Última revisión
02/03/2023

Texto

Sentencia Social 16/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 9/2023 de 30 de enero del 2023

Texto

Relacionados:

Voces

Jurisprudencia

Prácticos

Formularios

Resoluciones

Temas

Legislación

Tiempo de lectura: 71 min

Orden: Social

Fecha: 30 de Enero de 2023

Tribunal: TSJ La Rioja

Ponente: MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO

Nº de sentencia: 16/2023

Núm. Cendoj: 26089340012023100013

Núm. Ecli: ES:TSJLR:2023:40

Núm. Roj: STSJ LR 40:2023

Resumen:

DESPIDO OBJETIVO

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00016/2023

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno: 941 296 421

Fax: 941 296 597

Correo electrónico: saladelosocial.tsj@larioja.org

NIG: 26089 44 4 2022 0000275

Equipo/usuario: MPF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000009 /2023

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000093 /2022

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ña Benito

ABOGADO/A: JOSE ALFONSO ARRIBAS CERDAN

PROCURADOR: ANA ROSA RAMIREZ MARIN

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL , Angustia , I.E.S. LA LABORAL , CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA

ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA , ADRIAN NAVAS MARTINEZ , , LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR: , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL: , , , ,

Sent. Nº 16/2023

Rec. 9/2023

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a treinta de enero de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 9/2023 interpuesto por la empresa RAMÓN LAZARO MARTÍNEZ asistido del Abogado D. José Alfonso Arribas Cerdán y represento por la Procuradora Dña. Ana Rosa Ramírez Marín contra la SENTENCIA nº 169/2022 de fecha 26 DE AGOSTO DEL 2022, recaída en autos DSP 93/22 del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, siendo recurridos DÑA Angustia asistida del Abogado D. ADRIAN NAVAS MARTÍNEZ, CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA asistida del LETRADO DE LA COMUNIDAD, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL asistido del Letrado de FOGASA, I.E.S. LA LABORAL y MINISTERIO FISCAL, actuando como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, por DÑA Angustia se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra la empresa RAMÓN LAZARO MARTÍNEZ, la CONSEJERIA DE EDUCACION, CULTURA, DEPORTE Y JUVENTUD DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE LA RIOJA, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, el I.E.S. LA LABORAL y el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 26 DE AGOSTO DEL 2022 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada con una antigüedad del 22.06.2018, categoría profesional de monitor/cuidador y salario bruto mensual de 78808 € (ipp), en IES "La Laboral" de Lardero y desde el 1.10.2021; todo ello en virtud de contrato de trabajo temporal (por obra o servicio determinado) y a tiempo parcial del 70%.

SEGUNDO.- A la relación laboral existente entre las partes le era de aplicación el III Convenio Colectivo Marco estatal del sector de ocio educativo y animación sociocultural (BOE nº 69 de 22.03.2021) cuyo art. 37 establece:

« DERECHO DE SUBROGACIÓN.

Con objeto de favorecer la estabilidad en el empleo, incluido en el ámbito de este Convenio, afectado por la dinámica de sustitución de adjudicatarios en los contratos, se establece el presente artículo, en virtud del cual la adjudicación de un contrato a una entidad o empresa para la gestión de un centro, servicio o programa que venía siendo gestionado anteriormente por otra entidad, supondrá el mantenimiento del empleo a través de la subrogación y de las nuevas contrataciones, en los términos que se desarrollan en este artículo.

El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo, operará automáticamente con independencia del tipo y/o naturaleza y/o personalidad de la empresa o entidad de que se trate, ya sea persona/entidad física, jurídica o de cualquier clase. La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento en los términos y condiciones que se establecen:

1. Para las empresas privadas o entidades, cualquiera que sea su denominación o naturaleza, que gestionan cualesquiera de los centros, actividades o programas previstos en los ámbitos del presente convenio colectivo, sean éstos de titularidad pública o privada, en los supuestos en los que se produzca el traspaso/cesión/cambio de la gestión, la adjudicación de la concesión a una nueva empresa o entidad, por finalización/rescisión/resolución del contrato y/o concesión y, concurso posterior, o bien cuando no haya concurso, nos encontremos ante un supuesto de rescate del servicio en base al artículo 130.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público , así como en el caso de asunción del mismo por la entidad titular o cualquier otra modificación que modificara el sistema de gestión del servicio, programa, acción, servicio o unidad que se estaba llevando, se estará ante un supuesto de subrogación de los derechos y obligaciones de los/as trabajadores/as con contrato en vigor, considerándose a todos sus efectos que existe sucesión en el servicio, recurso o unidad productiva que mantenga su identidad entendida como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo la actividad.

En cualquiera de estos supuestos, la nueva entidad se subrogará en las obligaciones y responsabilidades en relación a los trabajadores y trabajadoras que desarrollaban sus funciones en el citado servicio, recurso o unidad productiva y que cuenten con al menos 4 meses de antigüedad.

Lo indicado con anterioridad será también de aplicación en el caso de que una entidad privada decida prestar directamente el servicio.

En este caso la entidad cedente deberá facilitar a la Administración Pública responsable, al inicio del expediente o acto administrativo que corresponda, la documentación que se relaciona en el apartado.

Si en el centro o espacio físico de trabajo prestan sus servicios trabajadores y trabajadoras con contrato fijo discontinuo o con contrato suspendido por causa legal, los cuatro meses a que se refiere el apartado anterior deben ser los inmediatamente anteriores a la suspensión de sus respectivos contratos.

No será subrogable ni el cónyuge ni el personal con parentesco hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad con el empresario saliente. Tampoco será subrogable si tiene dicho parentesco con las personas integrantes de su órgano de gobierno y/o Administración, así como el que tenga algún cargo ejecutivo en la empresa o accionista o socio de la empresa.

Tampoco serán subrogables los socios cooperativistas que no tengan la condición de socios/as trabajadores/as y los/as trabajadores/as autónomos aun cuando vinieran prestando servicios directa y personalmente en el servicio, programa, acción, servicio o unidad en el que se produce por cualquier causa y/o forma el cambio de contratista o recuperación del servicio por la entidad titular, sea o no Administración pública.

