Sentencia Social Nº 1924/2005, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec RECURSO SUPLICACION 0000262/2004 de 17 de Junio de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:1924/2005
Número de Recurso:262/2004
Procedimiento:SOCIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2004 0109487, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000262/2004

Materia: VIUDEDAD

Recurrente/s: INSS, TGSS, HUNOSA,

Recurrido/s: INSS, Susana, Concepción,

Mercedes, Ariadna, HUNOSA, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO DEMANDA 0000791 /2002

Sentencia número: 1924/05

Ilmos. Sres.

D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

En OVIEDO a diecisiete de Junio de dos mil cinco, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000262/2004, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JESUS MARTINEZ IGLESIAS y LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de HUNOSA, INSS, TGSS, respectivamente, contra la sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil tres, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 002 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000791/2002, seguidos a instancia de Susana, Concepción, Mercedes, Ariadna frente a INSS, HUNOSA, TGSS, parte demandada, en reclamación por prestaciones de viudedad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró la responsabilidad empresarial de la empresa Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA) por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral que causo la muerte de los esposos de las demandantes, y la procedencia de que las prestaciones de viudedad que les han sido reconocidas, sean incrementadas en un 50% con cargo a ella, se alzan en suplicación la codemandadas Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y, al amparo procesal del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral interesan la modificación de los hechos declarados probados quinto, octavo, noveno y undécimo y, en segundo lugar, al amparo del artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncian la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social.

La codemandada HUNOSA, a su vez, postula, al amparo del Artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral la modificación de los hechos probados tercero, quinto y sexto, y en sede de censura jurídica y con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción del Artículo 105 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, de la ITC 10.2.01, modificada por la Orden Ministerial de 29 de abril de 1987 y del artículo 123 de la Ley general de Seguridad y de la jurisprudencia que los desarrolla.

SEGUNDO.- Antes de entrar en el fondo del recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social en el que, en definitiva, solicitan que se deje sin efecto el recargo de las prestaciones acordado en al instancia, ha de valorarse primeramente si, en aplicación de lo establecido en el artículo 188.2, de la Ley de Procedimiento Laboral y a la vista de la parte dispositiva de la sentencia de instancia en la que, después de estimar la demanda de las actoras reconociendo su derecho a percibir el incremento del 50% de las pensiones de viudedad, se condena únicamente a HUNOSA a dicho abono y a estar y pasar por tal declaración, poseen un interés legítimo, real y efectivo en atacar la sentencia recurrida, en otras palabras, es preciso determinar si se hallan legitimados para interponer el presente recurso de suplicación.

Al respecto debe tenerse en cuenta, de una parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la sentencia de 21 de febrero de 2000 dictada en Sala General, en la que declara que "es un presupuesto procesal básico en todo recurso la existencia de un gravamen o perjuicio real y efectivo, no meramente teórico, para la parte que lo formula, por lo que la legitimación para interponerlo la tiene aquélla que ha resultado perjudicada por la parte dispositiva de la decisión del juez o tribunal "a quo". La verdadera causa del recurso es el interés del recurrente, siempre que sea un interés personal, objetivo y directo; tal interés se encuentra en el hecho de haber sido perjudicado por la resolución judicial contra la que se recurre.....". Ha de valorarse asimismo la tendencia flexibilizadora para el reconocimiento del derecho al recurso en aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24 de la Constitución, tal como se desprende, entre otras, de la sentencia número 60/1992 del Tribunal Constitucional, a cuyo tenor para la parte serán irrecurribles aquellas sentencias que no le producen ningún efecto negativo, ni de presente ni de futuro, ni tampoco por la existencia de cosa juzgada que impida volver a plantear el asunto.

Pues bien en el caso de autos, es cierto que a la entidad gestora Instituto Nacional de la Seguridad Social, le atribuye el artículo 57.1 a) de la Ley General de la Seguridad Social, "La gestión y administración de las prestaciones económicas del Sistema de la Seguridad Social"; y en concreto, el artículo 1.1 e) del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, le atribuye la facultad de declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de .... medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas."; a su vez en el plano procesal, el artículo 140 de la Ley de Procedimiento Laboral, establece, que "las entidades gestoras y la Tesorería General podrán personarse y ser tenidas por parte en los pleitos en materia de Seguridad Social en los que tengan interés, sin que tal intervención haga retroceder ni detener el curso de las actuaciones", y en tal sentido el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social han intervenido en el proceso como parte demandada defendiendo una resolución administrativa en la que no se había declarado responsabilidad empresarial alguna; pero lo anterior sentado, lo cierto es que, sin que sea dado ahora discutir su naturaleza jurídica, el recargo de prestaciones es imputable en forma exclusiva al sujeto empresarial, sin que exista responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social pues, a pesar de ser el Fondo de garantía de Accidentes de Trabajo quien se nutre del importe del recargo si no hay beneficiarios, que no es el caso, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social prohíbe su aseguramiento y declara la nulidad de cualquier acto o contrato que se realice para cubrir, compensar o transmitir esa responsabilidad, y así lo recuerda la STS de 22 de abril de 2004, señalando que cuando la letra del precepto afirma que la responsabilidad del pago del recargo no podrá ser objeto de seguro alguno, no distingue entre seguros, lo que implica que deben ser excluidos todos, incluido el que a través de la Seguridad Social se establece para la responsabilidad objetiva del empresario por los accidentes de trabajo; añadiendo que.. "aunque se admitiera que el artículo 15.5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales permite en la actualidad el aseguramiento del recargo, este aseguramiento tendría que realizarse por entidades aseguradoras mercantiles, pues el seguro de la responsabilidad empresarial que se establece a través de la Seguridad Social, por las Entidades Gestoras y Mutuas de Accidentes de Trabajo, únicamente cubre la responsabilidad objetiva del empresario sin incluir la que para éste puede derivarse de culpa."

