Sentencia Social Nº 6008/2011, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1498/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43123 - 44 - 4 - 2009 - 0017242

mi

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 27 de septiembre de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6008/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Herminio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Reus de fecha 23 de octubre de 2009 dictada en el procedimiento Demandas nº 513/2009 y siendo recurridos B.S.A. TIBERIA,S.L., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENEAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de junio de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de octubre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Herminio , en reclamación de incapacidad contra el INSS, la TGSS, MUTUA MTUTAL CYCLPOS y la empresa B.S.A. TIBERIA, S.L.., DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los expresados demandados de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El actor D. Herminio , nacido el 13.1.1973 y provisto de DNI nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 .

SEGUNDO. Su profesión habitual es la de oficial 3ª de montaje de estructuras.

TERCERO.- En fecha 18.2.2008 el actor sufrió un accidente de trabajo. En dicha fecha el actor prestaba sus servicios por cuenta de la empresa BSA TIBERIA, S.L. la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua MUTUAL CYCLOPS.

CUARTO.- Iniciado expediente administrativo de incapacidad permanente, el trabajador fue reconocido por el ICAM que emitió dictamen médico en fecha 12.2.2009, que da lugar a ulterior propuesta de la CEI de fecha 2.4.2009 en la que se propuso la declaración del trabajador como afecto de lesiones permanentes no invalidantes, haciendo constar el siguiente cuadro residual: "Fx. escafoideo carpiano derecho consolidada con funcionalismo conservado. Cervicalgia SD. Vertiginoso sin limitaciones funcionales invalidantes. Amputación parcial del ángulo superior del pabellón auricular derecho. Hipoacusia Leve (3-4%)". Mediante resolución de 15.4.2009 el INSS aprobó la prestación de lesiones permanentes no invalidantes por importe de 1460 euros haciendo responsable del pago de la misma a la Mutua MUTUAL CYCLOPS.

QUINTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución de fecha 12.6.2009.

SEXTO.- El actor está afecto de las siguientes secuelas: "Fx. escafoideo carpiano derecho consolidada con funcionalismo conservado. Cervicalgia SD. Vertiginoso sin limitaciones funcionales invalidantes. Amputación parcial del ángulo superior del pabellón auricular derecho. Hipoacusia Leve (3-4%)"."

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de la prestación por incapacidad permanente total es de 1180 euros y fecha de efectos de 12.2.2009, y la de la parcial es de 1362 euros."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó MUTUA MIDAT CYCLOPS, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO .-Contra la sentencia de instancia que, desestimando la pretensión ejercitada de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha sido impugnado por la Mutua demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se declare incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo y con carácter subsidiario la incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo.

Al amparo del art. 191 b de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la revisión del hecho probado sexto de conformidad con la documental que consta en los folios 105 a 128, 26, proponiendo la siguiente redacción: El actor está afecto de las siguientes secuelas:"Fx. Escafoideo carpiano derecho consolidada con funcionalismo conservado, con persistencia de molestias de tipo mecánico en la muñeca derecha . Contusión residual con lesión gliótica-necrótica cortical en la región temporal izquierda. Cervicalgia, por causa de protusiones discales C5-C6 y C6-C7. SD . Postraumático craneal. SI ). Vertiginoso. Amputación parcial del ángulo superior del pabellón auricular derecho. Hipoacusia leve (3-5%) y acúfenos en oído derecho".

El motivo de revisión del hecho probado sexto en la forma propuesta no puede ser estimado y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 ( RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 ( RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv ( RCL 200034 , 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ ( RCL 19851578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE ( RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO .- La censura jurídica principal del recurso al amparo del apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , alega la infracción del art 137.1.b y párrafo cuarto del RD 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social vigente en virtud del art. 8.2 de la Ley 24/1997 .

Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas.

TERCERO .-Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal sexto consistentes en "fx. escafoideo carpiano derecho consolidada con funcionalismo conservado. Cervicalgia SD. Vertiginoso sin limitaciones funcionales invalidantes. Amputación parcial del ángulo superior del pabellón auricular derecho. Hipoacusia Leve (3-4%)".

Que configuran un cuadro que no impiden al trabajador el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de oficial 3º de montaje de estructuras.

CUARTO .-De conformidad con las precedentes consideraciones no hay infracción del precepto denunciado y por ello procede la desestimación de la pretensión principal de incapacidad permanente en grado de total derivada de accidente de trabajo.

QUINTO .-En relación a la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, en el que al amparo del art 191 c de la Ley de Procedimiento Laboral alega como motivo de censura jurídica la infracción del art 137.3 del RD 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991 .Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 ( RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 ( RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [ SS. 9-10-1975 ( RTCT 19754229 ), 18-5-1977 ( RTCT 19772820 ), 26-1-1978 ( RTCT 1978435 ) y 20-5-1980 ( RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

SEXTO .-Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, y que se han expuesto en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia que se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

Teniendo en cuenta que procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

SÉPTIMO .-Consecuentemente forzoso es concluir que el actor no se encuentra en la situación que el precepto enunciado describe del 33% de grado de disminución para su profesión habitual de oficial 3º de montaje de estructuras.

De conformidad con las precedentes consideraciones procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Herminio , contra la sentencia del juzgado social 1 de REUS, autos 513/2009 de fecha 23 de octubre de 2009, seguidos a instancia de aquel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, y BSA TIBERIA S.L, sobre solicitud de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.