Sentencia Social 151/2023 Tribunal Superior de Justicia de La Rioja . Sala de lo Social, Rec. 121/2023 de 04 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 dictó sentencia desestimatoria de la demanda interpuesta por D. Jose Miguel, impugnando el despido disciplinario de que fue objeto con efectos al 24/03/22, por la comisión de una infracción laboral muy grave de transgresión de la buena fé contractual, por la que la medida extintiva se calificó de procedente.

En disconformidad, el trabajador, a través de su dirección letrada, formaliza recurso de suplicación, estructurado en un motivo de revisión fáctica, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS, con objeto de modificar el ordinal sexto, y, otro destinado al examen del derecho aplicado, en el que, por la vía del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, acusa las siguientes infracciones normativas:

- Contravención, por inaplicación, del Art. 60 ET.

- Conculcación, por indebida aplicación, del Art. 54.2.d ET.

La empresa demandada se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL, la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08, 218/06, 230/00), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04, RJ 2004\3694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09)

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08, RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10)

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) 1.- La modificación del hecho probado sexto interesada tiene por objeto, por un lado, suprimir del párrafo tercero la frase final " fuera de las promociones habilitadas", y, por otro, la sustitución del inicio del párrafo cuarto cuando dice " Esas promociones se realizan con...", por el siguiente texto " Es política empresarial la realización de promociones con..."

2.- Las variaciones instadas, apelando a la ausencia de soporte probatorio del dato que se quiere eliminar, van a ser desestimadas, por las siguientes razones:

- Siendo cierto que el derecho a la tutela judicial efectiva pueda resultar vulnerado cuando el pronunciamiento de la sentencia de instancia se asienta en unos elementos de hecho que carecen de soporte en una mínima actividad probatoria sobre los mismos ( STC 37/85), no lo es menos que la convicción relativa a que los productos adquiridos por el demandante con descuento no se correspondían con los de las promociones habilitadas, no está ayuna de sustento probatorio, pues, como se explica ampliamente en el quinto fundamento de derecho, esa conclusión fáctica se ha obtenido de las facturas aportadas por la empresa, la testifical de las dos testigos subordinadas jerárquicas del demandante, y el interrogatorio del testigo propuesto por el actor; medio de prueba personal este último cuya valoración judicial no es fiscalizable en suplicación.

- El cambio del comienzo del último párrafo dándole una redacción alternativa a la original pero sin alterar en absoluto su significación gramatical, resulta absolutamente intrascendente para alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida.

TERCERO.- La instancia ha descartado que la infracción muy grave determinante del despido del trabajador estuviera prescrita, razonando al efecto, en el cuarto fundamento de derecho: "... debe estarse cuando menos al 24.01.2022 (día laborable siguiente en que pudo conocerse el informe de ventas cuyo margen comercial anómalo provocó el inicio de la investigación, considerando correspondía a un viernes y, precisando de un complicado análisis, incluso podría diferirse a una fecha posterior y siquiera a lunes 24 de enero), como fecha desde la cual computar el plazo ...de 60 días (naturales), dentro del cual podría la empresa aplicar la empresa la sanción impuesta...y, en atención a la continuidad de su conducta aplicar el régimen de prescripción corta/larga..."

En el primer submotivo de censura se reprocha a la resolución recurrida la indebida aplicación del Art. 60.2 ET, basándose en que cualquier hecho cometido por el trabajador antes del 23/01/22 estaría prescrito, al no resultar aplicable el plazo de 6 meses, pues diariamente recibía la empresa los informes de ventas realizados a los clientes, y en el momento en que se recibió la factura de adquisición de un jamón a un precio inferior al marcado de venta ordinario el 21/01/22, así como las correspondientes a las otras 8 operaciones de idéntica naturaleza efectuadas los días 19/01/22, 7/01/22, 3/12/21, 9/11/21, 16/10/21 11710/21, 14/10/21 y 3/09/21, el director nacional de ventas, que es la persona que tiene facultades para sancionar tuvo pleno y cabal conocimiento de los hechos, por lo que, a su juicio, la única conducta no prescrita sería la correspondiente al día 25/01/22 en que adquirió un rollo de papel de aluminio a un precio inferior al vendido a un cliente tanto el día anterior como el posterior.

A) En relación al cómputo del plazo de prescripción de las faltas laborales a que se refiere el Art. 60.2 ET , el TS en sentencia de 15/07/03 (RJ 2004\5410) con criterio que se reitera en la más reciente de 23/05/13 (RJ 4519), ha establecido que el indicado precepto contiene una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los sesenta días, conocida como « prescripción corta» comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o « prescripción larga» comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma.

Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa.

En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que «responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción», dada la unidad de propósito que las mueve, el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última «pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción», bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario.

En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual «el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida», más en concreto «desde que cesó la ocultación, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

B) También ha establecido la jurisprudencia ( SSTS 13/10/21, Rec. 4141/18; 14/12/21, Rec. 1869/19) las siguientes reglas en la materia

a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas.

e).- Que el trabajador, bien durante la investigación de los hechos, bien durante el expediente contradictorio, efectúe un reconocimiento de los hechos investigados o imputados no implica, necesariamente, que ya exista un conocimiento empresarial efectivo, real y cierto, dado que, especialmente si aquel reconocimiento se realiza durante la investigación, no determina que el órgano con capacidad de sancionar tenga un conocimiento real y cierto.

C) En el plano fáctico, lo que ponen de manifiesto los inalterados hechos probados de la resolución recurrida, es que el demandante, jefe del supermercado para mayoristas de la empresa en Logroño, superior jerárquico de toda la plantilla y subordinado del coordinador de zona, que incumplía el protocolo de identificar al vendedor mediante su código personal, los días 4, 11, 16 y 27/10/21, 9/11/21, 19, 21 y 25/01/22 adquirió para sí productos a un precio inferior al marcado como de venta ordinaria, y, tras recibir el director general de la línea de cash el informe diario de ventas del 21 de enero, detectó un margen de venta anómalo, comprobando que ese día el demandante se había facturado un jamón ibérico de bellota a un precio inferior al tasado, a raíz de lo cual, se realizaron las pertinentes averiguaciones mediante el examen del histórico de ventas del actor y los datos de ventas del programa de gestión, concluyendo que D. Jose Miguel había realizado los hechos imputados en la carta de despido notificada el 24 de marzo de 2022 con efectos desde la misma fecha.

D) Estamos pues en presencia de una serie de conductas continuadas, todas ellas guiadas por una unidad de propósito y finalidad, y llevadas a cabo intentando eludir los mecanismos de control empresarial, no solo prevaliéndose de la posición jerárquica y el puesto de responsabilidad que el trabajador ocupa en la empresa, sino que además, como se indica en el quinto fundamento de derecho, el incumplimiento del protocolo empresarial de identificar al vendedor con su código personal contribuyó al ocultamiento de su conducta.

El carácter continuado del proceder del trabajador impide que cada uno de los comportamientos en que se materializa el tipo infractor pueda valorarse individual y aisladamente, sino que han de ser ponderados de manera conjunta.

Por otro lado, tal y como ha señalado la jurisprudencia, que cada una de esas actuaciones realizadas en las condiciones que acabamos de exponer queden reflejadas en el informe diario de ventas a clientes remitida al director general de la línea, en absoluto es indicativo de que la empresa hubiera tenido conocimiento de las faltas cometidas.

E) Por tanto, encontrándonos ante una conducta continuada y clandestina que para el conocimiento real de su alcance y dimensión ha requerido de la realización de las correspondientes indagaciones, el dies a quo del cómputo del plazo de prescripción de la falta cometida debería situarse en la fecha en que concluyeron tales averiguaciones, o, en su defecto el 25/01/22 que es cuando tuvo lugar la última actuación que ha motivado el ejercicio de las facultades disciplinarias, sin que desde cualquiera de tales fechas hasta el 24/03/22 hayan transcurrido los plazos de prescripción corta y larga del Art. 60.2 ET.

F) En coherencia con lo expuesto este submotivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- La resolución recurrida ha convalidado el despido enjuiciado razonando al efecto que, los hechos imputados en la comunicación extintiva, que han resultado plenamente acreditados, constituyen una infracción laboral muy grave sancionable con la extinción contractual, toda vez que, el demandante, para la obtención de un beneficio personal, se ha prevalido de que no estaba sometido a control externo por su condición de encargado, imponiendo además a los empleados a su cargo el incumplimiento de los protocolos internos que hubieran impedido su actuación.

La recurrente refuta dicha calificación argumentando que no se ha probado mediante prueba plena que el descuento aplicado en sus compras, en muchas ocasiones irrisorio, haya sido indebido por no tener taras los productos adquiridos, siendo lo único demostrado que él, con una intachable trayectoria profesional durante 27 años es el único responsable de decidir si reduce el precio de venta tasado por la compañía y en qué porcentaje, cuando los mismos tienen algún defecto, siendo eso y no otra cosa lo que ha efectuado.