Por tanto, no cabe sino concluir que el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social no están legitimados para interponer el presente recurso de suplicación, al no haber sufrido ningún gravamen y faltarle un efectivo interés en que se modifique o revoque la resolución recurrida, ya que ésta no le ha sido desfavorable en modo alguno, al reconocer exclusivamente una responsabilidad empresarial, habiendo actuado exclusivamente en autos como parte codemandada y, en consecuencia, dada la falta de legitimación activa del Instituto Nacional de la Seguridad Social para recurrir la sentencia recurrida, procede que, sin entrar a valorar su recurso, se declare la inadmisibilidad del mismo.

TERCERO.- Como cuestión previa al examen del motivo del recurso en que la codemandada HUNOSA postula la modificación de determinados hechos probados, hemos de recordar que la prosperabilidad del motivo de suplicación previsto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral exige:

a) Que la equivocación que se imputa al Juzgador "a quo" resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien.

b) Que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora.

c) Que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de instancia, a quien la ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes.

d) Finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues nuestro sistema procesal, atribuye al Juzgador a quo la apreciación de los elementos de convicción para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real; para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, no siendo lícito sustituir la imparcial y objetiva afirmación efectuada por el mismo, por la parcial y subjetiva de parte. A la luz de tales requisitos:

A) Procede la rectificación interesada del ordinal tercero en el apartado referido a la ventilación, cuyo párrafo final debe quedar definitivamente redactado, conforme a los términos propuestos, " El caudal de aire limpio era suficiente a nivel parado, pero limitaría la producción para mantener el contenido de grisú por debajo del 1,5 %, del Nivel 0-Este de 5ª planta" , pues así se desprende de la documental invocada por al recurrente. El informe emitido el 14 de marzo de mil novecientos noventa y seis por el equipo formado por ocho ingenieros de Minas y cuatro Ingenieros Técnicos de Minas, constituido en el seno de la Dirección General de Industria de la Consejería de Economía del Principado de Asturias(en adelante la Autoridad Minera Competente, de conformidad con lo previsto en el artículo 7.2 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales), en el apartado referido a la ventilación secundaria, se analizan separadamente la velocidad y los caudales del aire existentes en los subniveles 0-Este y 0-Oeste de la planta quinta, y los caudales consignados en la declaración de hechos probados son los específicamente referidos al nivel 0-Este.

B) Ha de rechazarse, sin embargo, la modificación que a continuación se pretende del referido ordinal, para la adicción de un nuevo párrafo que diga "en el nivel 0-Este de 5ª Planta, el volumen de grisú desprendido el día 36 después de parado el avance de la labor, es decir el día 30.8.95, fue de 41,2 metros cúbicos y es de destacar el volumen muy bajo de desprendimiento en el nivel parado cuando no hay ningún tipo de actividad minera ni geodinámica", en primer lugar porque, como en el escrito de recurso se razona, el apartado 4.3 del informe de la Autoridad Minera Competente, viene referido al análisis conjunto del desprendimiento de grisú de los subniveles 0-Oeste y 0-Este en explotación o avance, esto es, se lleva a cabo un análisis de desprendimiento medio de ambos subniveles, y en dicho apartado junto al párrafo que se trata de adicionar, se destaca también "el volumen de desprendimiento de grisú en el nivel de avance, que hace necesario un caudal importante de ventilación para su disolución" que es precisamente lo que el propio hecho tercero, en el epígrafe referido al grisú, da como probado, por lo que la adición pretendida resulta superflua y redundante.