En el caso de subrogación de socios cooperativistas que tengan la condición de personal trabajador, la subrogación alcanzará exclusivamente a esta última condición, sometiéndose en todos los aspectos a la regulación laboral y convencional de aplicación, sumisión que expresamente se declara al respecto de lo establecido en el texto, tablas salariales y anexos del presente convenio.

En el caso de que, por bajas, ausencias, excedencias, o cualquier otra causa, el trabajador o trabajadora haya sido sustituido por un interino/sustituto, el nuevo titular o concesionario debe subrogarse ambos en idénticas condiciones, es decir, que una vez resuelto el hecho causante que había dado origen a la sustitución, el interino causa baja definitiva en la empresa.

En caso de trabajadores o trabajadoras afectadas por un trámite judicial y finalizado el mismo, este es readmitido, también estará afectado por la subrogación en las condiciones que se establezcan en este artículo.

Para poder trasladar toda la información requerida a pliegos, es necesario que las empresas deben informar a los órganos de contratación la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores/as afectados por la subrogación prevista en el artículo 38 del presente convenio, debiendo detallar de cada uno de los trabajadores/as a subrogar la siguiente información con la finalidad de asegurar el mantenimiento de las condiciones por parte de las empresas licitadoras:

- Convenio colectivo de aplicación.

- Categoría profesional.

- Código de contrato.

- % de jornada.

- Antigüedad.

- Fecha de vencimiento de contrato.

- Salario bruto anual.

- Salario base.

- Pluses, especificando su naturaleza.

- Otros pactos aplicables tanto colectivos como individuales.

- Observaciones: situación de excedencia, suspensión legal, condición de representante legal de los trabajadores y trabajadoras, etc.).

La lista de subrogación deberá presentarse en forma de declaración responsable, de acuerdo con el modelo anexo 4.

2. Liquidación de retribuciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias, vacaciones y descansos con respecto a los/as trabajadores/as entre la empresa saliente y la que vaya a realizar el servicio:

a) Los/as trabajadores/as percibirán sus retribuciones mensuales en la fecha establecida y las partes proporcionales de pagas extraordinarias o liquidación de retribuciones pendientes de percibir, en los cinco días siguientes a la fecha de terminación de la contrata o servicio o programa de la empresa saliente.

b) Los/as trabajadores/as tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.

c) Los/as trabajadores/as que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que solo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación. En último término, la empresa saliente pagará a la entrante el coste, por los conceptos de salarios y cargas sociales, de las vacaciones no disfrutadas de los/as trabajadores/as subrogados/as, cuando por efecto de la subrogación, estos disfruten de más días de vacaciones que los que les corresponderían en la nueva empresa subrogada considerando la fecha de efectos de inicio de la actividad de la nueva empresa que se subroga.

d) Los/as trabajadores/as que, con ocasión de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación el exceso disfrutado de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados de conformidad con la normativa vigente en cada momento.

A la finalización del período de suspensión, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa. En el caso de que el propósito del cliente al rescindir, rescatar o recuperar el servicio, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio, quedará obligado a reincorporar a los/as trabajadores/as afectados/as de la empresa que hasta el momento fue prestadora de dicho servicio.

En el supuesto de que el cliente trasladase sus dependencias a otra ubicación y adjudicase el servicio a otra empresa, ésta vendrá obligada a subrogarse en el personal que, bajo la dependencia del anterior empresario hubiera prestado servicios en el centro anterior, siempre y cuando dicho personal reuniese los requisitos establecidos en este artículo.

3. Obligaciones de las empresas o entidades cesantes y adjudicataria en caso de cambio de la empresa o entidad que gestiona la actividad, programa o el servicio, o en el supuesto de rescate del servicio por la entidad titular o cualquier otra modificación en el sistema de gestión del servicio.

3.1 Adjudicataria cesante. La Empresa cesante en el servicio:

3.1.1 Deberá notificar por escrito al personal afectado la resolución de la adjudicación o del contrato del servicio que se presta, así como el nombre de la nueva adjudicataria y la fecha prevista de la subrogación, tan pronto tenga conocimiento formal de una y otra circunstancia. En caso de rescate o asunción o recuperación en cualquier forma del servicio, centro, programa o unidad por parte de la entidad titular o cualquier otra modificación en el sistema de gestión del servicio se comunicará al personal los datos esenciales que se conozcan de esta realidad. La empresa o entidad saliente debe informar al nuevo titular de todos los asuntos o expedientes pendientes, laborales o no, o que existan al respecto de organismos oficiales.

Solo responderá la empresa cesante de las obligaciones laborales o con la seguridad social nacidos o generados hasta la fecha de efectos de la subrogación, quedando exonerada la nueva adjudicataria. Todo ello sin perjuicio, en su caso, de lo establecido en el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 168 de la Ley General de la Seguridad Social .

3.1.2 Deberá poner a disposición de la nueva adjudicataria o de la entidad correspondiente en caso de rescate o asunción en cualquier forma del servicio, programa, centro o unidad por parte de la entidad titular o cualquier otra modificación en el sistema de gestión del servicio, con antelación mínima de siete días hábiles a que ésta dé comienzo a la prestación del servicio, o en igual plazo desde que tuviese conocimiento expreso formal de la adjudicación, si este fuera posterior, la información y documentación que más adelante se relaciona.

a) Certificación en la que deberá constar el personal trabajador afectado por la subrogación, con nombre y apellidos, fecha de nacimiento, D.N.I./NIF, número de afiliación

a la Seguridad Social, situación familiar y número de hijos (en caso de conocerse), naturaleza de los contratos de trabajo, y categoría profesional.

b) Fotocopia de las nóminas de los seis últimos meses y recibos de pago o de liquidación afectantes a dicho período de los seis últimos meses.

c) Copia del modelo RLC (Recibo de Liquidación de Cotizaciones) y RNT (Relación Nominal de Trabajadores).