A) En cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET , la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/10, Rec. 2.643/09 ):

1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe.

3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados.

4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas.

6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la "gravedad " con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado.

7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo "articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un " incumplimiento grave y culpable del trabajador" por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento.

Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/203) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.

B) Inalterado el histórico, el discurso impugnatorio de la recurrente no puede merecer favorable acogida pues el mismo se construye sobre unas premisas fácticas ajenas a las que ofrece la versión judicial de los hechos, incurriendo en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión» ( SSTS 12/07/17, Rec. 278/16; Rec. 244/16; 5/07/17, 12/05/17, Rec. 210/15; 23/11/16, Rec. 94/16; 16/12/16, Rec. 65/16).

C) En efecto, no obstante estar el demandante, como jefe del supermercado, autorizado para determinar los productos que, por presentar taras o tener fecha cercana de caducidad eran objeto de promoción, y el porcentaje de descuento aplicable, el recto ejercicio de dicha función requería el etiquetado de dichos productos con el nuevo precio y su colocación en una zona específica para su visibilidad por el cliente.

D) Por lo que el actor ha sido despedido no ha sido por haber ejecutado correctamente sus cometidos, sino precisamente por todo lo contrario, por adquirir en reiteradas ocasiones para sí y sus familiares productos, no habilitados previamente como de promoción con su correspondiente etiquetado y ubicación en el espacio destinado al efecto, que es para lo que estaba facultado, por un precio inferior al de venta tasado, valiéndose para ello, [que le ha propiciado un beneficio económico con el correlativo perjuicio empresarial], de que no estaba sometido a control por su superior jerárquico, y de la imposición a los empleados de la plantilla bajo su responsabilidad de la infracción del protocolo de actuación en la empresa.

E) La conducta descrita, como correctamente concluye la resolución recurrida es subsumible en el tipo de la infracción muy grave del Art. 54.2.d ET, siendo irrelevante al efecto el mayor o menor lucro personal obtenido ( STS 17/10/23, Rec. 5073/22), pues de manera consciente, deliberada y recurriendo a un modo de actuar claramente dirigido a enmascarar su irregular conducta, de forma continuada y en múltiples ocasiones ha obtenido un beneficio económico en detrimento del margen comercial que debía percibir la empresa por las ventas a las que aplicó una bonificación indebida.

F) La entidad de la falta cometida, en atención a las circunstancias concurrentes, lejos de poder atenuarse, se cualifica, dado que el demandante tiene funciones de jefatura y responsabilidad, lo que hace que su abusivo comportamiento, aunque el importe de lo defraudado no sea elevado, haya hecho quebrar de manera automática la confianza depositada por su empleadora, que su dilatada antigüedad lógicamente es factor que ha contribuido a incrementar.

G) No se ha producido la infracción jurídica denunciada, por lo que, también este segundo submotivo de impugnación decae.

QUINTO.- La sentencia de instancia ha considerado que la conducta sancionada no ha sido tolerada por la empresa puesto que el control de la actividad cotidiana no permitía evidenciar su comisión, sino que precisaba un análisis de datos de venta según parámetros ajenos a los de la evolución de la mercantil propiamente dicha, concretamente, la comparación con otras ventas de los mismos productos y a otros clientes en las mismas fechas.

La recurrente apela a la aplicación de la figura de la tolerancia empresarial que degradarían la culpabilidad y la gravedad, ya que durante años la empresa ha admitido pacíficamente la conducta del trabajador.

A) Tal y como ha establecido la jurisprudencia ( STS 21/12/21, Rec. 1090/19), si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho.

B) La argumentación absolutamente genérica que se esgrime, no combate la razón de decidir de la sentencia de instancia, para desechar que los hechos por los que el trabajador ha sido despedido hayan sido tolerados por la empresa, lo que por sí solo sería suficiente para el fracaso de esta impugnación, que incumple manifiestamente la exigencia de fundamentar adecuadamente la infracción jurídica denunciada que impone el Art. 196.2 LRJS ( SSTS 3/11/20, Rec. 42/19; 21/04/17, Rec. 258/16)

C) En cualquier caso, coincidiendo con el criterio de la Magistrada de instancia, ninguna actitud permisiva de la empresa puede apreciarse, cuando, para la cabal constatación de la conducta del trabajador, que aprovechando su cargo de responsabilidad y recurriendo a mecanismos que dificultaban su detección, ha resultado preciso realizar una previa actividad de investigación.

SEXTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SÉPTIMO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.