C) La misma suerte adversa debe correr la primera de las modificaciones solicitada del hecho quinto del relato fáctico en el sentido de que el párrafo que reza " .... el día 29, a las 6,15 horas, se lanzó una pega parcialmente fallida, sin que consten labores de limpieza y saneamiento", sea sustituido por otro en que se haga constar " según hipótesis vertidas en uno de los informes obrante en autos, en concreto, el expedido por la Consejería de Economía del principado de Asturias, el día 29, a las 6,15 horas, se lanzó una pega parcialmente fallida, sin que consten labores de limpieza y saneamiento"; y no se admite la modificación pretendida porque, en primer lugar, fuera del informe de la Autoridad Minera Competente, no existe incorporado a autos ningún otro informe sobre los hechos acaecidos en la madrugada del día 31 de agosto de mil novecientos noventa y cinco en el pozo de San Nicolás, y en segundo lugar porque la Magistrada de instancia haciendo uso de las facultades legales arriba señaladas, llega a aquella conclusión, y por tal valoración probatoria debe pasarse, por corresponder al Juez de instancia el apreciar las pruebas de una forma conjunta, lo que implica que este Tribunal en sede de suplicación, sólo puede combatir las mismas, si fueran absolutamente erróneas o se apartan de las reglas de la sana crítica, lo que ciertamente no ha ocurrido en el presente caso en que los técnicos que elaboraron el repetido informe, explican suficientemente las razones que les llevan a establecer aquella conclusión después de interpretar los datos suministrados a partir de los partes de trabajo de los días y horas previas al accidente, (folios 394 y ss.) y de los restos hallados en las labores de recuperación posteriores ( folio 407).

D) Tampoco se puede acoger la segunda de las modificaciones postuladas en relación con el referido ordinal quinto y su sustitución por el texto que de forma alternativa se propone bajo el alegato de que la Juzgadora de instancia confunde el lugar de los hechos por completo; en concreto, lo que la recurrente pide que se diga, es que el disparo del sistema de control por sobrepasar el nivel de grisú se produjo en el subnivel 2-Oeste, y que la restauración de ventilación del subnivel 0-Este se produjo a las 0,30 horas del día 31 de agosto de 1.995; y no se puede acoger porque el dato de que la ventilación del subnivel 0-Este se restauró a las 0,30 horas, no aparece en ninguno de los folios que cita en apoyo de su pretensión revisora, lo que si puede leerse en el folio 396, es que sobre la 1,00 horas Jesús Luis y de Simón que eran lo operarios que habían entrado para terminar el acoplamiento de la ventilación secundaria del Nivel 0- Este estaban trabajando en otra tarea en el pozo y que el ayudante de barrenista, que había entrado sobre la 1 hora por la plante 4ª, se encontraba accionado el cabrestante neumático para facilitar dicha tarea; y otro tanto cabe decir del nivel en que se produjo el disparo del control ambiental por grisú, pues en el folio 395, in fine, después de señalar que los mineros checos alargaron el trasportador del nivel 0-Oeste de la 5ª Planta y cargaron 23 tolvas, reza textualmente "en varias ocasiones de esa labor se sobrepasa el 1,5% de grisú, pues se corta la tensión por el sistema de control, lo que obliga al vigilante a reconocer la labor tres veces".

E) Por último se ha de rechazar igualmente la petición de adición de un nuevo apartado al ordinal quinto y la sustitución del hecho sexto por otros que digan, respectivamente que "según informes oficiales obrantes en autos (folio 421, Pág. 55 del informe de la Consejería de economía), entre la hipótesis sobre las fuentes de ignición se encuentra la de iniciación de la misma por el explosivo de la pega anterior, siendo esta una más de las múltiples existentes en la documentación obrante en los autos. Incluso consideradas todas las hipótesis como causas probables del accidente, descartan las mismas que éste haya sido consecuencia de las deficiencias observadas durante el minuciosos análisis de conjunto de la instalación, según conclusiones del informe oficial de aquella Consejería" , y "por causas desconocidas se inicio una explosión de grisú en un lugar indeterminado. Tales causas hipotéticas impiden que se haya podido determinar la manera categórica y exacta en que ocurrieron los hechos, no siendo factible determinar con toda probabilidad y fiabilidad cual pueda haber sido la fuente causante de la ignición del inicio de la atmósfera explosiva. Se concluye que se produjo un foco de ignición por chispa, arco o temperatura que se inscribe en el escaso margen de probabilidad que permite cada una de las hipótesis más sólidas. Y es en función de la amplitud de ese margen que se puede formular con el menor grado de subjetividad posible que la hipótesis de iniciación del explosivo de la pega anterior debe ser considerada como causa más probable. Las hipótesis consideradas como causas más probables del accidente descartan que éste haya sido consecuencia de las deficiencias observadas durante el minucioso análisis del conjunto de la instalación.", y decimos que deben ser rechazadas ambas modificaciones por superfluas y reiterativas en la medida en que el hecho probado sexto ya se dice expresamente que la fuente de ignición más probable es el resto de explosivo de la pega anterior del día 29 y, de otra parte, en el fundamento de derecho tercero se recoge que del resto de las infracciones observadas no se probó que hubieran sido la causa del accidente, ni del derrabe ni de la ignición posterior, y además, porque lo que se pretende constatar con ello no son hechos sino valoraciones o conclusiones, apreciaciones del resultado de pruebas que como tales no tienen cabida como hechos conforme a lo prevenido por el número 2 del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral

CUARTO.- En sede de censura jurídica se considera que existe vulneración del artículo 105 del Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera, aprobado por Real Decreto 863/1985, de 2 de abril porque, razona la recurrente, no existe ni un solo precepto en dicha norma, ni en ninguna otra que disponga el texto que la sentencia trascribe, extendiéndose a continuación en diversas consideraciones sobre los niveles de ventilación existentes, para concluir, después de tachar de incorrectas las argumentaciones y razonamientos de la resolución impugnada, que se cumplían con suficiencia las exigencias legales que en la sentencia aparecen como " supuestos" apartados 1.a, 1.b y 2 del citado artículo 105.

