Sentencia Social 125/2024 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 65/2024 de 28 de junio del 2024

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 2 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por la Sra. Avril, interesando que judicialmente se declarase la extinción indemnizada de la relación laboral que le vinculaba con su empleadora por la causa prevista en el Art. 50.1.a ET, con las consecuencias legales inherentes a tal pronunciamiento, y la condena empresarial al pago de una indemnización adicional de daños y perjuicios de 30.000 €.

En disconformidad, la trabajadora se alza en suplicación, articulando un motivo revisorio, con objeto de modificar los ordinales 11º y 14º, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del Art. 193 LRJS, acusa la infracción, por inaplicación, de los Arts. 49.1.j, 50.1.c y 56.2 ET.

La empresa demandada y el Ministerio Fiscal se han opuesto al recurso.

SEGUNDO.-A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a)Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b)Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c)Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d)El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e)Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f)Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g)La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.

B) 1.-El texto propuesto para reemplazar al ordinal 11º es del siguiente tenor:

"El 24 de febrero de 2022 la trabajadora acudió a la Mutua que tiene concertada con la empresa las contingencias profesionales, Mutua Universal, manifestando sensación de pánico y sentirse acosada en el trabajo, siendo el juicio clínico crisis de ansiedad y crisis hipertensiva.

La actora inició un proceso de IT por enfermedad común el 25 de febrero de 2022 que se prolongó hasta el 13 de abril de 2022.

El día 29 de septiembre acudió a su centro de salud por crisis de ansiedad, refiriendo problemas en su trabajo laboral. En la consulta estuvo nerviosa, con presión arterial elevada, llanto y labilidad emocional. De nuevo inició proceso de IT que fue considerado recaída del iniciado el 25-02-2022"

2.-Esta modificación, cuya finalidad es añadir los datos que hemos remarcado en negrita, va a ser rechazada, por no aportar información de interés relevante para alterar el signo de la sentencia recurrida adicional a la que ya suministra la crónica judicial, por cuanto, ya consta en el hecho probado cuarto la fecha de inicio del proceso de incapacidad temporal recaída del de febrero, haciendo innecesaria su reiteración, y, ese juicio clínico inespecífico referido a dos patologías diversas, no permite llevarnos a la convicción que se indica en el escrito de formalización de su vinculación causal con el trabajo, sin acudir a hipótesis y conjeturas.

Es más, el propio documento en que la parte se apoya excluye dicha conexión al indicar expresamente: "Se le explica que no puede pasar por AT. Refiero a médico de cabecera",reflejando que el tratamiento instaurado fue un antihipertensivo sublingual.

C) 1.-Para el hecho probado 14º se ofrece la siguiente redacción.

"El 2-06-2023 acudió a consulta de ginecología hasta las 9:15 horas. La empresa le notificó que debía pedirse el día o recuperar dicho tiempo de consulta médica. Finalmente la actora presentó un documento justificando que estuvo en la consulta de ginecología hasta las 9:15"

2.-Las mismas razones que nos llevaron a declinar la anterior revisión abocan al fracaso de esta, ya que la sustitución del texto original del segundo inciso por el que se propugna, no cambia el sentido y significación de lo que en aquél se expresa, limitándose a especificar que ese tiempo de ausencia por asuntos propios a que se refiere el hecho probado se corresponde con el de permanencia en consulta médica.

TERCERO.- La instancia ha desestimado la demanda rectora del proceso, considerando que la trabajadora no ha probado la existencia de una actitud hostigadora hacia ella, sino que todas las medidas adoptadas, están amparadas convencionalmente o han sido adoptadas de manera colectiva, las sanciones impuestas no han sido impugnadas, el cambio de departamento entra dentro de las facultades inherentes a la movilidad funcional ordinaria, no ha existido alteración del contenido funcional de la prestación ni en la cuantía de la retribución, no existe prueba de la existencia del documento reclamado por la trabajadora, y la conversación con el Sr. Octavio es una situación puntual y no continuada.

