Sentencia Social Nº 2354/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4015/2009 de 16 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 4015/09 AN Sent. Núm. 2354/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a dieciséis de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 2354/2.011

En el recurso de suplicación interpuesto por Don Ignacio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz, Autos nº 666/08; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Don Ignacio contra Etralux, S.A., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 8 de Junio de 2.009 por el juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante , Ignacio, mayor de edad, con DNI n° NUM000 afiliado al Régimen de la Seguridad Social con n° NUM001, viene prestando servicios profesionales para la demandada ETRALUX S.A. desde el 12/05/1998 como Oficial lª, percibiendo un salario de 1.648,07?.

SEGUNDO.- La empresa demandada, actualmente adjudicataria del servicio de mantenimiento semafórico de la ciudad de Cádiz, siéndolo tras convocarse por la Junta de Gobierno Local del Excmo. ayuntamiento de Cádiz concurso en sesión de 14 de octubre de 2005 para la adjudicación del contrato de prestación del servicio de conservación, mantenimiento y modificación de las instalaciones semafóricas y circuito cerrado de TV del sistema de vigilancia , regulación y control de tráfico de la ciudad de Cádiz, en la que la empresa fue propuesta en 21 de diciembre de 2005 siendo adjudicado el contrato el 1 de enero de 2006. En el contrato firmado se hace constar que " la responsabilidad sobre el personal que ejecute el objeto del contrato será exclusivamente de la adjudicataria a la cual compete el cumplimiento de la legislación laboral, de seguridad social y seguridad e higiene en el trabajo".

TERCERO.- Por la actividad de la empresa demandada, mantenimiento semafórico en el tráfico concertado por el Exmo. Ayuntamiento de Cádiz, según adjudicación por concierto (expediente n° NUM002 ) , es de aplicación el *Convenio Colectivo del Metal de la Provincia de Cádiz (BOP de 6 de febrero de 2007 y su revisión salarial publicada el BOP de 27 de febrero de 2008).

Por resolución de 7 de agosto de 2008 de la DG de Trabajo se registra y publica el Acuerdo Estatal del Sector del Metal (BOE de 22 de agosto de 2008).

CUARTO.- El demandante ha desempeñado desde el 9 de enero de 2007, según se desprende de los partes de trabajo y asistencia y hasta el 7/07/08, las funciones de ENCARGADO (jefe de equipo), responsabilidad que tenía hasta el nombramiento de D. Abel, siendo cesado en ésta fecha.

QUINTO.- En fecha 8 de julio de 2007 la empresa comunica al demandante que "por motivos internos y con el ánimo de mejorar nuestro cometido en el Servicio de Conservación, mantenimiento y modificación de las instalaciones semafóricas y circuito cerrado de televisión del sistema de vigilancia, regulación y control de tráfico de la ciudad de Cádiz, con fecha 8 de julio de 2008 se nombra como encargado con las responsabilidades específicas del pliego de condiciones técnicas y reuniendo tanto los requisitos técnicos como humanos a D. Eusebio, con DNI n° NUM003 .

Asimismo , y con misma fecha, 8 de julio de 2008 cesa en dicho puesto D. Ignacio, pasando con la misma categoría profesional a realizar sus funciones en obras de ETRALUX S.A. ajenas al mantenimiento semafórico de la ciudad de Cádiz.

SEXTO.- Se ha celebrado ante el CMAC el oportuno acto de conciliación el 7 de agosto de 2008, en virtud de papeleta presentada el 24 de julio de 2008 con un resultado de celebrado sin avenencia."