d) Fotocopia de los contratos de trabajo suscritos cuando existan, así como de las comunicaciones subrogatorias si existieran, y fotocopia de todos los acuerdos o pactos de empresa que tengan los/as trabajadores/as s afectados (ya sean pactos o acuerdos propios o subrogados), incluidas las vacaciones, si estuviesen pactadas o concedidas.

e) Lista de trabajadores y trabajadoras en situación de incapacidad temporal, suspensión legal o excedencia.

f) Jornada y horario de trabajo pactado con cada trabajador o trabajadora, así como cualquier modificación efectuada en los 6 meses últimos, con la justificación de esta.

g) Salarios pactados superiores al convenio, y justificación de cualquier modificación efectuada en los últimos 6 meses. En todo caso, la empresa entrante no está obligada a respetar los incrementos salariales o mejoras de cualquier clase a trabajadores/as que se hayan producido en los últimos 6 meses, siempre que estos no deriven de la aplicación del presente convenio.

h) Calendario laboral.

i) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago a la Seguridad Social.

j) La empresa o entidad saliente debe informar al nuevo titular de todos los asuntos, sean o no laborales, pendientes de organismos oficiales.

k) El personal que debe ser subrogado, cuando sea necesario confrontar o suplir la información de la empresa saliente, debe facilitar al nuevo titular, al tiempo de proceder a su subrogación, la documentación necesaria al efecto, si la tiene.

l) En caso de que haya en la plantilla afectada impagos, descubiertos de la Seguridad Social o irregularidades en salarios, generados por la empresa o entidad saliente u otros anteriores, los trabajadores y trabajadoras deben ser igualmente subrogados por el nuevo titular, sin perjuicio de que la responsabilidad por tales impagados o descubiertos continúe siendo de la empresa saliente.

m) En todo caso, la empresa o entidad infractora debe responder por la totalidad de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento.

3.1.3 Deberá atender, como único y exclusivo obligado:

a) Los pagos y cuotas derivados de la prestación del trabajo por todos los conceptos hasta el momento del cese en la adjudicación, así como hacer frente a todas las obligaciones existentes con acreedores de cualquier clase, incluso con Hacienda, Seguridad Social u Organismos públicos o Administraciones públicas.

b) La liquidación por todos los conceptos, incluidas vacaciones.

3.1.4 Responderá de las consecuencias derivadas del incumplimiento de lo anteriormente expuesto, así como de la falsedad o inexactitud manifiesta de la información facilitada que puedan producir error o confusión a la empresa o entidad adjudicataria, todo ello sin perjuicio de la reversión a la misma de los/as trabajadores/as indebidamente subrogados.

3.2 Nueva adjudicataria.

La Empresa o entidad adjudicataria del servicio, programa, centro o unidad o la entidad que lo recupere/rescate en cualquier forma el servicio o unidad o la resultante como adjudicataria de la modificación del sistema de gestión:

3.2.1 La totalidad de los trabajadores y trabajadoras deben ser subrogados con la antigüedad adquirida hasta la fecha de cese de la empresa saliente, de manera que la empresa entrante continuará computando dicha antigüedad a todos los efectos, siempre que estos provengan de pactos o acuerdos lícitos que cuenten con, al menos, los seis meses previstos anteriormente y que se hayan puesto en su conocimiento, junto con la documentación pertinente. Deberán respetarse las vacaciones si ya estuviesen concedidas, acordándose el descuento de haberes si hubiese lugar respetándose lo establecido en los arts. 10 y 11 del presente convenio.

3.2.2 No desaparece el carácter vinculante de la subrogación en el caso de que el adjudicatario del servicio suspendiese o redujese el mismo, por un período no superior a doce meses, si la empresa cesante o los/as trabajadores/as, cuyos contratos de trabajo se hubiesen resuelto o suspendido, o no, por motivo de esta suspensión o reducción, probasen, dentro de los treinta días siguientes a la terminación del plazo citado, que el servicio se hubiese reiniciado o ampliado por esta o por otra empresa o entidad pública o privada.

3.2.3 En el supuesto de que un servicio o unidad finalice en fecha concreta y la nueva adjudicación o el rescate o asunción del servicio/unidad/programa o el cambio de gestión posponga su nueva puesta en marcha, se estará en el supuesto de suspensión conforme a la normativa vigente en cada momento de las relaciones laborales de los/as trabajadores/as que se subrogan durante el tiempo en que el servicio o unidad no esté operativo, todo lo cual sin perjuicio de la subrogación que se establece imperativamente en el presente artículo.

4. Subrogación de los representantes de los/as trabajadores/as.

Los miembros del Comité de Empresa, los Delegados de Personal y los Delegados Sindicales, podrán optar, en todo caso, entre permanecer en su empresa o subrogarse a la empresa adjudicataria, en el plazo de 24 horas tras la designación del número de trabajadores/as a subrogar, salvo en los supuestos siguientes:

a) Que hubiera sido contratado expresamente para el centro o unidad afectada por la subrogación.

b) Que haya sido elegido específicamente para representar a los/as trabajadores/as del Centro de Trabajo objeto de subrogación.

En estos supuestos, los Delegados de Personal, miembros del Comité de Empresa y Delegados Sindicales, pasarán también a ser subrogados a la nueva Empresa adjudicataria de los servicios.

La nueva empresa o entidad adjudicataria del servicio que se subroga en las relaciones laborales no responderá de ninguna de las obligaciones pendientes en la fecha de efectos de la subrogación por parte de la anterior empresa.

5. La subrogación del presente artículo será aplicable incluso en el supuesto de que se trasladen las dependencias en las que se presta el servicio o actividad.

A efectos de evitar la competencia desleal que pueda alterar la libre concurrencia, se pacta expresamente que los/as trabajadores/as que se hayan incorporado a una nueva entidad en virtud de la subrogación empresarial prevista en este artículo, conociendo las condiciones preexistentes de los/as trabajadores/as en las que licitaba en igualdad de oportunidades respecto al resto de entidades concurrentes, no podrán ver perjudicadas sus condiciones laborales mediante la aplicación de un convenio de empresa, durante al menos, un periodo de 3 años a partir de la fecha de subrogación, siempre que permanezca vigente el presente convenio, y salvo pacto en contrario, establecido mediante acuerdo de empresa

entre el concesionario y los representantes de los/as trabajadores/as una vez consumada la subrogación.