En el motivo de censura, la recurrente combate la decisión del Juzgado y el razonamiento que la sustenta, defendiendo que, en el propio relato judicial se recogen una serie encadenada de actuaciones patronales atentatorias a su dignidad que han desembocado en dos procesos de incapacidad temporal, y la búsqueda de otro empleo alternativo, entre otros:

- Los sucesivos cambios de categoría profesional decididos unilateralmente por la empresa

- Las manifestaciones del gerente y representante de la empresa en la reunión a que se hace referencia en el ordinal 15º respecto a su ausencia durante la baja médica, la descalificación de su comportamiento y las advertencias respecto a las medidas a adoptar como consecuencia de sus quejas respecto al pago de la comida

- El cambio de puesto de trabajo sin causa justificativa al reincorporarse de la baja médica, junto a la denegación del pago de la comida por su superior jerárquica.

- El burofax remitido anunciando el inicio de acciones penales por presuntos delitos de injurias y calumnias causantes de unos daños morales y materiales valorados prudencialmente en la cantidad de 60.000 €.

A)Tal y como señala la STS de 3/04/97 (RJ 1997\3047) la acción resolutoria del contrato de trabajo a instancias del trabajador tiene por finalidad evitar que un incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato de trabajo al empleador, sitúe a aquél en una posición forzada de dimisión, sin recibir la indemnización correspondiente al despido, constituyendo el Art. 50 ET , en el que, con carácter meramente enunciativo se mencionan las causas que legalmente autorizan la extinción contractual a instancias del trabajador la trasposición en el ámbito del derecho laboral de la regla general en el derecho de obligaciones contenida en el artículo 1.124 CC .

Aunque ninguno de los dos preceptos legales indican los requisitos que debe cumplir el incumplimiento contractual para erigirse en causa resolutoria del contrato, en ambos órdenes jurisdiccionales, se exige que el mismo sea grave, contraviniendo lo esencial de lo pactado; de tal entidad que, en términos generales, frustre las legítimas aspiraciones o expectativas de la parte que cumplió su pretensión e insta la resolución; y también voluntario, entendiendo por tal, una conducta reveladora de un incumplimiento deliberado, pertinaz y definitivo de la obligación que patentice la existencia de una voluntad obstativa exteriorizada en la prolongada inactividad o pasividad del obligado al cumplimiento de los deberes derivados del vínculo contractual.

B) 1.-Entre los derechos básicos del trabajador, con el contenido y alcance que para cada uno de ellos se disponga en su normativa específica, el Art. 4.2.e ET en su redacción tras la reforma operada por la LO 3/07, que es la actualmente vigente, contempla el derecho al respeto a su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente al acosopor razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y frente al acososexual y al acosopor razón de sexo.

2.-En el ámbito de aplicación del precepto se incluyen los siguientes derechos legales y constitucionales del trabajador, todos los cuales constituyen una derivación de la dignidad de la persona reconocida en el art.10.1 CE, y pueden ser vulnerados por conductas de su empresario:

a)El derecho fundamental a la intimidad personal, consagrado en el Art. 18 CE, sobre cuyo contenido y alcance se han pronunciado tanto la jurisprudencia ordinaria ( STS 7/03/07, RJ 2390), como la constitucional.

b)El derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, introduciendo una medida de refuerzo de la protección contra la discriminación en el trabajo por alguna de las concretas causas previstas en el art. 14 CE, que el propio Art. 4.2.e se cuida de enumerar de manera expresa cuando la lesión del indicado derecho fundamental se produce mediante conductas patronales de especial gravedad que encajen en el concepto de acoso.

c)El derecho del trabajador en el curso de la relación de trabajo de configuración legal a ser tratado con el respeto debido a su dignidad, que constituye una plasmación concreta del reconocimiento constitucional de esta cualidad personal como uno de los fundamentos del orden político y de la paz social ( Art. 10.1 CE )

De ahí que, cuando el empresario sujeta al trabajador a un trato vulnerador de ese derecho viene a incumplir una de las obligaciones que ha contraído con él por razón del contrato de trabajo.

