actividad sexual, la vida social y los viajes.

A la exploración objetivo contractura paravertebral lumbar izquierda dolorosa a la palpación en la musculatura y en las espinosas. Presenta una distancia dedos suelo de 40 centímetros con aumento del dolor y de la irradiación del mismo. Lasegue izquierdo positivo. Extensión lumbar dolorosa, marcha punta-talón con dificultad.

La prueba neurofisiológica objetiva una radiculopatía crónica leve L5, así como la resonancia magnética mostro hernias L4-L5 y L5-S1.

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración,

documentos aportados).

05/2011 Reducción mamaria bilateral.

Miomatosis uterina en 07/2021 Miomatosis estable. Revisión en 2 años.

10/2015 Omalgia izquierda de meses ECO tendinopatía supraespinoso izquierdo, realizo RHB con mejoría.

08/2019 Epicondilitis bilateral.

12/06/2020 Consulta telefónica por protocolo Covid por dolor lumbar desde hace tiempo, con irradiación por ambos glúteos.

17/06/2020 Consulta presencial por no ceder dolor, por lo que se cambia tratamiento y se solicita resonancia magnética lumbar.

04/08/2020 Se le remite a consulta de Traumatología.

21/08/2020 Tras meses de sufrimiento e hiperalgesia es baja laboral.

07/09/2020 Traumatólogo no ve indicación quirúrgica de momento, indica faja lumbar y tratamiento analgésico/antiinflamatorio/relajante muscular.

29/10/2020 Persistiendo los dolores a pesar del tratamiento se le remite al Servicio de Rehabilitación.

02/11/2020 Médico rehabilitador valora derivación del MAP, e indica citación.

21/12/2020 Médico rehabilitador indica inicio de tratamiento con Tryptizol y rehabilitación.

15/02/2021 No habiendo mejoría del cuadro hiperalgésico, Médico rehabilitador indica aumento de dosis de Tryptizol, y remite a Unidad del Dolor, siendo alta del Servicio de Rehabilitación por no ser afectivo tratamiento rehabilitador.

08/03/2021 Es valorada por la Unidad del Dolor, se le indica y firma consentimiento para que se le realiza bloqueo epidural.

31/05/2021 Consulta con Unidad del Dolor, al no haber tenido ninguna mejoría, se programa segundo bloqueo.

08/07/2021 Se realiza segundo bloqueo.

AP 03/2022 Dolor en hipocondrio izquierdo desde hace tiempo. El dolor se modifica con los movimientos, tos...Exploración abdominal normal. Analgesia a demanda.

Lumbalgia y Lumbociática hiperalgésica izquierda que no ha cedido incluso con técnicas de la Unidad del Dolor, y que, de momento, no tiene indicación quirúrgica.

28/07/2020 R.M. columna lumbar: Discopatía degenerativa en L4-L5, con pequeña hernia discal central de base amplia que condiciona discreta estenosis de ambos recesos laterales. Existe además afectación articular en este espacio, con derrame en el lado derecho. La afectación del disco L5-S1 es más severa con una prominente hernia discal paracentral izquierda extruida al receso lateral y con ligera migración craneal, con marcada compresión de la raíz S1 izquierda en su salida del saco y en el receso.

Exploración 12/2020: Movilidad lumbar con molestias en flexión. Apofisalgias -, no dolor parav. Dolor glúteo izdo. Lasegue: negativo. Maniobras de sacroilíacas +/-. Caderas dolor en rotaciones izda.

Sensibilidad conservada y simétrica exc en cara posterolateral muslo izdo. B muscular 5/5.

03/2021. Infiltración epidural caudal guiado por ecografía sin incidencias.

03/03/2022 Bloqueo epidural sacrolumbar corticoanestésico Exploración UMEVI 09/05/2022: Paciente que acude deambulando sin ayuda externa, buen balance articular de rodilla, cadera, tobillos, Lasegue - bilateral, ROT presentes y simétricos, no perdida de sensibilidad dolorosa, deambula de puntillas y talones, posible apoyo monopodal. Flexión de raquis de unos 90 -100º, con discreta limitación en otros planos.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS:

03/2021 Infiltración epidural caudal guiado por ecografía sin incidencias.

03/03/2022 Bloqueo epidural sacrolumbar corticoanestésico.

Paracetamol 1000 mg 40 comprimidos 10/11/2021, 31/03/2022.

Naproxeno 500 mg 40 comprimidos 31/03/2022.