La presente regulación de la subrogación empresarial se pacta con independencia de la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a los supuestos contemplados expresamente en el mismo».

TERCERO.- La demandada resultó adjudicataria del servicio para cuidadores de alumnos residentes de ese centro en horario de tarde/noche licitado por la CAR para el período de 1.09.2021 a 31.12.2022 (dos monitores por turno), suscribiendo el correspondiente contrato en fecha 30.09.2021. Para el caso de que el contrato se iniciara con posterioridad al 1.09.2021 contemplaban las prescripciones técnicas que su duración sería de 16 meses computados desde entonces.

Este mismo contrato había sido adjudicado en períodos precedentes a FRAMA ACTIVIDADES RIOJA S.L. (para el curso 2016/2017 y nuevamente durante 2018) y CALLE ACTIVA S.L. (del 1.09.2019 a 31.12.2020).

CUARTO.- La actora había prestado servicios como cuidadora en IES LA Laboral y para las adjudicatarias anteriores, en los siguientes periodos (también para FRAMA en servicio distinto "Ludoteca" y otras empresas, en períodos intermedios que también se reseñan):

(del 27.06.2016 al 29.07.2016 para FRAMA, con j. del 779%

del 22.08.2016 al 10.09.2016 para FRAMA, con j. del 779%

del 10.09.2016 al 10.09.2016 para Rubén

del 16.09.2016 al 25.09.2016 para FRAMA, con j. del 104%

del 7.10.2016 al 7.10.2016 para Rubén

del 22.10.2016 al 22.10.2016 para Rubén

del 4.02.2017 al 4.02.2017 para Rubén

del 25.03.2017 al 25.03.2017 para Rubén

del 13.05.2017 al 13.05.2017 para Rubén

del 20.05.2017 al 20.05.2017 para Rubén

del 26.05.2017 al 28.05.2017 para Rubén

del 26.06.2017 al 31.07.2017 para FRAMA, con j. del 779%

del 21.08.2017 AL 6.09.2017 para FRAMA, con j. del 779%

del 16.09.2017 al 22.09.2017 para FRAMA, con j. del 104%

del 30.09.2017 al 30.09.2017 para SERVICIOS RENOVADOS DE ALIMENTACION S.A.

del 12.12.2017 al 12.12.2017 para Rubén

del 15.12.2017 al 15.2017 para Rubén

del 22.12.2017 al 5.01.2018 para FRAMA, con j. del 052%

del 1.02.2018 al 26.06.2018 para AGR BURGUER SPAIN S.L.

del 22.06.2018 al 31.07.2018 para FRAMA, con j. del 779%

del 20.08.2018 al 5.09.2018 para FRAMA, con j. del 779%)

- Del 1.10.2018 al 21.06.2019 para FRAMA ACTIVIDADES RIOJA S.L., con j. del 623%.

(del 24.06.2019 al 31.07.2019 para FRAMA, con j. del 779%

del 19.08.2019 al 5.09.2019 para FRAMA, con j. del 779%)

- Del 8.09.2019 al 23.06.2020 para CALLE ACTIVA S.L., con j. del 779%

- Del 6.09.2020 al 22.06.2021 para CALLE ACTIVA S.L., con j. del 675%

(del 23.06.2021 al 16.07.2021 para FRAMA

del 28.07.2021 al 3.09.2021 para FRAMA, con j. del 649%)

- Del 6.09.2021 al 30.09.2021 para CALLE ACTIVA S.L. (j. del 675%).

- Desde el 1.10.2021 para la demandada Benito.

(del 8.10.2021 al 17.11.2021 para FRAMA, a tiempo parcial con una jornada del 13%)

El demandando contrató a varios de los cuidadores que venían prestando servicios para la anterior (además de la actora, otro llamado Jose Pablo...).

QUINTO.- La demandante informaba mediante whatsapp al empleador del número de noches/tardes realizadas mensualmente en orden a confeccionar nóminas.

En Enero22 el empresario redujo su cotización a la Seguridad Social al 50%.

La demandante llamó por teléfono al empresario solicitando explicaciones de reducción tras la que se encontró en su estado de ansiedad/nerviosismo por el que acudió a su MAP, quien emitió parte de baja por contingencia de enfermedad común el 17.01.2022. Ese mismo 17.01.2022 envió al empresario copia de ese parte de baja vía whatsapp (a las 11.53h) y a las 13.14 horas vía email ( DIRECCION000).

Al día siguiente (7.38 del 18.01.2022) la actora envió al empresario el siguiente mensaje vía whatsapp:

"Buenos días Benito

En lo sucesivo si deseas, por cualquier motivo, ponerte en contacto conmigo o quieres comunicarme algo... hazlo por escrito, tanto por whatsapp como por email.

Como espero que comprendas, tras las faltas de respeto demostradas ayer y dada mi situación de ansiedad, que me ha provocado la primera baja laboral después de 7 años de trabajo, no estoy en condiciones de volver a mantener una conversación de ese tipo.

Mi salud vale mucho más que un trabajo mal pagado".

Ese mismo día sobre las 15 horas el empresario la llamó por teléfono y mantuvieron conversación transcrita en doc. 1 de la parte actora, aquí por reproducido.

Tras la misma y a las 15.20 (también del 18.01.2022) le mandó el siguiente mensaje vía whatsapp:

"Buenos días Angustia

En primer lugar la falta de respeto la tuviste tú hacia mi persona y todo ella queda grabado o sea que por eso no te preocupes que lo acreditaremos donde lo tengamos que acreditar.

Mi salud y todo lo que me has provocado tú a mí también va a ser denunciado.