d)El derecho fundamental a la integridad física y moral que ampara de forma autónoma el Art. 15 CE, tiene un entronque y vinculación directa con la dignidad humana, y es el que resulta agredido en los supuestos de acosomoral en el trabajo, respecto al cual, la doctrina constitucional ( SSTC 160/07, 62/07, 56/19) ha sentado las siguientes pautas:

i.-La vulneración del indicado derecho fundamental consiste en la causación deliberada y no consentida de padecimientos físicos, psíquicos o morales o en el sometimiento al "riesgo relevante" de sufrirlos, esto es, a un "peligro grave y cierto" para la integridad personal.

ii.-En relación a la intencionalidad, con carácter general, la protección constitucional de los derechos fundamentales no puede quedar supeditada a "la indagación de factores psicológicos y subjetivos de arduo control", pudiendo bastar "la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma"

iii.-En cuanto al menoscabo, no es preciso "que la lesión de la integridad moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse. En cualquier caso, "no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implica una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma".

iv.-Para que el trato sea "degradante" debe, además, "ocasionar también al interesado -ante los demás o ante sí mismo- una humillación o un envilecimiento que alcance un mínimo de gravedad. Se trata de acciones que pueden provocar en la víctima "sentimientos de temor, angustia e inferioridad susceptibles de humillarla, envilecerla y, eventualmente, de quebrantar su resistencia física o moral", superando "un umbral mínimo de severidad; mínimo cuya apreciación es, por naturaleza, relativa, por lo que depende en última instancia de las circunstancias concurrentes en el caso concreto.

v.-En definitiva, para valorar si se ha vulnerado el derecho fundamental a la integridad moral, hay que determinar, atendiendo a las circunstancias del caso, si la conducta enjuiciada es deliberada o, al menos, está adecuadamente conectada al resultado lesivo (elemento intención); si ha causado a la víctima un padecimiento físico, psíquico o moral o, al menos, encerraba la potencialidad de hacerlo (elemento menoscabo) y si respondió al fin de vejar, humillar o envilecer o era objetivamente idónea para producir o produjo efectivamente ese resultado (elemento vejación).

3.- Por tanto, cuando el trabajador es sometido a un trato lesivo de cualquiera de los derechos que engloba el citado Art. 4.2.e ET , incurre también en un incumplimiento de las obligaciones que ha contraído con él por razón del contrato de trabajo, que, si está investido de la nota de gravedad, legitima al mismo para solicitar la extinción contractual por la causa prevista en el Art. 50.1.c ET .

C)Previamente a resolver el recurso, debemos advertir que, no obstante la decisión del Juzgado de llamar al procedimiento al Ministerio Fiscal, ni en la demanda rectora del proceso, ni en el escrito de formalización se hace la más mínima referencia a la denuncia de una vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el Art. 15 de la Norma Fundamental y es el que resulta lesionado por la conducta de acoso laboral, sino que la pretensión de extinción indemnizada de la relación laboral actuada por la demandante se fundamenta exclusivamente en el incumplimiento empresarial de sus deberes laborales con el consiguiente quebranto de los derechos básicos de la trabajadora reconocidos en el Art. 4.2 ET, no acumulándose por tanto a la acción ejercitada ninguna otra de tutela de derechos fundamentales, pues ni siquiera esa indemnización adicional de 30.000 € reclamada en el suplico de la demanda origen del procedimiento y del propio escrito de formalización se liga a los daños morales inherentes u ocasionados por cualquier atentado a algún derecho fundamental objeto de protección constitucional reforzada.

D)Delimitados los términos de la contiende judicial tanto en la instancia como en esta alzada, disintiendo del parecer de la resolución recurrida, la secuencia de acontecimientos de los que ofrece noticia el inalterado relato judicial, nos sitúa ante un escenario claramente revelador de que la demandante ha visto menoscabado por su empleador su derecho al respeto debido a su dignidad personal, concurriendo, pues, causa justificativa de la indemnización laboral amparada en el Art. 50.1.c ET, atendiendo a las siguientes consideraciones:

1.-Coincidiendo con el parecer de la Magistrada autora de la sentencia recurrida, el encuadramiento en la categoría profesional de oficial de 3ª administrativo, prevista en el convenio colectivo de empresa hasta el año 2019, que es la asignada en el contrato eventual por circunstancias de la producción de 7 de noviembre de ese mismo año, y en la ulterior transformación en indefinido de 1 de febrero de 2020, y la que se recoge en sus nóminas desde la fecha de la citada contratación eventual hasta octubre del año siguiente, [aunque a nuestro juicio ninguna relación guarda con los cambios en el sistema de clasificación profesional en el convenio de empresa, como fácilmente se advierte a la vista de que el vigente a partir de noviembre de 2020 fue publicado en el BOR el 1/12/22], efectivamente no pasa de constituir una simple irregularidad formal que no consta haya tenido repercusión negativa alguna en el contenido funcional de la prestación encomendada ni en el aspecto retributivo.

Es más, lo que constatamos es precisamente que a partir de aquella contratación eventual de 7/11/19, conforme al orden convencional vigente en aquel momento, lo que se produce es una ligerísima promoción económica y profesional, respecto a la precedente iniciada el 25/03/19, pues en los dos contratos temporales suscritos desde tal fecha hasta la formalización del precitado eventual, su categoría era la de auxiliar administrativo para la que el convenio establecía un salario base inferior en 3 euros.

2.-Por el contrario, sí que advertimos que a partir de la incorporación de la trabajadora de la baja iniciada el 25 de febrero de 2022, con alta médica el siguiente 14 de abril, se producen cuatro acontecimientos sucesivos constitutivos de un uso desviado del poder de dirección empresarial que conjunta y globalmente valorados, atentan gravemente a los derechos laborales de configuración legal de la trabajadora.

- En primer lugar, al volver al servicio activo, se produce un cambio de puesto de trabajo, siendo destinada al departamento de tráfico sin justificación causal alguna

- Aún cuando no consta la fecha exacta en que ello aconteció, el contenido de la conversación mantenida con el gerente transcrita en el ordinal 15º permite inferir por vía de presunción humana ( Art. 386 LEC) que fue tras aquella alta médica, cuando Dª Avril tuvo una conversación con dos de sus superiores jerárquicas respecto a su discrepancia con el cambio en el sistema de asunción de los gastos de comida que pasó de ser sufragado por la empresa a la bonificación de su coste, en el que, una de aquellas, Dª Escarlet, al solicitar la demandante que se le notificara por escrito la pauta a seguir, le manifestó: " Avril, te lo comunico de boca, tienes que pagar la comida, y si quieres pagarlo bonificado, te lo pagas bonificado, y si te pones tonta te lo daré por escrito y tendrás que pagar los 12 euros"

- El siguiente dos de junio, la demandante acudió a consulta médica en horario coincidente con su jornada laboral, e inicialmente la empresa le indicó que debía pedirse el día o recuperar el tiempo de ausencia

- En fecha indeterminada, pero con posterioridad a los acontecimientos precedentes, la demandante fue convocada a una reunión con el gerente de la empresa, dos superiores jerárquicas, y una cuarta persona, en la que, de la conversación mantenida, transcrita en el hecho probado 25º, que seguidamente reproducimos, resaltaremos en negrita y subrayado las manifestaciones del representante de la empresa que nos parecen de especial relevancia:

Octavio; no coaligastes en el ..., no coaligastes abajo en el departamento de recursos humanos, te cogí, te dimos otra posibilidad, después más tarde Vania, no volviste a coalígar te fuiste un mes que estabas muy nerviosa te dejamos cogerte el mes nerviosa viniste aquí, has vuelto a trabajar te hemos puesto otro puesto donde no tropieces con las personas que no coaligas porque todos no coalígamos con ciertas personas de vez en cuando.

Avril: sí

Octavio.: te has puesto a trabajar y ahora vemos que no sé de qué te esto, no estas contenta te quieres marchar de la empresa? yo estoy dispuesto

Avril: porque??

Octavio: a todo lo que tú quieras, quieres marcharte?? Buscamos una salida, quieres no sé qué?? Lo que quieras, pero a mi no se me tocan los huevos porque cuando se me tocan los huevoooooss

Avril: pero a qué viene eso Octavio??

