Sentencia Social Nº 2369/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3998/2009 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 3998/09 -CD- Sentencia nº 2369/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2369 /2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Belen , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de HUELVA en sus autos nº 355/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Belen contra CONSEJERIA DE AGRICULTURA Y PESCA, CONSEJERIA DE JUSTICIA Y ADMINISTRACIÓN PUBLICA, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 21-10-09 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO. La actora, Doña Belen , con DNI NUM000 , es personal laboral de la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía, y viene prestando sus servicios como Auxiliar de Laboratorio, con destino en el Laboratorio de producción y Sanidad Animal de Aracena (Huelva), desde el 20 de diciembre de 2004 y percibiendo retribución de conformidad con el IV Convenio Colectivo de Personal Laboral de la Junta de Andalucía, siendo su salario base en el año 2008 de 587,20 ? y en el año 2009 de 598,95 E.

SEGUNDO. El 28 de septiembre de 2005 la actora solicitó el recogimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, siendo estimado por la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía , de 16 de agosto de 2007, con el acuerdo de la Comisión del Convenio de fecha 6 de marzo de 2007, y previo estudio de la Subcomision de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

En dicha resolución se procedía al abono a la actora del complemento con efectos económicos desde el 28 de septiembre de 2005 hasta la adopción de las medidas correctoras propuestas y, en todo caso, como máximo, hasta seis meses desde la fecha de la presente Resolución.

Las medidas correctoras eran las propuestas en el informe técnico emitido por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, que se enumeran en la citada Resolución:

1.Para técnicas de laboratorio especificas que puedan provocar cualquier riesgo de exposición a aerosoles infecciosos, en principio, el numero de personas presentes en el laboratorio no será nunca superior al de Cabinas de Seguridad Biológicas , sin embargo, debe tenerse en cuenta que una persona suplementaria trabajando en la poyata, puede colaborar activamente a mejorar el rendimiento de los que trabajan en las cabinas de seguridad.

2.El material infectado o presuntamente infectado deberá manejarse en una cabina de seguridad biológica.

3. Deberá dotarse de instalaciones de descontaminación y lavado ( ducha de seguridad). La actualmente instalada funciona de forma irregular y con retardo.

4.Se utilizaran batas de manga larga con bocamanga ajustada o indumentaria de protección adecuada.

Se realizara una vigilancia de la salud adecuada y especifica según le protocolo para este tipo de trabajadores expuesto a agentes biológicos".

TERCERO. El 3 de marzo de 2008 solicitó la actora, junto a tres compañeros de trabajo, que se les vuelva a abonar el plus hasta tanto se tomen el resto de medidas acordadas en la Resolución de 13 de julio de 2007, lo que fue contestado por la Secretaria General para la Administración Pública de la Consejería de Justicia y Administración Pública , en fecha 27 de marzo de 2008 en el sentido de que " la propuesta que hacen los trabajadores en su escrito es inviable por nuestra parte, por lo que se informa que lo que procede es o bien la formulación en plazo de reclamación previa a la vía judicial respecto de cada una de las Resoluciones notificadas en su momento , de conformidad con lo establecido en el artículo 120 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, o en todo caso, la presentación de nuevas solicitudes de petición de reconocimiento del plus ".

CUARTO. El 31 de octubre de 2008 la actora presento solicitud de reconocimiento de los indicados pluses con informe! del Director de Laboratorio de Producción y Sanidad Animal de Aracena.1

QUINTO. El 10 de febrero de 2009 interpuso reclamación previa ante la Consejería demandada, expresamente desestimada por Resolución de fecha de salida 25 de febrero de 2009.