No puedo tolerar como un trabajador me falto al respeto de las maneras que me lo faltaste tú a mi o sea que por ahí no voy a pasar y reitero lo que te dije en la conversación que ha quedado grabada que desde ayer a las 9:10 h de la mañana te dije que estabas despedida por faltas de respeto muy graves hacia mi persona.

Ayer en la llamada que recibí a las 9.10 h de la mañana por tu parte lo único que me dijiste es que era un explotador, un hijo de puta, un asqueroso, que me fuera a tomar por culo, me deseaste la muerte y eso no lo voy a consentir bajo ningún concepto, esas faltas de respeto y amenazas por tu parte de una trabajadora hacia un empresario por NO ceder en el chantaje siempre a trabajar de noche, tú lo que querías es trabajar siempre de noche y cojo se te dijo que tenías que rotar por eso mismo lo pagaste conmigo y me dijiste de todo, todo ello viene derivado por las envidias con tu compañera. Insistió ayer ya se te comunicó que estabas despedida a las 9.10 en la llamada telefónica que me realizaste".

Seguidamente cursó su baja en SS con efectos del 16.01.2022, lo que la TGSS comunicó a la trabajadora mediante SMS del 19.01.2022.

SEXTO.- Con posterioridad al despido ha prestado servicios para las siguientes empresas:

Desde el 18.02.2022 para ARPA-AUTISMO RIOJA en virtud de contrato temporal (502) y a tiempo parcial del 73%.

Del 20.04.2022 al 1.05.2022 para CALLE ACTIVA S.L. en virtud de contrato temporal (510) y a tiempo parcial del 104%.

Del 9.06.2022 al 10.06.2022 para FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL.

Del 12.06.2022 al 13.06.2022 para FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL.

Del 16.06.2022 al 18.06.2022 para FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL.

Del 29.06.2022 al 29.06.2022 para FUNDACION DIAGRAMA INTERVENCION PSICOSOCIAL.

SÉPTIMO.- La actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores.

OCTAVO.- Con fecha 7.02.2022 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional que la actora había instado el 28.01.2022 con el resultado de SIN AVENENCIA.

FALLO.- Que estimando la demanda formulada por Dª Angustia contra la empresa RAMON LAZARO MARTÍNEZ, debo declarar y declaro la nulidad del despido producido con efectos del 16.01.2022, condenando a esta demandada a readmitir a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido con abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 2591 Euros diarios, sin perjuicio de ulterior liquidación, así como una indemnización adicional de 30.000 € más intereses."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la empresa RAMÓN LAZARO MARTÍNEZ, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia declarando la nulidad del despido de que fue objeto la Sra. Angustia, por lesivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de indemnidad, condenando a su empleador a readmitirla y al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta que tuviera lugar la readmisión, así como de una indemnización resarcitoria de los daños morales inherentes a la vulneración del derecho fundamental de 30.000 €.

Discrepando del pronunciamiento de la anterior resolución, la empresa demandada recurre en suplicación, formalizando dos motivos destinados al examen del derecho aplicado, en los que, por la vía del apartado c del Art. 193.c LRJS, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por inaplicación, de los Arts. 54 y 55 ET, y de la doctrina judicial que cita al desarrollar el motivo.

- Conculcación de los Arts. 179, 182 y 183 LRJS, en conexión con el Art. 55.7 ET, y con los Arts. 7.8, 39 y 40 LISOS, y de la doctrina judicial que relaciona en el escrito de formalización.

La trabajadora, a través de su dirección letrada, se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia ha considerado que el despido de la trabajadora con efectos al 16/01/22 ha violentado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, razonando al efecto que " trae causa el despido de la actora de reclamación por su parte de reducción de cotización aplicada por la demandada que pasó a ser del 50% cuando la pactada en contrato era del 70%; reclamación efectuada en llamada telefónica que la actora efectuó a las 9 horas del 17.01.2022...

...resulta igualmente patente que el empresario tenía conocimiento de la baja de la actora antes de cursar su baja en seguridad social que, valiéndose del plazo para formalizar las altas/bajas en la seguridad social, pretendía hacer inefctiva...

La causalidad de la decisión del empresario y vulneración de la garantía de indemnidad de la actora, está así más que acreditada, sin que de contrario se haya aportado prueba alguna que desmienta tal circunstancia; antes bien, y a tenor del mentado whatsapp del 18.0.2022, alude a haber comunicado por esa vía un despido que ya habría comunicado verbalmente en llamada del 17.01.2022 (contradiciéndose con sus propias manifestaciones en llamada telefónica del 18.01.2022) por unas faltas de respeto a su persona que ni siquiera ha intentado acreditar; comunicaciones (verbal del 17.01.2022 y por whatsapp el 18.01.2022) contrarias en todo caso a las formalidades exigidas al efecto...; despido hecho efectivo mediante baja en SS que se hizo con efectos retroactivos a fecha anterior a la primera de esas conversaciones e IT de la trabajadora.

La reclamación de la actora estaba además plenamente justificada en tanto es de cuenta del empresario que la prestación de servicios por el trabajador alcance al tanto de jornada pactado, y, de no ser así, ello no puede jugar en detrimento de su retribución ( art. 30 ET ) y de no poder hacerlo así, adoptar las medidas necesarias (entre otras, y si lo considerara necesario, minorar su jornada siguiendo los trámites preceptivos - art.12 y 41 ET )

En el primer motivo de censura, la recurrente objeta a la decisión del Juzgado que el despido se adoptó por razones disciplinarias como consecuencia de las ofensas verbales de la trabajadora, acreditadas mediante la declaración del demandado que tiene el mismo derecho a ser creído que la demandante, corroborando dicha realidad que esta última no contestase al mensaje en que se le atribuían tales descalificaciones a su empresario, sin que exista prueba alguna, ni siquiera indiciaria, de que la medida extintiva fuera una represalia por la reducción de cotización, que ni siquiera se prueba llegase a producirse, ni conste la realización de cualquier reclamación judicial, que es lo que protege la garantía de indemnidad, y tampoco lo razonado respecto a la baja médica afecte o limite de cualquier forma los derechos fundamentales de la trabajadora, evidenciando la demanda origen del procedimiento que en ningún momento se ha impedido a la actora reclamar sus derechos.