Octavio: me pongo muy nervioso, yo sabéis lo que pasa me pongo muy alterado, verdad que me conocéis, es que tengo tantos problemas que de verdad por chorradas no puedo estar yo aquí, no puedo estar por tonterías, ni de media hora ni una horas... mira te has marchado un mes y pico a tocarte las narices a tú casa porque estabas nerviosa y no te hemos dicho nada vienes y empiezas ya

Avril: perdona tenía una baja medica

Octavio: que si un papel de no s cuantos, que si un papel de no sé qué, si pero si es que hay que ser prácticos si no estás a gusto y no quieres venir aquí' a trabajar

Avril: si vosotros no estáis a gusto conmigo pues ya sabéis lo que tener que hacer también Octavio. Yo creo que se me ha descontado una hora de asuntos propios.

Octavio: yo creo que yo creo

Avril: por una visita medica

Octavio: yo creo, yo creo, yo creo. Que yo me he portado muy bien contigo en horarios, en esto, haciendo el bien

Avril: y yo he respondido trabajando, haciendo el bien y yo he respondido trabajando

Octavio: haciendo el bien hecho en todos los sentidos y tú te pones en que nos quieres tocar las narices a nadie

Avril: yo creo que no estoy tocando las narices a nadie

Octavio: entonces, que mañana te voy a decir yo, voy a venir y te voy a decir no tengo ninguna obligación de pagarte la comida, no vayas a comer o págatela tú y eso te lo puedo hacer, mañana yo ya ¿ quieres que empecemos todos a pegar coces?, si todos empezamos a pegar coces pues empiezo a pegar coces yo, pero que yo lo único que te digo es que no he intentado más que ayudarte, no he intentado más que eso

Avril: yo he venido a trabajar Octavio

Octavio: venís uno y me cuenta sus problemas, vale... me viene otro y me cuenta otros problemas, vale, pues intento ayudar a la gente, pero ya si me tocáis las narices tengo muchos problemas, muchos, muchos, muchos problemas; entonces no puedo hacer eso, entonces es lo que te intento transmitir ¿entendido?

Avril: (gime asintiendo)

Octavio; entonces tú te lo piensas, me dices pues quiero esto Octavio, quiero esto otro, quiero de échame, que a mí por echarte... si me da igual si tú quieres que te eche

Avril: vosotros sabéis lo que tenéis que hacer, yo simplemente he dicho que por el estatuto y lo hablamos -¿verdad Nicanor?-de los trabajadores tengo derecho a salidas medicas justificadas

Octavio: vale

Avril: y la he justificado la salida médica y he pedido un documento

(..)

Avril: he pedido un documento que firme en su día que me dio Nayeli para firmar y he pedido copia del documento no he hecho nada mas

Avril: yo no he pedido ni he solicitado nada más

Octavio: vale tú y lo sabes que has estado trabajando en recursos humanos

Avril: si

Octavio: eso es empezar a tocar las narices verdad que lo sabes que eso es así.

Avril: vale

Octavio: vale entonces si nosotros tenemos algún derecho entonces empezaré yo y te cambiaré el horario y te cambiaré las cosas y tú te cogerás la baja y luego no vale iras a comer porque yo ya no te voy a pagar y todo ese tipo de cosas ¿quieres que entremos en eso o te lo quieres pensar un par de días?

Avril: tú sabrás lo que tienes que hacer Octavio

Octavio: no, di si quieres que entremos en eso o te lo piensas un par de días

Avril: tú sabrás lo que tienes que hacer. Yo entre aquí con esas condiciones

Octavio: eh eh eeeee.. aquí no has entrado con ninguna condición de esas, eso no es ningún derecho, por lo tanto, te lo puedo quitar yo mañana

Avril: bueno..

Octavio: eh mañana no vayas a comer y ya está, se termina ¿ves cómo se termina? O si vas a comer te lo coges y te lo pagas y ya esta

Avril. Entonces me tendrás que habilitar un sitio

(...)

Octavio: allá tienes una mesa vale? Te traes la comida y comes en el bar ¿de acuerdo? así puedes empezar, todos podemos empezar, como quieras, ese es un local en el cual tu puedes comer.

