Sentencia Social Nº 2533/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 222/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 222/11 -CD- Sentencia nº 2533/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Dª ANA MARIA ORELLANA CANO, Presidente

Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ

D. JESUS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a veintinueve de septiembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 2533 /2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ONCE de los de SEVILLA en sus autos nº 1320/09; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ, Magistrada

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Manuel contra EULEN, S.A., ASOCIACIÓN REAL CLUB DE PINEDA DE SEVILLA Y EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S.L., se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 30-7-10 por el juzgado de referencia, que estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- 1° Luis Manuel, provisto de D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando sus servicios con contratos temporales por cuenta y bajo la dependencia de la entidad codemandada EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L., en el centro de trabajo propiedad de la codemandada REAL CLUB PINEDA DE SEVILLA.

2° La antigüedad del trabajador es de 10/04/06, y la categoría profesional de auxiliar jardinero, debiendo percibir un salario a efectos de despido de 37,44 ?, incluidas las pagas extraordinarias (Sal. Base, 943,89 ?; plus de transporte , 100; plus de conservación y mantenimiento, 30 ?; antigüedad, 21,88; y pagas extraordinarias. Por ello, las percepciones salariales del actor, excluidos plus de transporte y de conservación y mantenimiento, ascienden a la cantidad de 1.123,085 ?.

3° La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo estatal de jardinería 2004-2009 (BOE núm. 171 , DE 19 julio 2006 ).

4° La parte actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEGUNDO.- El actor suscribió contrato temporal , eventual por circunstancias de la producción para atender las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en "apoyo jardinería pedidos Pineda 06" , con fecha 10/04/06 con la entidad empleadora que finalizó el 09/10/06. Tras ello y sin solución de continuidad, se suscribió un nuevo contrato temporal , por obra o servicio determinado el 10/06/06, cuyo objeto era "mantenimiento de zonas verdes, vest., ginnas. y nuevas Insta.", también con Explotaciones Las Misiones , S.L. con la entidad empleadora, contrato que finalizó con fecha 20/10/2009. Documental de la aportada por la parte actora, consistente en contratos de trabajo y certificado de empresa.

La entidad codemandada empleadora EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L., provista de C.I.F. n° 1341.367.681, tiene como objeto social, entre otros, el de "mantenimiento y servicio de instalaciones, edificaciones , jardinería y obras públicas en general, ...realización de obras de jardinería y plantaciones, conservación y gestión integral de las mismas, tanto en zonas verdes , jardines o instalaciones urbanas como no urbanas.

No obstante lo expresado en los contratos los servicios prEstados por el actor forman parte de la actividad normal y habitual de la empresa, sin que los mismos tengan autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad principal de la misma. Con fecha 20/10/09 el actor recibe un escrito de la entidad empleadora, aportado como documento numero 4 de la actora, por el que se le comunica lo que sigue:

"...Por la presente, la empresa Explotaciones las Misiones S.L. con CIF B411367681 y número de seguridad social 41/110117139 le comunica que el día 31/10/2009 finalizará su contrato de trabajo con nuestra empresa, por motivos de no renovación del contrato de mantenimiento y conservación de zonas ajardinadas que dicha empresa tenía con el Real Club Pineda.

Por lo cual, le notificamos que será usted subrogado, con las mismas condiciones laborales que venía disfrutando hasta la fecha , a la nueva empresa adjudicataria de, servicio, de la cual aún no tenemos comunicación fehaciente de cual seré, por ello trasladaremos toda la documentación necesaria para la subrogación al Real Club Pineda conforme al art. 43 del Convenio de Jardinería , a efectos subrógatenos.

Así mismo, le comunicamos que se encuentra a su disposición la liquidación correspondiente, con la totalidad de conceptos salaries devengados hasta la fecha de finalización de dicho contrato (...)".

TERCERO.- Las entidades EXPLOTACIONES LAS MISIONES , S. L. y REAL CLUB PINEDA DE SEVILLA firmaron con fecha de 18105/07 los contratos que se recogen en los documentos 3, 4, 6 del ramo de prueba de Explotaciones Las Misiones S.L. (EMSA en adelante que se dan por reproducidos. El ultimo, de 01/11/07 tenía fecha de finalización el 31/10/09, lo que fue preavisado por REAL CLUB PINEDA DE SEVILLA mediante escrito de 17/09/09 (documento de los aportados por la entidad EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L.).