A) 1.- Cuando se invoca la lesión de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, desde la STC 38/81, copiosa y unánime doctrina constitucional, de la que son muestra, entre otras muchas, sus sentencias 31/14, 140/14, 183/15 y 203/05, ha establecido los siguientes criterios respecto a las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba, que tienen reflejo legal en los Arts. 96.1 y 181.2 LRJS:

a) Partiendo de la especial dificultad de probar la lesión de derechos fundamentales que normalmente se materializa en conductas enmascaradas y ocultas bajo una apariencia de legitimidad, y de la situación de especial privilegio de los derechos fundamentales y libertades públicas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, para garantizar su adecuada protección, se establece una modulación o flexibilización de la carga de la prueba que normalmente recae sobre el demandante, exigiéndosele solo la aportación de indicios de que se ha producido una lesión del derecho fundamental, y una agravación de la que pesa sobre el demandado, al que, una vez cumplido el anterior presupuesto, corresponde la aportación de una justificación objetiva y razonable suficientemente probada de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

b) Así, corresponde al trabajador aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, estando dirigido dicho principio de prueba a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél.

Indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión, admitiéndose diversos grados de intensidad en tal prueba indiciaria, de modo que al efecto tienen aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la agresión del derecho fundamental, como aquellos otros que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar más fácilmente neutralizables, sean de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de que la vulneración se ha producido.

Pero, en cualquier caso, deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado.

Cuando la sospecha o apariencia de la violación del derecho fundamental se pretende hacer descansar en una inferencia derivada de la relación entre diversos hechos, será exigible una conexión lógica entre todos ellos que encuentre fundamento en algún nexo causal.

c) Sólo una vez que resulte cumplido ese primer e inexcusable deber por parte del demandante, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada.

Se trata de una auténtica carga probatoria que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales, exigiéndose, en definitiva, que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, neutralizando los indicios de que aquélla ocultaba la lesión de un derecho fundamental del trabajador.

Como consecuencia de ello, la ausencia de prueba trasciende el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador.

2.- La anterior doctrina constitucional ha sido recogida por la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del TS en innumerables sentencias (entre las más recientes 26/04/18, Rec. 2340/16; 20/07/18, Rec. 2798/16; 26/09/18, Rec. 158/16; 2/10/18, Rec. 183/17), y por esta Sala en SS de 3/05/18, Rec. 117/18; 31/05/18, Rec. 140/18; 7/06/18, Rec. 142/18, entre otras muchas.

B) La doctrina constitucional relativa a la garantía de indemnidad derivada del Art. 24 CE recogida por la doctrina constitucional (entre las más recientes SS 6 y 10/11), de la que se ha hecho eco la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 19/02/14 (Rec. 687/13), 21/01/14 (Rec. 941/13), 11/11/13 (Rec. 3285/12), 5/07/13 (Rec. 1683 y 1374/12), 16/05/13 (Rec. 995/12), 12/04/13 (Rec. 2327/12), 6 y 4/03/13 (Recs. 616 y 928/12) y 29/01/13 (Rec. 349/12), ha puesto de relieve que la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario.

Por tal razón, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que en el campo de las relaciones laborales, se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, 54/1995, 197/1998, 140/1999, 183/15), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, 54/1995, 101/2000, y 196/2000), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores.

La garantía de indemnidad despliega su protección no sólo frente al ejercicio por el trabajador del derecho a la acción judicial individual con independencia del orden jurisdiccional y el tipo de tutela solicitada jurisdiccionalmente, sino que también es operativa en el caso de presentación de demandas de conflicto colectivo por un ente sindical ( SSTC 16, 44 y 65/2006), extendiéndose asimismo la garantía a la ejecución de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial ( SSTC 55 y 87/04) incluso en los casos de denuncias presentadas ante la autoridad administrativa, concretamente ante la Inspección de Trabajo ( SSTC 144/05, 16/06, 44/06 y 65/06) y también en los de reclamaciones extrajudiciales ante la propia empresa ( STC 55/04)

C) Previamente a resolver el motivo, debemos rechazar el óbice a su admisibilidad alegado por la recurrida en el escrito de impugnación, ya que, con independencia de que, efectivamente, al desarrollarlo, se peca de nula concreción respecto a los específicos apartados de los dos preceptos legales que se reputan como infringidos, esa simple deficiencia formal, no impide su viabilidad, cuando, como en el caso sucede, se explican de manera clara los argumentos empleados para refutar el razonamiento judicial que se combate, proporcionando a la Sala y a la contraparte un cabal conocimiento de sus motivos de oposición a la decisión recurrida, en aplicación del principio pro actione y la proyección antiformalista de la tutela judicial proclamada por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 18/93, 37/95, 135/98, 163/99) y ordinaria ( SSTS 23/06/22, Rec. 216/21; 19/05/22, Recs. 320/21 y 8/22; 16/03/22, Rec. 309/21)

D) Dicho lo anterior, el discurso impugnatorio de la recurrente, que realmente encierra una crítica a la valoración judicial de la prueba, y se asienta en una interpretación distorsionada de la razón de decidir del pronunciamiento que, en cuanto a este punto, adopta la resolución recurrida, no puede alcanzar éxito, por las siguientes razones:

1) Lo que expresa el relato judicial es que formalmente el despido de la demandante fue verbal en conversación telefónica mantenida el día 18 de enero imputándole horas más tarde ese mismo día mediante mensaje de whatsapp ofensas y faltas de respeto y consideración al empresario, sin que la invocación de dicha causa disciplinaria sea contradictoria con conclusión judicial de que bajo ese ropaje formal lo que subyacía era una decisión extintiva originada por la reclamación de la trabajadora respecto a la reducción de su cotización a la seguridad social al 50%.