Ibuprofeno 600 mg 40 comprimidos 31/03/2022.

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales): A valorar EVI, balance articular amplio.

El cuadro clínico residual del apartado anterior le ocasiona a la Sra. Alicia las siguientes limitaciones funcionales para la realización profesional de las actividades que requieran:

1.- Bipedestación estática, y más si se acompaña de braceo o movimientos de extremidades superiores, o manejando pesos.

2.- Bipedestación dinámica o deambulación prolongada y más con pesos, y si ésta ha de ser por terrenos irregulares, rampas o escaleras.

3.- Posturas mantenidas, forzadas o repetitivas de flexión, extensión y rotaciones.

4. Posturas en cuclillas.

5. Posturas en sedestación más allá de media o una hora.

6. Carga, transporte o elevación de pesos, así como el empuje de cargas.

Dichas limitaciones lo son derivadas de alteraciones patológicas de columna lumbar, estabilizadas en el momento actual y sin posibilidad de tratamiento curativo por el momento.

Todos los tratamientos propuestos hasta el momento han sido de carácter paliativo, incluidos los de la Unidad del Dolor, y todos los que de momento se puedan plantear son de carácter paliativo.

Por ello se deben de evitar, y están contraindicadas, desde el punto de vista médico, todas aquellas actividades que supongan sobrecargas de carácter moderado (2/4), intenso (3/4) o muy intenso (4/4) de columna lumbar, ya que ello supondría un agravamiento anatómico, patológico y por lo tanto clínico de sus padecimientos. Recordemos que la carga biomecánica de la columna lumbar recogida en la profesión de limpiadora (9210) del INSS es de carácter importante (3/4).

El cuadro residual que presenta la Sra. Alicia ocasiona una serie de limitaciones funcionales que le limitan e impiden realizar tareas fundamentales de su profesión habitual, generando además un importante riesgo de agravación de su patología".

En apoyo de dicha pretensión revisoría cita el informe de D. Bernabe.

SEGUNDO .- Como con reiteración ha venido declarando esta Sala -entre otras en Sentencias de 24 de febrero -dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006, 20-2-2. 007 y 15-10-2.007- para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez "a quo" en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina "obstrucción negativa", carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual Art. 97 de la LRJS, otorga al Juzgador "a quo" para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez "a quo", a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas y aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho primero- "los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como la aportada con demanda, expediente administrativo recabado de oficio y unido con antelación a autos, siendo la versión de lesiones y menoscabos que se recoge en informe de síntesis reseñado la acogida, por ser éste un órgano independiente de las partes que goza de objetividad e imparcialidad así como por tener como base los informes médicos referenciados en el mismo, todo ello en detrimento de las conclusiones del perito de parte por los motivos y razones que se dirán."

TERCERO .- En el segundo y último de los motivos del recurso esta vez bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del citado artículo, el Letrado recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 193, 194-1-b y 200 de la Ley General de la Seguridad Social.

En definitiva en opinión del Letrado recurrente las lesiones y secuelas que padece la actora son de tanta gravedad que la sentencia recurrida debió declarar a la misma en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora autónoma.

CUARTO .- El artículo 194-4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994, como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que "Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine". Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente:

1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10; 22/05/12, Rec. 2.111/11; 10/10/2011 Rec. 5611/10), por otro lado, el artículo 194-1 a) de la Ley General de la Seguridad Social dispone que "se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma."

2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11; 15/03/11, Rec. 1.048/10).

QUINTO .- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, el motivo no merece favorable acogida.

En efecto, según el hecho probado primero la profesión habitual de la actora es la de limpiadora autónoma.

Y, según el inamovido hecho probado tercero "La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 17.08.2021)

« 1. DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: M54.5-Dolor en la parte inferior de la espalda.

2. DIAGNÓSTICO

Lumbalgia

3. DATOS DEL RECONOCIMIENTO MÉDICO (Anamnesis, exploración, documentos aportados)

Antecedentes:

05/2011 Reducción mamaria bilateral.

Miomatosis uterina en 07/2021 Miomatosis estable. Revisión en 2 años.

10/2015 Omalgia izquierda de meses ECO tendinopatía supraespinoso izquierdo, realizo RHB con mejoría.