Al respecto hay que decir que la cita de la norma es errónea, desde luego, en la medida en que la regla transcrita en la sentencia viene recogida en el aparto 7.1 de la parte C), sobre Disposiciones mínimas especiales aplicables a las industrias extractivas subterráneas, aprobadas por Real Decreto 1389/1997, de 5 de septiembre, que dispone textualmente "Todas las labores subterráneas de acceso autorizado deberán estar ventiladas de forma adecuada. Deberá preverse una ventilación permanente para mantener con un margen suficiente de seguridad: una atmósfera sana; una atmósfera en la que estén controlados los riesgos de explosión y de polvos respirables; una atmósfera en la que las condiciones de trabajo sean las adecuadas: durante el tiempo de trabajo, teniendo en cuenta los métodos aplicados y las condiciones a que están sometidos los trabajadores". Cierto que dicha norma que tiene por objeto la transposición de la Directiva 92/104/CEE, del Consejo, de 3 de diciembre, es de fecha posterior a los hechos aquí enjuiciados, pero ya el artículo 67 del Real Decreto 863/1985, de 2 de abril establecía en relación con la cuestión aquí debatida que "ATodas las labores subterráneas accesibles deben estar recorridas por una corriente regular de aire, suficiente y en armonía con las condiciones del trabajo y del criadero." Añadiendo que "en las labores en fondo de saco, se establecerá una ventilación secundaria si las circunstancias lo exigiesen."; en tanto que el artículo 89 disponía "Las minas con grisú tendrán funcionando de modo continuo aparatos de ventilación principal que mantengan el contenido de aquel gas y de los otros gases nocivos dentro de los límites establecidos.", lo que se reitera en la ITC: 04.7.01, de Instrucciones Técnicas Complementarias, aprobadas por la O.M. de 13 de septiembre de 1985, exigencia que es indispensable, al margen de la existencia o no de gas metano, en pozos en los que las labores, como las aquí enjuiciadas, se van a realizar en galerías interiores; precisando, como se recuerda en la sentencia de instancia, que "en las labores en fondo de saco en actividad, de más de 15 metros en horizontal o de 5 metros en pendiente, se establecerá una circulación secundaria con conducción independiente"

Con olvido de que el ordinal quinto del relato fáctico, no atacado en este extremo, deja consignado que el día 28 de agosto a las 12 horas no se dispararon los 18 tiros por la concentración de grisú y que desde las 7 horas de este día hasta el accidente la ventilación fue deficiente, se afirma por la recurrente que la conclusión establecida por el Juzgador a quo es incorrecta, niega que las supuestas deficiencias de ventilación se produjeran en un nivel de alto desprendimiento de grisú y, después de extenderse en diversas consideraciones sobre el contenido del informe evacuado por la Autoridad Minera Competente, señala que independientemente de las condiciones que pudieran existir días y horas antes, lo importante es que en el momento del accidente el caudal de ventilación era suficiente para diluir el grisú porque la ventilación secundaria ya había sido reparada y los niveles de concentración de grisú en el frente Este eran seguras. Pues bien, prescindiendo de que la anterior consideración resulta contradictoria con la declaración de hechos probados, lo cierto es que el acta de infracción que la recurrente cita en apoyo de su tesis constata que en los niveles de la planta 5ª no existían indicadores de presencia de ventilación automáticos para detectar la falta de ventilación y actuar en consecuencia; este hecho que, según es de ver en la propia acta, fue admitido incluso por al empresa en el pliego de descargos, y va a dar lugar a la correspondiente sanción administrativa por infracción muy grave, sin perjuicio de otras anomalías, como era la ausencia de ventilación soplante en los niveles 0 de la 5ª Planta; pero además como se dicho en el examen de los motivos destinados a la revisión de hechos probados, el caudal de aire del nivel 0- Este era suficiente en situación de parada, pero este no era el caso, puesto que en este frente se había realizado una pega el día 29 para la extracción de carbón por el método de sutiraje y, dejando al margen el hecho de utilizar un sistema de ventilación secundaria diverso al del proyecto de explotación autorizado, no se disponía de un sistema de regulación de caudales en las distintas ramas, siendo así que la longitud de uno de los tres frentes de actividad de la planta 5ª, el nivel 2- Oeste, tenía una longitud de 65 metros superior a la máxima prevista lo que entrañaba una resistencia adicional importante, y esto es lo que aprecia la sentencia de instancia, que como es de ver, ni yerra en las normas que aplica, ni yerra en sus conclusiones cuando afirma que, a pesar del elevado riesgo por la concentración de grisú en el nivel avance, la ventilación fue deficiente los días previos a la explosión, obligando de hecho a suspender las labores en el nivel 0-Oeste el día 28 y en uno de los turnos del día 29, en tanto que en el nivel 0-Este no existía ventilación secundaria por hallarse el sistema en reparación y una vez reparado, una hora y media antes del siniestro, el caudal de aire limpio era de 1,8 m3/s, siendo así que el proyectado, suponiendo la situación más desfavorable de los cinco frentes en actividad, debía de ser de 2,8 m3/s, si nos atenemos al informe de la Autoridad Minera Competente.