2.- Ello es así porque la trabajadora ha acreditado cumplidamente que tras aquella reclamación verbal de manera inmediata se le comunicó su cese, lo que constituye claro elemento indiciario de su vinculación causal y temporal con aquella reclamación, sin que ese panorama indiciario haya sido desvirtuado por el empresario recurrente que, no solo no acreditó los insultos y faltas de respeto hacia su persona recriminados como causa extintiva, sino que tampoco probó ninguna otra circunstancia que hubiera podido justificar objetivamente la rescisión contractual unilateral, eliminando cualquier sospecha de su relación con dicha reclamación.

3.- Si la recurrente entiende que se ha producido un error valorativo por no haber tenido probadas las ofensas verbales que menciona, el cauce procesal adecuado para combatir esa equivocación fáctica hubiera sido el planteamiento de un motivo de revisión fáctica, cosa que no ha efectuado.

4.- Para que la garantía de indemnidad despliegue su protección no es necesario que la decisión empresarial, en el caso, despido, sea reactiva al ejercicio de una acción judicial, pues la misma también opera y entra en juego frente a las simples reclamaciones ante la propia empresa ( STC 55/04), aunque las mismas no se articulen por escrito e investidas de formalismos ( STJUE 20/06/19, Asunto C- 404/18; STS 15/11/22, Rec. 2645/21), extendiéndose incluso a las medidas reactivas a la negativa del trabajador a renunciar a sus derechos ( STS 10/02/15, Rec. 221/13).

5.- Que la demandante haya impugnado judicialmente el despido no impide que el mismo lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues, la citada vulneración se ha producido precisamente por ser la medida extintiva una represalia por haber reclamado la reducción de la cotización a la seguridad social al 50%; irregular actuación patronal que, contrariamente a lo que se dice en el escrito de formalización, se tiene por plenamente probada en el segundo párrafo del ordinal quinto.

6.- La sentencia de instancia en absoluto vincula el quebranto de la garantía de indemnidad a que en el momento del despido la demandante estuviera de baja, sino, como ya hemos dicho, a su queja por la reducción de la cotización, que no pudo judicializarse porque dio lugar al inminente despido de la trabajadora que, en ese momento se encontraba de baja médica; situación de incapacidad temporal, que también el recurrente trató de neutralizar con el despido, como queda patente cuando le dice " te doy de baja el 16 de enero y tu baja laboral o lo que tengas que hacer no tiene ningún efecto"

D) En consonancia con lo expuesto, el primer motivo de impugnación debe ser desestimado.

TERCERO.- El Juzgado ha fijado la indemnización por daños morales inherentes a la lesión del derecho fundamental en la cantidad de 30.000 €, tomando como criterio orientativo la sanción prevista para la infracción muy grave tipificada en el Art. 8.2 LISOS, en el margen superior de la horquilla prevista para el grado mínimo, " atendiendo a voluntariedad que trasciende la conducta empresarial habida en orden a desactivar la reclamación de la actora y valiéndose de sus premisas como empresario"

En el segundo motivo destinado al examen del derecho aplicado, la recurrente defiende la improcedencia del reconocimiento de la indemnización, o, subsidiariamente su rebaja, con la siguiente batería de alegatos en cascada:

- Siendo el despido procedente o improcedente, no cabe el reconocimiento de indemnización alguna.

- No se han acreditado los daños morales.

- La baja médica, por enfermedad común, no tiene relación causal con la medida extintiva o con circunstancias relacionadas con el trabajo.

- Aunque sea admisible acudir a la LISOS como criterio orientativo, ello no es obligado, pudiendo cuantificarse en función de los perjuicios realmente ocasionados.

- La antigüedad de la trabajadora es muy escasa al haberse integrado en la plantilla en enero 2022

- No ha habido persistencia temporal en la conducta lesiva que se ha limitado a un incidente ocasional.

- Tampoco se han producido actuaciones similares con otros trabajadores

- La pérdida del empleo derivada del cese ha tenido una duración muy corta, al igual que la baja que fue de un mes, habiendo encontrado un nuevo trabajo el 18/02/22.

- No ha existido perjuicio salarial porque la demandante va a cobrar los salarios de tramitación y los generados en su nueva ocupación.

- El recurrente es una persona física con problemas de tesorería como lo revela el que haya tenido que acudir a la financiación externa para garantizar el importe de la condena a efectos de recurrir.

- Se ofreció a la trabajadora la reincorporación en el acto de conciliación, declinando dicha oferta.

- La indemnización establecida judicialmente resulta desproporcionada, resultando más idónea su cuantificación en 6.000 €.

- Aunque se aplicase el baremo de la LISOS, estaríamos ante una infracción grave del Art. 7.6, o del 7.10, ya que la queja de la demandante proviene de una eventual modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, o, de haberle impuesto unas inferiores a las que tenía derecho, sin que la medida patronal en liza tenga relación con el otorgamiento de trato desfavorable como reacción a una reclamación a la empresa, de ahí que la indemnización máxima a establecer sería de 1.501 €, y, de mantenerse la calificación de la infracción, de 12.001 €

A) Tal y como ha señalado la jurisprudencia ( STS 17/05/05, RJ 6446) la sentencia que pone fin al proceso de tutela de derechos fundamentales será normalmente, si se reconoce la lesión del derecho fundamental, una sentencia declarativa y de condena, en la que, se lleva a cabo al mismo tiempo una tutela inhibitoria respecto del acto lesivo de la libertad sindical, una tutela restitutoria o de reposición del derecho vulnerado, y en su caso una tutela resarcitoria de los daños producidos al trabajador o trabajadores afectados".