TERCERO : Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora, que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO : El actor presta servicios para la empresa demandada desde el 12 de mayo de 1998, como Oficial 1ª. El demandante ha desempeñado desde el 9 de enero de 2007 hasta el 7 de julio de 2008 , las funciones de encargado (jefe de equipo). El 8 de julio de 2008 se le comunicó mediante carta su cese como encargado por el nombramiento de otra persona para desempeñar dicho cargo , por motivos internos y con el ánimo de mejorar en el servicio de conservación, mantenimiento y modificación de las instalaciones semafóricas y circuito cerrado de televisión del sistema de vigilancia, regulación y control de tráfico de la ciudad, pasando desde esta fecha a desempeñar el actor funciones de la misma categoría pero ajenas al servicio de mantenimiento de semáforos. En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, reclama el actor que se declare que su cese constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo injustificada. La Sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo , la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia recurrida, para que se adicione que la empresa demandada es la adjudicataria del servicio, al menos desde el año 2002; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en que se basa consistente en el expediente administrativo, ya que las funciones de encargado fueron realizadas por el actor desde el 9 de enero de 2007 al 7 de julio de 2008 , por lo que en nada incide la circunstancia que se pretende adicionar.

SEGUNDO: La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión del hecho probado cuarto de la Sentencia recurrida. Solicita la parte recurrente que se adicione lo que considera acreditado por la falta de aportación de la prueba documental requerida a la parte demandada, con base en el artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Suerte desestimatoria ha de seguir esta pretensión, pues el artículo 94.2 otorga una facultad al órgano judicial de instancia, pudiendo hacer o no uso de la misma, en el ejercicio de la libre valoración de la prueba , que como competencia exclusiva tiene atribuida, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que, en modo alguno, puede convertirse en una segunda instancia.

TERCERO: La parte recurrente solicita, con base en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la aportación del informe de la Inspección de Trabajo con fecha de salida de 15 de mayo de 2009, sobre la falta de ocupación efectiva del actor, en relación con una denuncia presentada por éste ante el citado organismo, instando en su caso, que la Sala decrete la nulidad de las actuaciones para que la Juzgadora de instancia valore esta prueba. Se accede a la aportación documental, por tratarse de un documento posterior al acto del juicio que no se pudo presentar en el momento procesal oportuno. Sin embargo, no ha lugar a declarar la nulidad de las actuaciones pues no se aprecia indefensión y , además en cuanto a su incidencia en las presentes actuaciones ha de tenerse en cuenta que se refiere a hechos posteriores a los enjuiciados y que por lo tanto , no han de ser tenidos en cuenta por esta Sala, por ser ajenos al objeto del presente litigio.

CUARTO: La parte recurrente denuncia , como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal , la infracción de los artículos 41.1 f) y 39 del Estatuto de los Trabajadores . La cuestión suscitada se centra en determinar si la decisión empresarial de cesar al actor en el ejercicio de sus funciones de encargado, jefe de equipo, en el servicio de mantenimiento y conservación de semáforos de la ciudad, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo injustificada o, si por el contrario , entra dentro del poder de dirección y organización que le compete, habiéndose respetado las reglas de la movilidad funcional. El artículo 39.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "la movilidad funcional en el seno de la empresa no tendrá otras limitaciones que las exigidas por las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y por la pertenencia al grupo profesional. A falta de definición de grupos profesionales, la movilidad funcional podrá efectuarse entre categorías profesionales equivalentes" . Por su parte, el artículo 41.1 f) del Estatuto de los Trabajadores establece que "la dirección de la empresa, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras , las que afecten a las siguientes materias: f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta Ley " . Pues debe tenerse en cuenta que cuando el actor es cesado en sus funciones de encargado, jefe de equipo , pasa a desempeñar funciones de la misma categoría profesional, aunque ajenas al servicio de mantenimiento de semáforos de la ciudad, por lo que debe colegirse que se han respetado los límites de la movilidad funcional previstos en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, no constituyendo la decisión empresarial una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41 del citado texto legal. Por otro lado, no ha quedado acreditado que esta movilidad funcional haya supuesto menoscabo de la dignidad del trabajador, ni un perjuicio para su formación y promoción profesional , así como tampoco una reducción de sus retribuciones, por lo que se ha dado cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 39.3 del Estatuto de los Trabajadores, en la interpretación llevada a cabo, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 188/2004 , de 31 de octubre de 2005 . Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la Sentencia recurrida.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Ignacio y confirmamos la Sentencia del juzgado de lo Social número 1 de los de Cádiz , Autos nº 666/08 , promovidos por Don Ignacio contra Etralux, S.A.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta Sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que , transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.