QUINTO.- Se denuncia en segundo lugar por la recurrente la vulneración de las normas contenidas en la ITC 10.2.01, en redacción dada por la Orden Ministerial de 29 de abril de 1987, en particular en su artículo 9, porque, se argumenta, el fallo de la sentencia de instancia parte de la presunción de certeza de que la pega del día 29 fue parcialmente fallida, lo que a juicio del recurrente no pasa de ser una mera hipótesis.

El hecho de que el día 29 se realizó una pega parcialmente fallida, empero, es algo más que una mera hipótesis, puesto que aparece recogido con valor de hecho probado en el ordinal quinto del relato fáctico y así se ha sido mantenido por las razones que más arriba quedan expuestas; asimismo ha de mantenerse el aserto, que el razonamiento jurídico tercero de la sentencia de instancia afirma como un hecho indiscutido, de que no se procedió a limpiar la zona de los restos de explosivo, puesto que en el informe emitido por la Autoridad Minera Competente no consta ni se hace referencia alguna a circunstancias tales como que los barrenos fallidos fueran debidamente señalizados de forma adecuada y bien visible, tal como se exige por el precepto que se afirma infringido, ni tampoco que el jefe o facultativo al frente de la explotación emitiera las ordenes necesarias para que se tomaran las medidas oportunas con el fin de hacerlos inofensivos, y desde luego lo que no se hizo fue prohibir el acceso a la labor afectada y la realización de trabajos en ella en tanto no se resolvía el problema.

Afirma la recurrente, siguiendo la secuencia cronológica de los hechos establecida en el repetido informe, que no se tomaron medidas para retirar los restos del explosivo o bien porque en realidad no hubo una tal pega fallida, o bien porque los dos vigilantes y el artillero que pasaron por el frente después de la pega no detectaron la existencia de cargas sin explotar, y efectivamente siguiendo aquella secuencia se constata, que después de realizada la pega entre las 6 y las 7 horas del día 29, el relevo de las 12 horas no pudo trabajar en el frente 0-Este debido al nivel de grisú y a los humos procedentes de la pega anterior, y que en el relevo de las 0 horas del día 30 de agosto se barrenaron 16 tiros en dicho frente, sin que lo vigilantes dejaran anotado nada en relación con los barrenos fallidos; sin embargo, el equipo que elabora el informe pudo contabilizar en el frente 0- Este, con posterioridad al siniestro, un total de 22 barrenos, seis de los cuales se encontraban anulados, para no cargar; concluyendo que estos 6 barrenos necesariamente debían de corresponder a la pega parcialmente fallida del día 29, puesto que el día 30 el vigilante dejo anotado que se habían barrenado 16 barrenos.

No se puede afirmar sin más, como se hace en el escrito de recurso, que nadie de la empresa se había enterado de la pega fallida puesto que nada había quedado anotado en los partes de trabajo de los vigilantes sobre este particular, entre otras cosas, porque el responsable del relevo de las 12 horas del día 29 de agosto, pudo comprobar que la pega anterior había sido poco efectiva a pesar de estar muy concentrada, y los miembros del equipo de investigación pudieron comprobar a posteriori, como ya se ha dicho, que seis barrenos correspondientes a la misma se hallaban anulados, para no cargar, sin que existiera una explicación plausible para ello; a todo lo cual habría que añadir la serie de efectos y datos que las tareas de investigación posterior van a poner de manifiesto, tales como la existencia de un trozo limpio de cordón detonante hallado en el frente de la galería, que la Comisión de investigación no duda en atribuir a un barreno fallido, o la aparición de un detonador a 7 metros del frente y respecto del cual la misma Comisión sostiene que lo más razonable es pensar que provenga de un barreno fallido o, en fin, la existencia de un cartucho próximo al detonador; indicios más que suficientes para mantener, como hace la Comisión de Investigación que la pega del día 29 de agosto fue parcialmente fallida, y para sostener, como hace la Juzgadora de instancia, que después de aquella pega no se procedió a neutralizar los barrenos fallidos con el fin de hacerlos inofensivos, saneando la zona, sino que se siguió con las labores durante dos días más hasta que se produjo la explosión, infringiendo así la Instrucción Técnica Complementaria 10.2.01 sobre utilización de Explosivos.