B) En relación a la tutela restitutoria de los daños morales, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha sentado las siguientes reglas:

1.- Dado lo dificultoso, por su propia naturaleza, de su determinación y prueba, la LRJS ha flexibilizado la interpretación que de tales extremos se venía efectuando por la jurisprudencia ordinaria, al disponer en el Art. 182.1.d que " La sentencia declarará haber lugar o no al amparo judicial solicitado y, en caso de estimación de la demanda, según las pretensiones concretamente ejercitadas: ... d) Dispondrá el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho y la reposición de la situación al momento anterior a producirse la lesión del derecho fundamental, así como la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera en los términos señalados en el artículo 183

2.- Por otra parte, el Art. 179.3 LRJS preceptúa que: " La demanda ... deberá expresar con claridad los hechos constitutivos de la vulneración, el derecho o libertad infringidos y la cuantía de la indemnización pretendida, en su caso, con la adecuada especificación de los diversos daños y perjuicios, a los efectos de lo dispuesto en los artículos 182 y 183, y que, salvo en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada, deberá establecer las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada, incluyendo la gravedad, duración y consecuencias del daño , o las bases de cálculo de los perjuicios estimados para el trabajador " ( art. 179.3 LRJS ),

3.- Con la nueva regulación los daños morales van de suyo o resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y cuando resulte difícil su estimación detallada deberán flexibilizarse, en lo necesario, las exigencias normales para la determinación de la indemnización ( STS 17/12/13, Rec. 109/12; 30/04/14, Rec. 213/13; 19/12/17, Rec. 624/16), sobre cuya cuantía debe pronunciarse el juez determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño " ( art. 183.2 LRJS )

4.- La cuantificación de los daños corresponde al Juez de Instancia siendo solo revisable en los casos en que resulte manifiestamente arbitraria, irrazonable o desproporcionada ( SSTS de 5/2/2013, Rec. 89/2012; 17/06/14, Rec. 157/13), habiéndose considerado idónea la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas tanto por la Jurisprudencia ordinaria ( SSTS 15/2/2012, Rec. 67/2011; 8/07/14, Rec. 282/13; 29/11/17, Rec. 7/17) como por la constitucional ( STC 247/06)

C) El fracaso del anterior motivo de impugnación hace decaer el razonamiento esgrimido para sustentar la improcedencia del reconocimiento de indemnización alguna, pues la vulneración del derecho fundamental lleva aparejada la activación automática de la tutela resarcitoria de los daños morales inherentes a la citada vulneración constitucional, cuyo alcance nuestro ordenamiento jurídico exime de acreditar, ante la dificultad probatoria de su determinación.

D) En cualquier caso, debemos advertir que, no solo no consta en el relato judicial el ofrecimiento de readmisión efectuado en conciliación a que se alude, sino que su hipotético rechazo por la trabajadora es simple muestra del derecho que le asiste en tal sentido a oponerse a una retractación empresarial carente de apoyo legal.

E) Al margen de que lo que estamos evaluando es el importe de la indemnización por daños morales y no materiales, tampoco podemos compartir las razones que se invocan para justificar la ausencia de perjuicio económico, ya que, durante la situación de incapacidad temporal no se perciben salarios de tramitación ( STS 15/09/10, Rec. 4565/09), y el importe de dicha prestación, producida la extinción, es el correspondiente a la prestación de desempleo que va siendo consumida durante su transcurso ( Art. 283.1 LGSS),4364); también las percepciones salariales obtenidas en el nuevo empleo posterior al despido deben deducirse del importe de los salarios de tramitación devengados después de su fecha de efectos. ( STS 5/05/05, RJ 4364)

F) Siendo cierto que el recurso judicial como pauta orientativa a la LISOS no es preceptivo, pudiendo haber optado la Magistrada autora de la sentencia recurrida por haber seguido otro criterio, no lo es menos, que su decisión resulta jurídicamente inobjetable y está avalada por la jurisprudencia ordinaria y la constitucional, sin que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la Sala esté facultada para cambiar esa decisión, al estar limitadas sus posibilidades de revisión de lo decidido en la instancia, a la constatación de si la indemnización reconocida es o no a todas luces desproporcionada.

G) La vulneración de derechos fundamentales apreciada judicialmente es predicable del despido enjuiciado y no de la calificación judicial que merezca la conducta patronal que auspició la reclamación de la trabajadora determinante de la extinción unilateral de la relación laboral por su empleador, de modo que, al ser esa medida extintiva reactiva a la reivindicación de sus derechos laborales, es correcta la subsunción de la actuación empresarial en el tipo infractor del Art. 8.2 LISOS.

H) No obstante lo anterior la Sala disiente de la cuantificación judicial de la indemnización, considerándola desmesurada para el cumplimiento de su finalidad disuasoria y resarcitoria, habida cuenta de que la voluntariedad de la conducta empresarial en orden a desactivar la reclamación de la actora, es precisamente el factor determinante de la concurrencia del tipo infractor, de manera que, teniendo en cuenta el salario anual de la demandante (9.456'96 €), su antigüedad (aproximadamente tres años y medio, pues su integración en la plantilla del recurrente se produjo por subrogación), y la situación de baja médica en que se encontraba al tiempo del despido, la cantidad de 15.000 € (tramo medio del grado mínimo), se nos ofrece como suficiente y adecuada para la reparación del daño moral ocasionado por la lesión de la garantía de indemnidad.

I) Por las razones expuestas, este motivo de impugnación debe prosperar, revocando parcialmente la resolución recurrida.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), no procede condena en costas, toda vez que la estimación, total o parcial, del recurso de suplicación implica que no haya parte vencida en el mismo, a efectos de imponer el pago de las costas generadas en el mismo a alguno de los litigantes ( SSTS 14/02/07, RJ 2177; 29/01/09, RJ1051)

QUINTO.- Conforme al Art. 203 LRJS (L 36/11) se acuerda la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, y de la consignación en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas, una vez firme esta resolución.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

1º) Se estima el recurso de suplicación interpuesto por Benito contra la sentencia nº 169/22, de fecha 26 de agosto de 2022.

2º) Se revoca dicha resolución en cuanto al particular relativo al importe de la indemnización objeto de condena, fijando su importe en 15.000 €, confirmando el resto de sus pronunciamientos.

3º) Se acuerda la devolución al recurrente del depósito constituido para recurrir, y de la consignación en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0009-2023, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0009-2023.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Magistrada-Ponente, Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE MUÑOZ HURTADO, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.