La prestación de servicios del actor lo ha sido en el ámbito de estas contrataciones.

CUARTO.- Tras ello, con fecha de 14 de octubre y al no haberse concertado nuevos contratos o prórroga de los mismos EXPLOTACIONES LAS MISIONES , S. L. remite escrito vía burofax solicitando información acerca del nuevo adjudicatario del servicio (documento 8 de los aportados por la entidad Explotaciones Las Misiones, S. L.) , en el que se expresa:

"... En relación al escrito recibido el pasado día 17 de septiembre de 2009 en el que se nos notificaba, según lo estipulado en la cláusula segunda del contrato de mantenimiento y conservación de zonas ajardinadas (control de malas hierbas en bunker, áreas verdes instalaciones deportivas, zonas verdes zona centro excepto piscinas, zonas verdes zona centro piscinas, riego manual, jardinería de golf de los rought, zonas verdes del tee de prácticas y limpieza de viales) de las instalaciones del Club Pineda de Sevilla que tenemos concertados con ustedes con fecha de inicio 01 de noviembre de 2007 y fecha de terminación el próximo día 31 de octubre de 2009, que finalizaba este contrato , y no habiendo enviado ninguna oferta por parte de Explotaciones las Misiones a fin de firmar una nueva relación contractual, y según lo establecido en el artículo 43 del Convenio General de Jardinería en relación a la subrogación de! personal es por lo que le SOLICITAMOS:

Que nos notifique fehacientemente qué empresa será la que se encargue a partir del 01 de noviembre de la adjudicación del servicio de mantenimiento

y conservación de zonas ajardinadas que hasta la fecha venimos realizando en las instalaciones del Real Club Pineda de Sevilla para poder enviarle la relación de documentos y conforme el procedimiento que establece el artículo 43 del Convenio General de Jardinería...".

QUINTO.- Con fecha 27/10109 remite por conducto notarial, del que se levanta acta notarial de remisión de documentos aportada como documento documento 11 de los aportados por Explotaciones Las Misiones, EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L. a REAL CLUB PINEDA DE SEVILLA el escrito en el que se indica:

"... Por la presente y ante la inexistencia de respuesta a nuestro burofax de fecha 14 de octubre de 2009, -contestación a su atento escrito de fecha 17 de septiembre de 2009 en el que se notificaba a esta entidad la finalización el próximo 31 de octubre de 2009 del contrato de mantenimiento y conservación de zonas ajardinadas- en el que se requería la identificación de la entidad que va a prestar los servicios de mantenimiento y conservación de zonas ajardinadas a partir de la extinción del contrato suscrito con Explotaciones Las Misiones, SLU y en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio colectivo de Jardinería, nos vemos en la obligación legal de remitir la documentación exigida en el citado convenio colectivo, que se adjunta al presente documento , al objeto de subrogarle a los trabajadores que hasta la fecha prestaban estos servicios en el centro de trabajo de Real Club Pineda de Sevilla. Igualmente, poner de manifiesto que se ha comunicado a los operarios que trabajan e» el centro de trabajo de Real Club Pineda de Sevilla, que a partir del próximo día 1 de noviembre de 2009, pasarán a depender de Real Club Pineda de Sevilla o de quien la misma contrate para la prestación de los servicios de mantenimiento y conservación de zonas ajardinadas, en aplicación estricta del convenio colectivo de jardinería...".

Asimismo, se incluye entre los documentos remitidos, el escrito fechado el día 14 de octubre, del siguiente tenor literal, y los documentos que se expresan en la relación:

"La empresa EXPLOTACIONES LAS MISIONES , S.L , con domicilio en Ctra. Sevilla-Málaga Km.8,800 en Alcalá de Guadaira y Código de cotización 41/1101173/41 le remitimos la documentación que más abajo se detalla a fecha 30/09/2009 conforme el art. 43.5 de subrogación de personal, del Convenio Estatal de Jardinería

Certificado de estar al corriente de pago de la Seguridad Social. Fotocopia de los cuatro últimos recibos de salario de los trabajadores/as afectados (junio , julio, agosto, septiembre). Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los

cuatro últimos meses.