SEXTO.- Por la vía procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia la recurrente la infracción del artículo 123. 1 de la Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, porque se afirma, no existe una sola norma de seguridad vulnerada por HUNOSA que guarde una relación de causalidad adecuada con el siniestro examinado.

El incumplimiento de un medida seguridad, general o particular, establecida en la normas preventivas e incluso el incumplimiento de cualquier otra medida de seguridad que racionalmente fuera necesaria a consecuencia de la evaluación de riesgos, aunque no fuera normativamente exigible genera el recargo de prestaciones en tanto entraña un incumplimiento de la obligación general de seguridad que alcanza al empresario y cuyo contenido no se agota con las singulares prescripciones normativas, ya que de acuerdo con el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales, aquél viene obligado a desarrollar un seguimiento permanente de la actividad preventiva con el fin de perfeccionarla de una manera continua y de mantenerla adaptada a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo, evitando de esta manera la obsolescencia técnica o normativa. Consecuentemente con ello el empresario deberá acreditar en cada caso concreto que ha actuado con toda la diligencia exigible cumpliendo con las diversas obligaciones especificas que integran el deber genérico de garantizar una protección eficaz de la salud y seguridad de sus trabajadores; de suerte que sólo quedará liberado cuando pruebe que el riesgo era inevitable o imprevisible, ya que la responsabilidad materializada en el recargo, pese a la amplitud con la que se ha descrito y a su carácter de responsabilidad cuasi-objetiva sigue reposando, en definitiva, sobre la idea de culpa; como último requisito para su imposición se exige finalmente por la doctrina jurisprudencial que medie una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso, lo cual ha de resultar ciertamente probado, porque la naturaleza sancionadora del recargo determina que esa relación de causalidad no se presuma.

En el supuesto de autos es cierto que las diligencias previas abiertas con ocasión de los hechos objeto de debate concluyo con el sobreseimiento y archivo de las actuaciones, entre otras motivos, y así lo razonaba el auto, por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito y por no existir tampoco motivos bastantes para acusar a determinada persona en concepto de autor, cómplice o encubridor. También se ha ejercito frente a la recurrente la acción que nace del artículo 1902 del Código civil, y en esta ocasión la sentencia dictada el 31 de julio de 2001 por el Juzgado número 1 de los de Mieres en los autos de menor cuantía número 171/2000, devenida firme por inatacada, después de razonar en su fundamento jurídico cuarto que las tareas en las minas de carbón ofrecen una clara y singular peligrosidad, de manera que la actividad preventiva se ha de manifestar aquí con mayor sensibilidad que en otros campos de trabajo, y que el informe elaborado por la Consejería de Economía había puesto de manifiesto la existencia de distintas anomalías, calificadas como infracción administrativa muy graves por incumplimiento de las normas mínimas de seguridad, concluye afirmando que la demandada no había acreditado la diligencia exigible ya que los acontecimientos habían terminado demostrando que las medidas de seguridad adoptadas para prevenir y evitar esta clase de accidentes habían resultado insuficientes en la practica, como lo demostraba el hecho de que a raíz del mismo se hubieran adoptado condiciones suplementarias para desarrollar la actividad, y por tanto, declara la existencia de responsabilidad civil de HUNOSA en el evento.

El informe de la Autoridad Minera Competente, sobre el que reposan las anteriores resoluciones y objeto de cita permanente en la presente, después de detallar las anomalías observadas en los subniveles horizontales correspondientes al pozo 84, consistentes en: no estaban instalados los indicadores de presencia de ventilación; deficiente mantenimiento de las instalaciones; utilización de equipos y componentes eléctricos sin el marcado obligatorio y en otros casos sin la homologación correspondiente; ausencia de ventilación soplante en los frentes de los niveles 0 de la 5ª planta; falta de adecuación, en parte, de las instalaciones con los proyectos autorizados (caudales de ventilación menores, longitud del nivel 2-Oeste mayor, equipos eléctricos distintos), concluye que los hechos imputados a la empresa hullera y que habían dado lugar a la tramitación del expediente administrativo sancionador, no guardaban una relación directa, clara y probada con el desgraciado accidente.

La referida comisión investigadora, después de evaluar las distintas hipótesis posibles, concluye, con toda probabilidad, que la causa del siniestro fue un derrabe de carbón que liberó una bolsa de grisú en el frente del nivel 0-Este de la 5ª planta, generando una atmósfera explosiva; pero añade a continuación que no es factible determinar con idéntico grado de fiabilidad la fuente de ignición causante del inicio de la atmósfera explosiva, porque los estudios e informes técnicos realizados descartan alguna de las hipótesis y conceden un pequeño margen de probabilidad a las restantes; y es en función de la amplitud de ese margen que considera como la causa más probable la iniciación por el explosivo de la pega del día 29 de agosto al descalzar el derrabe alguno o algunos de los barrenos fallidos, liberando el material explosivo que, al ser golpeado por un bloque compacto de carbón o de roca de los hastíales inicia la explosión, afectando a luna caja de explosivos e iniciando un número indeterminado de cartuchos.