SEXTO. El 19 de marzo de 2008 la Secretaria General para la Administración Pública de la Consejería de justicia y administración Pública interesa informe a la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Empleo, lo que fue reiterado el 20 de febrero de 2009 (folios 93 y 122)".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la Consejería de Agricultura y Pesca y la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la Sentencia de Instancia que desestima la demanda de la actora en petición del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad, regulado en el art. 58 del IV Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , por falta de solicitud del mismo a la Comisión Paritaria competente, como requisito preprocesal previo, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 191 LPL, para añadir al Hecho Probado 3º , el párrafo 3º de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública de la Consejería de justicia y Administraciones Públicas, folios 31 y 35, del siguiente tenor: "En dicha Resolución favorable, además se obligaba en su punto Tercero (folio 25 de los autos) a que por el Centro de Prevención de Riesgos Laborales correspondiente se realice un seguimiento de las medidas adoptadas"; añadir al Hecho Probado 4º, lo que figura en negrita, del siguiente tenor: "CUARTO.- El 31 de octubre de 2008 la actora presentó solicitud de reconocimiento de los indicados pluses con informe favorable (folios 127 y 128 ó 197 y 198 de los autos) del Director de Laboratorio de Producción y Sanidad Animal de Aracena. Igualmente obra al folio 192 y 193 informe de la Inspección de Trabajo de 4 de febrero de 2009 que transcribe la actuación inspectora de 3 de abril de 2008, detectando irregularidades y requiriendo que se efectúen medidas correctoras"; y adicionar los Hechos Probados nuevos , del siguiente tenor: "SÉPTIMO.- Consta en los folios 184 a 191 ambos inclusive, nóminas de su compañera de trabajo, a la que abonan desde el año 2003 el plus de penosidad , peligrosidad y toxicidad.

OCTAVO.- Obra en los folios 194 a 200, que el día 13 de marzo la trabajadora reiteró su solicitud ante la propia Comisión de Valoración del Convenio Colectivo de reconocimiento y abono del plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad".

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, S.T.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse , rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio , el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la Resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" (arts. 316,348,376 y 382 de la LEC) , esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (art. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o Administrativos) , no siendo este el caso de autos, admitiéndose sólo parcialmente la última, por ser cierta, aunque irrelevante para el sentido del fallo, como luego veremos , pero al ser el razonamiento denegatorio en la instancia por ese motivo, si puede tener interés casacional, respondemos así al motivo que se ampara subsidiariamente en el 191.a) LPL , no admitiéndose el resto, porque no se transcribe de manera literosuficiente la resolución de 16.8.2007, es irrelevante para el sentido del fallo , no sirviendo la adicción de la compañera, por valorarse una testifical y la nómina en sí, sin efectuar conjeturas, no sirve a la Sala de elemento revisorio sobre el derecho al devengo del plus, y el Hecho Probado 4º, lo que introduce, es irrelevante para el sentido del fallo.

SEGUNDO.- Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 191 LPL , se alega la infracción de los arts. 50 a 56 del VI Convenio Colectivo aplicable y del art. 14 C.E .

La cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala en sus Sentencias nº 246/10 de 26-1-2010 y nº 575/10 de 23-2-2010 y de 15-11-10 nº 3132/09, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de enero y 8 de abril de 2009, en las que se reclama idéntico plus a la Junta de Andalucía con base en el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la administración de la Junta de Andalucía, se pronuncia sobre la aplicación e interpretación del artículo del Convenio mentado, regulador del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, razonan lo siguiente: " Los arts. 50 del V Convenio y 58 del VI Convenio parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el Derecho al complemento reclamado, siempre y cuando, como es lógico , se acredite: a) que el puesto de trabajo está , por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos que igual categoría que no lo padecen.

Por el contrario, si procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean Superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio , que " el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional"; y c) la retribución del puesto en cuestión no sea de Superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los arts. 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos supuestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de "circunstancias verdaderamente excepcionales", está simplemente indicando que ya son afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía , siguen sometidos a riesgos , bien porque la mayoría han desaparecido ya las circunstancias negativas que lo justifican o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero si la circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los supuestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de los medios adecuados para subsanarlos. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo , mas que una realidad ya conseguida..."

Con independencia de la concurrencia o no de las circunstancias excepcionales a las que se refiere el precepto, ha de tenerse en cuenta que la norma convencional reseñada dispone expresamente que "La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo".

Por lo tanto, no alterados los Hechos Probados y siendo negativa la Resolución de la Comisión del V Convenio Colectivo y no habiéndose pronunciado sobre ello la del VI, al no concurrir los requisitos para su devengo , procede la desestimación del Recurso y la confirmación de la Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Belen frente a la Sentencia dictada el 2 de octubre de 2009 por el juzgado de lo Social nº 1 de los de Huelva, en autos sobre contrato de trabajo, promovidos por la recurrente contra las Consejerías, debemos confirmar dicha Sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.