Te pones en la parte afuera y comes, allá tienes tus mesas y te pueden decir, mira aquí tienes una mesita y la tienes aquí quitada

Avril: vale...

Octavio: ¿quieres que sigamos todos así?

Avril: yo no sé, yo no he levantado ninguna guerra, yo he pedido ....

Octavio: ¿seguro que quieres que sigamos así, o te lo quieres pensar?

Avril: tú sabrás Octavio lo que tienes que hacer, yo no te voy a decir a ti lo que no

Octavio: no no, tu eres la que te lo tienes que pensar, piénsatelo dos días y el día 1 me dices que quieres ¿vale? ¿de acuerdo?

Avril: tú sabrás lo que tienes que hacer conmigo, o lo que quieres

Octavio: dime, te he dicho, el día uno me dices lo que quieres y si no todos nos entendamos ¿vale? ¿de acuerdo? Venga, muchas gracias

Avril: muchas de nada

3.-Como es de ver, todos los hechos que acabamos de describir han acaecido tras haber estado la demandante en situación de incapacidad temporal, y, el modo y momento en que se han producido revelan su estrecha relación cronológica y causal con dicha circunstancia, y con las quejas de la trabajadora respecto a la condición laboral relativa a la comida.

4.-Ciertamente, el cambio de puesto de trabajo, es manifestación de una movilidad funcional, inherente al ejercicio del poder de dirección empresarial, que aunque no requiere justificación causal, las facultades que lo integran no pueden actuarse de manera omnímoda y arbitraria, sino que están limitadas externamente por los derechos reconocidos al trabajador por la Constitución, la ley, el convenio colectivo y el propio contrato de trabajo ( STS 7/03/07, Rec. 132/05), e internamente por las exigencias derivadas del principio de buena fé al que se hayan sometidos recíprocamente trabajador y empresario ( SSTS 7/03/86, RJ 1277; 27/11/89, RJ 8264; 21/02/92, RJ 1047), que impiden el ejercicio del poder empresarial de manera abusiva o para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico ( STC 123/92).

Y, en nuestro caso, por la situación en que dicha medida se implementa, y las propias manifestaciones del representante de la empresa en el encuentro al que nos hemos referido ut supra, se nos ofrece como arbitraria, y contraria a las exigencias de la buena fé.

5.-Los términos empleados por Dª Escarlet al responder a la solicitud de la demandante de que se le comunicase por escrito el alcance del derecho a la comida, son irrespetuosos, descorteses y desconsiderados.

6.-La denegación siquiera sea inicial del derecho a licencia retribuida por asistencia a consulta médica suponen un desconocimiento del derecho a su disfrute reconocido por el Art. 37.3 ET.

7.-Finalmente, la culminación de esa senda de actuaciones iniciadas tras la reincorporación de la baja médica, que aisladamente consideradas carecen de excesiva entidad, se produce en la reunión a la que fue convocada, en la que la trabajadora se encuentra en solitario con sus superioras jerárquicas y el gerente de la empresa, y este último, en presencia de todos ellos, e interrumpiéndola reiteradamente cada vez que intenta intervenir, la ofende verbalmente, faltándola gravísimamente al respeto, con el continuo empleo de términos groseros y ordinarios; critica duramente, su inasistencia al trabajo durante la baja médica, con unas expresiones que por sí solas se califican, lo que nos exime de hacer mayores comentarios; reprocha sus solicitudes de que se le entregue documentación por escrito; anuncia que de continuar con la actitud que le imputa le cambiará el horario, y dejará de pagarle la comida, conminándola a que en lo sucesivo se traiga el almuerzo de casa; y, abiertamente le plantea la disyuntiva de causar baja voluntaria o modificar su conducta laboral en varias ocasiones.

E)En consonancia con lo previamente razonado, se impone el éxito del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda iniciadora del procedimiento, excepto en lo relativo a la indemnización adicional a la legalmente tasada, por ser incompatible la derivada del Art. 50 ET y la reclamada al amparo del Art. 1.101 CC ( SSTS 11/03/04, Rec. 3994/02; 3/04/97, Rec. 3455/1996).

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ1051).

QUINTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.