Tratándose de un accidente de trabajo, se suele partir como postulado básico, de que el hecho de que no se pueda determinar claramente cual ha sido su causa es significativo de o bien no se ha investigado suficientemente o que se ha hecho sin suficiente conocimiento, y ni una ni otra tacha pueden efectuarse al informe pericial de la Autoridad Minera Competente; ahora bien, también es un postulado básico que la mayoría de los accidentes de trabajo no se deben a una sola causa, sino a varias causas interrelacionadas y conectadas entre si en forma de cadena, o factorialmente, de tal manera que identificando una o varias causas principales se podrá actuar preventivamente sobre ellas evitando el factor multiplicativo del accidente, y en definitiva la materialización del accidente mismo.

Pues bien partiendo del anterior planteamiento, y a la vista de las condiciones de trabajo expuestas el siniestro examinado en manera alguna puede ser atribuido a la mala suerte, como se pretende por la recurrente, ya que el mismo no era imprevisible y tampoco era inevitable, si se hubieran desplegado los niveles de vigilancia exigibles a un empresario diligente, atendidas las máximas de la diligencia ordinarias y los criterios recogidos en el artículo 16 del Convenio 155-OIT, y por tanto hay que coincidir con la sentencia de instancia cuando a partir del invariado relato fáctico llega a la conclusión de que entre las causas principales que contribuyeron a la producción del evento dañoso, se encontraban la inexistencia de una ventilación adecuada y los restos del explosivo fallido de la pega del día 29, lo que unido a los riesgos propios de la labor minera en el lugar de los hechos, por la habitual alta concentración de grisú en los frente de avance, van a propiciar la producción del accidente de trabajo y las graves consecuencias del mismo; consecuentemente, existe una relación causa-efecto entre los incumplimientos empresariales y las infracciones reglamentarias que más arriba se han concretado y el siniestro laboral, lo que determina la activación del recargo de las prestaciones en los términos señalados.

SÉPTIMO.- Con carácter subsidiario, y por la vía procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, postula la recurrente la reducción del porcentaje del recargo al 30% y, al respecto cabe decir, que ciertamente la decisión del Juez de los Social sobre la cuantía porcentual, en cuanto predeterminada por un criterio legal como es la "la gravedad de la falta" puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial (STS de 19 de enero de 1996).

En el presente caso, a la vista de la gravedad de la infracción ciertamente no puede considerarse desproporcionado un porcentaje cifrado en un 50% dadas las circunstancias concurrentes, como son la peligrosidad especifica de la actividad y el número de trabajadores afectados y en este sentido cabe recordar que el acta de infracción calificaba las infracciones de las normas de seguridad como faltas muy graves y por tanto, entendemos que debe ser confirmado el recargo impuesto en la sentencia de instancia.

Por cuanto antecede;

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha nueve de mayo de dos mil tres por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- Las actoras, cuyas circunstancias personales constan, son viudas de cuatro trabajadores de la empresa HUNOSA que fallecieron en un accidente ocurrido en el interior del Pozo San Nicolás el día 31 de agosto de 1995, ostentando las categorías y números de afiliación al Régimen Especial de la Minería del Carbón que constan en autos. Es aplicable el Reglamento General de Normas de Seguridad Minera y demás disposiciones que lo completan. Con efectos del 1 de setiembre de 1995, el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció a las actoras las siguientes prestaciones: pensión de viudedad, auxiliar de defunción e indemnización.

2º.- El accidente ocurrió en la capa 8 del nivel 0-este en una mina clasificada respecto del grisú, de 2ª categoría, con un carbón poco consistente con tendencia al derrabe. En el año 1985 se produjo el último accidente en esa zona debido a un fenómeno dinámico con emisión de gas. La Comisión de Seguridad Minera realizó las siguientes recomendaciones, entre otras, tras la investigación: no explotar en el método de testeros en los tramos que no esté protegidos (distendida y desgasificada), estudio sobre la peligrosidad de la capa en relación con riesgos como el de fenómenos gaseodinámicos y registro de, entre otros, la concentración de gas desorbible, velocidad de deserción y desprendimiento específico del taller.

3º.- Las condiciones de la zona eran las siguientes:

-Ventilación- sistema transversal de base, ascendiendo por el plano en roca hasta el transversal de la planta superior y ventilación secundaria aspirante. No había ventilación soplante en los frentes ni regulación de caudales en las distintas ramas. La longitud del nivel 2-0 era superior a la máxima prevista, lo que suponía una resistencia adicional importante. El caudal de aire limpio era suficiente a nivel parado pero limitaba la producción para mantener el contenido de grisú por debajo de 1,5%.

-Control ambiental- captadores de CH4, medidores de CO y caudal.