08/2019 Epicondilitis bilateral

AP 03/2022 Dolor en hipocondrio izquierdo desde hace tiempo. El dolor se modifica con los movimientos, tos...Exploración abdominal normal. Analgesia a demanda. 3

Lumbalgia

28/07/2020 R.M. columna lumbar: Discopatía degenerativa en L4-L5, con pequeña hernia discal central de base amplia que condiciona discreta estenosis de ambos recesos laterales. Existe además afectación articular en este espacio, con derrame en el lado derecho. La afectación del disco L5-S1 es más severa con una prominente hernia discal paracentral izquierda extruida al receso lateral y con ligera migración craneal, con marcada compresión de la raíz S1 izquierda en su salida del saco y en el receso.

Exploracion 12/2020: Movilidad lumbar con molestias en flexion. Apofisalgias -, no dolor parav. Dolor glúteo izdo. Lasegue: negativo. Maniobras de sacroilíacas +/-. Caderas dolor en rotaciones izda

Sensibilidad conservada y simétrica exc en cara posterolateral muslo izdo. B muscular 5/5

03/2021 Infiltración epidural caudal guiado por ecografía sin incidencias

03/03/2022 Bloqueo epidural sacrolumbar corticoanestésico

Exploración UMEVI 09/05/2022: Paciente que acude deambulando sin ayuda externa, buen balance articular de rodilla, cadera, tobillos, Lasegue - bilateral, ROT presentes y simétricos, no perdida de sensibilidad dolorosa, deambula de puntillas y talones, posible apoyo monopodal. Flexión de raquis de unos 90 -100º, con discreta limitación en otros planos.

4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS

03/2021 Infiltración epidural caudal guiado por ecografía sin incidencias

03/03/2022 Bloqueo epidural sacrolumbar corticoanestésico

Paracetamol 1000 mg 40 comprimidos 10/11/2021, 31/03/2022

Naproxeno 500 mg 40 comprimidos 31/03/2022

Ibuprofeno 600 mg 40 comprimidos 31/03/2022

5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)

A valorar EVI, balance articular amplio»."

Por su parte, el incombatido hecho probado quinto es del siguiente tenor literal: "La demandante presenta lesiones degenerativas en columna lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1, con hernia discal a ambos niveles, en estudio desde Junio20.

Con fecha 21.08.2020 inició proceso de IT por lumbociática izquierda asociada (alta el 16.12.2021)

Valorada por Traumatólogo en Septiembre20 se descartó la opción quirúrgica en ese momento, pautándose tto analgésico/antiinflamatoria/relajante muscular y faja lumbar.

Remitida a Rehabilitación, inició en Diciembre20 tto con Tryptizol.

Fue alta en RHB en febrero20 sin mejoría y derivada a la Unidad del Dolor, donde fue valorada en Marzo21, realizándose bloqueo epidural. En Marzo22 se le realizó nuevo bloqueo.

En mayo23 se le ha realizado estudio neuroifisiológico de EEII con el siguiente resultado: los signos electromiográficos son compatibles con una radiculopatía motora crónica leve L5 izquierda. Se registran, en territorio dependiente de dicha raíz, signos de afectación neurógena crónica con reinervación establecida y activa así como patrón discretamente deficitario en ausencia de denervación -ausencia de signos de lesión axonal aguda en evolución-. No se observan alteraciones significativas en territorios radiculares L2 a S1 derechos ni L2L3L4/S1 izquierdos. El estudio del reflejo H no evidencia radiculopatía sensitiva en raíz S1 izquierda ni derecha (obtiene respuestas H de latencia normal al estimular, tanto el nervio tibial posterior izquierdo como el derecho, sin diferencias interlado significativas). NO se registran datos electroneurográficos demostrativos de neuropatía periférica, sensitiva ni motora, en miembros inferiores.

Mantiene pauta analgésica habitual con AINES (Paracetamol, Naproxeno e Ibuprofeno)."

Pues bien, tal y como razona la Magistrada de instancia -en su fundamento de derecho tercero- la actora no presenta déficit de movilidad alguno (salvo en la flexión del raquis), conservando íntegro el balance articular. Por otro lado, en cuanto a la intensidad de la clínica dolorosa asociada, no constan ulteriores tratamientos invasivos que los aplicados en marzo de 2021 y marzo de 2022; manteniendo la pauta analgésica habitual de primer escalón (AINES).

En consecuencia, y a salvo de los periodos durante los cuales pueda sufrir una reagudización de esa clínica dolorosa asociada y/o agravación de sus lexiones de base, debe considerarse que su capacidad residual actual es comparible con el normal desarrollo de su profesión u oficio; que si bien comporta requerimientos físicos, no lo son de tal entidad que lo impidan.

SEXTO .- Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.