Sentencia Social Nº 2367/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2011 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 124/11 -CD- Sentencia nº 2367/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.2367 /2011

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marisa , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de CORDOBA en sus autos nº 402/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Marisa contra INSS, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 8-11-10 por el juzgado de referencia, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"1°) Da Marisa, nacida el día 30 de noviembre de 1952, vecina de Fernán Núñez (Córdoba), titular del DNI NUM000 y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, dándose por reproducidas en lo no transcrito a continuación, se encuentra afiliada a la Seguridad Social y encuadrada en el Régimen Especial Agrario con n° de afiliación NUM001 , acreditando las cotizaciones que obran al expediente, las cuáles, junto con el correspondiente informe de cotización, se tienen por reproducidas.

2°) En fecha 27 de marzo de 2009 la demandante inició un periodo de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el 10 de diciembre siguiente, fecha en que fue dada de alta con propuesta de incapacidad.

Incoado el correspondiente expediente administrativo de invalidez , el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 5 de enero del año en curso por la que denegó a la demandante la prestación solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

3°) En la actualidad y así se consigna en el dictamen-propuesta del EVI de fecha 22 de diciembre de 2009, la actora presenta el siguiente cuadro

clínico: 'MÚLTIPLES ALGIA5 (CERVICALGIA MECÁNICA, LUMBALGIA...),RIZAR TROSIS DERECHA, EPISODIO DEPRESIVO MODERADO".

Como consecuencia de sus afecciones, la actora está limitada para grandes o intensas sobrecargas de caquis lumbar y tareas que requieran gran iniciativa o que conlleven altos niveles de estrés.

4°) La base reguladora es de 354,18 euros.

5°) Se ha agotado la vía administrativa."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que no es impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme con la Sentencia de Instancia que deniega IPT a obrera agrícola, nacida el 30-Nov-1952,que padece "MÚLTIPLES ALGIAS (CERVICALGIA MECÁNICA,LUMBALGIA...),RIZARTROSIS DERECHA, EPISODIO DEPRESIVO MODERADO". Como consecuencia de sus afecciones, la actora está limitada para grandes o intensas sobrecargas de raquis lumbar y tareas que requieran gran iniciativa o que conlleven altos niveles de estrés, con deambulación y marcha normales, incluidas puntillas y talones; presenta romber negativo , realiza marcha en tandem y cuclillas completas; rotulianos y aquileos presentes y simétricos; lassegue bilateral negativo; BA de MMII conservado spurling negativo; BA de columna cervical conservado; BA de MMSS conservado; tricipipal y bicipital presentes y simétricos, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 191 LPL , para modificar el H.P. 3º, ampliándolo con base en la documentación de la actora, del siguiente tenor: "En la actualidad y así se consigna en el dictamen- propuesta del EVI de fecha 22 de diciembre de 2009, la actora presenta el siguiente cuadro clínico: "MULTIPLES ALGIAS (CERVICALGIA MECANICA , LUMBALGIA...), RIZARTROSIS DERECHA, EPISODIO DEPRESI.V.A. MODERADO. DEGENERACIÓN DE DISCO INTERVERTEBRAL L4-L5 CON NÓDULOS DE SCHMORL Y CAMBIOS MEDULARES ÓSEOS EN PLACAS VERTEBRALES ADYACENTES. PROTUSIÓN DISCAL POSTERIOR DIFUSA QUE CONDICIONA UNA LEVE ESTENOSIS DE CANAL CENTRAL Y ESTENOSIS FORAMINAL PARCIAL. DISCRETAS PROTUBERANCIAS DISCALES POSTERIORES DIFUSAS EN L2-L3 , L3L4 Y L5-S1, QUE IMPRONTAN EN LA GRASA MÁS ANTERIOR DE LOS AGUJEROS DE CONJUNCIÓN. MODERADA ESTENOSIS DE CANAL CENTRAL L2-L3, CONDICIONADA TANTO POR LA PROTUSIÓN DISCAL, COMO POR HIPERTROFIA DE LAS ARTICULACIONES INTERAPOFISARIAS POSTERIORES. RIZARTROSIS DERECHA (ARTROSIS DEL DEDO PULGAR-TRAPECIOMETACARPIANA), Y CERVICOARTROSIS DE PREDOMINIO C5-C7 CON INVERSIÓN DE CURVATURA FISIOLÓGICA".

COMO CONSECUENCIA DE SUS AFECCIONES, LA ACTORA ESTÁ LIMITADA PARA GRANDES O INTENSAS SOBRECARGAS DE RAQUIS LUMBAR Y TAREAS QUE REQUIERAN GRAN INICIATIVA O QUE CONLLEVEN ALTOS NIVELES DE ESTRÉS."

El motivo debe ser rechazado, conforme constante doctrina del TS ejem. Sentencia 5 de noviembre de 2008n° 6599/2008 expresiva de que , "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, ST.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta , evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia , pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" (arts. 316 ,348,376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas (art. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o Administrativos) , no siendo este el caso de autos, porque no cabe la cita genérica de toda la documental, ya valorada en la Instancia por las reglas del art. 94.2 LPL, máxime cuando son informes médicos, y porque lo relevante son las limitaciones, que no varían.

SEGUNDO.- Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c), se alega la infracción del art.137.4 LGSS , en petición de IPT cualificada.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ), antes de su modificación por la Ley 24/1997 , de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior , según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas , que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que , sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3 ); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4 ); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6 ).

A estos efectos , el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la S.T.S. de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07 , donde expresamente se establece como doctrina: "que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias , de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, S.S.T.S.. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues , de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del inalterado relato histórico de la sentencia combatida, contenido en sus Hechos Probados, la actora, obrera agrícola, está impedida para tareas de esfuerzo grandes o intensos del raquis lumbar, y esta Sala viene reiterando que dicha profesión exige de esfuerzos de intensos a moderados, y en este caso, se afecta al raquis lumbar , por lo que no procede desarrollar las tareas propias de su profesión, por lo que con estimación de la demanda y del Recurso y con revocación de la Sentencia de instancia, declaramos a Dña. Marisa en IPT cualificada, con Derecho al 75% de pensión conforme a su BR/mes de 354,18?,más revalorizaciones, y efectos reglamentarios, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Marisa frente a la Sentencia dictada el 8 de Noviembre de 2010 por el juzgado de lo Social núm. Tres de los de Córdoba, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS, estimamos su demanda y con revocación de la Sentencia de instancia , declaramos a Dña. Marisa en IPT cualificada, con derecho al 75% de pensión conforme a su BR/mes de 354,18?, más revalorizaciones ,y efectos reglamentarios, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que , si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta Sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.