No existían detectores de presencia de ventilación.

Los captadores y los detectores de presencia de ventilación automáticamente cortan la tensión en los equipos eléctricos cuando se sobrepase el 1,5% de metano.

-Método de explotación- sutiraje.

-Grisú- concentración y valor de desorción, según valor medio ponderado, de 9,3 m3/tp y 2,7 cm3/10 g/35s, respectivamente. Días después eran de 8,15 m3/tp y 3,50 cm3/10g/35s. El volumen de desprendimiento del grisú era alto en el nivel de avance, lo que hacía necesario un caudal importante de ventilación para su dilución y era muy bajo cuando no había actividad minera ni geodinámica.

-Equipos eléctricos- presentaban irregularidades administrativas que no implicaban riesgo y otras como el mantenimiento de cable y equipos por el uso de elastómeros inadecuados en la entrada de cable, mezcla de circuitos o ausencia de tornillos de apriete, que invalidaban el modo de protección.

4º.- El grisú se comporta de distintas maneras según el nivel de concentración. Entre 0-5% arde, entre 5-15% es altamente explosivo y >15% es asfixiante. La explosión se pude producir por fuego directo, choque entre metales o chispa eléctrica.

5º.- El 28 de agosto a las 12 horas, no se dispararon los 18 tiros por la concentración de grisú; desde las 7 horas de este día hasta el accidente, la ventilación fue deficiente. El día 29 a las 6,15 horas se lanzó una pega parcialmente fallida, sin que consten labores de limpieza o saneamiento; a las 12 horas, nos e trabajó por el nivel de grisú y los humos procedentes de la pega anterior. El día 30, a la misma hora, se disparó el sistema de control por el nivel de grisú; durante casi todo el día no hubo ventilación; a las 22,30 horas comienzan las labores para terminar de acoplar la ventilación secundaria a ese nivel que se restaura a las 1,30 minutos del día 31 de agosto. A las 0,30 horas el nivel de concentración de grisú era de 3,5%, a las 1,30 horas de 0,7%-0,8% a 10 m. del crucero y de 0,5% en el frente y hay ventilación y a las 2,30 horas de 0,43%.

6º.- A las 2,35 minutos del día 31 de agosto se produjo un derrabe de carbón en el frente del nivel 0-Este (30m3), que generó una atmósfera explosiva entre los minutos 2 y 5 de su inicio, que dejó de ser explosiva desde el minuto 12. Se produjo una explosión a esa hora en el interior de la tubería de ventilación y la galería. La fuente de ignición más probable es el resto de explosivo de la pega anterior (día 29).

7º.- Se inició el expediente por la Consejería de Industria, que dictó resolución el 10 de octubre de 2000, sancionando a HUNOSA como autora de falta muy grave con 25.000.0001 pesetas. En la citada se aprecian las siguientes infracciones: a) no instalación de indicadores de presencia de ventilación, hecho reconocido por la empresa; b) deficiente mantenimiento de parte de las instalaciones; c) utilización de equipos sin marcado ni homologación; d) falta de adaptación a los proyectos (utilización de equipos eléctricos distintos, diferente diseño del sistema de ventilación y longitud del nivel 2-Oeste. El apartado d) es una refundición de los hechos probados recogidos en el hecho 5º de la citada que declaran: ausencia de ventilación soplante en los frentes de los niveles 0 de 5ª planta y falta de adecuación, en parte, de las instalaciones con los proyectos autorizados 8caudales de ventilación menores, longitud del nivel 2 Oeste mayor y equipos eléctricos distintos).

8º.- En marzo de 1996 se emitió un informe elaborado por el servicio de Inspección de Seguridad Minera, en el que se descarta como causa de la ignición, las infracciones cometidas por la empresa. Dice que se produjo un derrabe que originó una concentración de grisú explosiva y señala como causa más probable de la ignición el resto de explosivo de la pega anterior. Se da por reproducido.

9º.- Por estos hechos se siguieron en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Mieres Diligencias Previas nº 868/1995 en las que se dictó Auto de sobreseimiento provisional el 23 de abril de 1999, y el juicio de Menor Cuantía nº 171/2000 en el que se dictó sentencia el 31 de julio de 2001 condenando a la empresa HUNOSA como responsable civil.

10º.- Las actoras instaron expediente por falta de medidas de seguridad el 22 de mayo de 2002, en el que se dictó resolución desestimatoria notificada el 5 de noviembre del mismo año. La demanda se presentó el 4 de diciembre siguiente.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

FALLO

Que desestimamos los recursos de Suplicación interpuestos por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa HUNOSA contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 9 de mayo de 2003, en virtud de demanda interpuesta por Dª Susana, Dª Concepción, Dª Mercedes y Dª Ariadna contra HULLERAS DEL NORTE S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de derechos, que se confirma íntegramente. Condenando a la referida empresa recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino que ordena la ley, y a satisfacer al abogado de las trabajadoras recurridas, en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.