Relación del personal especificando: nombre y apellidos, número de profesional, jornada, horario, modalidad de contratación , y período de disfrute de vacaciones.

Fotocopia de los contratos de los trabajadores/as afectados por la subrogación.

Fotocopia de la notificación de subrogación, recibida y firmada por trabajadores/as.

La copia de los documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado , en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de afiliación a laSeguridad Social, antigüedad,categoría partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna» se remitirá a la nueva adjudicataria previa a la fecha de inicio del servicio de la nueva titular, una vez firmado por los trabajadores...".

Entre los afectados relacionados se encuentra el actor.

SEXTO.- Con fecha de 29 de octubre se remite escrito por parte de REAL CLUB PINEDA DE SEVILLA a la codemandada EXPLOTACIONES LAS MISIONES , S. L. , vía burofax, aportado como documento n° 12 del ramo de prueba de EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L., por el que se pone en su conocimiento lo que sigue:

"... Le comunico que el Servicio de limpieza de Víales que su empresa tiene contratado con nosotros hasta el 31 de octubre del presente año lo realizará a partir, del 1 de Noviembre la empresa EULEN SA ...

Respecto al Servicio de Malas Hierbas en los bunkers de momento estamos a la espera de recibir más ofertas, no hay una decisión tomada al respecto de si se va a continuar con la actividad, en que fechas, ni en su caso la Necesidad de realización ni en que forma, por lo que si el mismo continuara se les comunicará a los efectos oportunos.

Respecto al resto de Servicios , que recogía el contrato con ustedes suscrito se está a 4a espera de! estadio de necesidades organizativas, siendo probable la Inexistencia de la necesidad de la continuación de los mismos..."

SÉPTIMO.- Con fecha 04/11/09 remite por conducto notarial, (documento 13 de los aportados por EMSA), EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L. a la entidad EULEN, S. A. el escrito en el que se indica:

"...En relación al escrito recibido el pasado 30 de octubre del 2009 vía e-mail por et Gerente del Real Club Pineda de Sevilla, D. Jose Ángel, y siguiendo indicaciones del mismo, le remitimos la documentación de los empleados a los efectos de subrogación del personal tal como establece el artículo 43 del Convenio General de Jardinería...".

Además , se incluye entre los documentos remitidos, el escrito fechado el día 14 de octubre, del siguiente tenor literal, y los documentos que se expresan en la relación: "... La empresa EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S.L, con domicilio en Ctra. Sevilla-Málaga Km.8,800 en Alcalá de Guadaira y Código de cotización 41/1101173/41 le remitimos la documentación que más abajo se detalla a fecha 31/10/2009 conforme el art. 43.5 de subrogación de personal, del Convenio Estatal de Jardinería

Certificado de estar al corriente de pago de la Seguridad Social. Fotocopia de los cuatro últimos recibos de salario de los trabajadores las afectados (junio, julio , agosto, septiembre). Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.

Relación del personal especificando: nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social , antigüedad, categoría profesional, jamada, horario, modalidad de contratación, y período de disfrute de vacaciones.

Fotocopia de los contratos de los trabajadores/as afectados por la subrogación.

Fotocopia de la notificación de subrogación, recibida y firmada por trabajadores/as.

Copia de los documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales , no quedando pendiente cantidad alguna ...".

OCTAVO.- El día 05/11/09 contesta EULEN, S. A. a EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L. mediante el escrito que se aporta por EULEN, S. A. como documento 2, del siguiente tenor literal:

"En el día de hoy hemos recibido en nuestras oficinas su escrito dé fecha 3 de noviembre, junto con la documentación que acompañaban a los efectos de subrogación del personal de la empresa EXPLOTACIONES LAS MISIONES , S.L, tal como establece el articulo 43 del Convenio General de Jardinería.

En este sentido, les informarnos que desconocemos la existencia de ningún proceso de subrogación de servicios de jardinería en esta provincia, en esta fecha, que deban acogerse al Convenio citado. Es por ello, por lo que rechazamos (a documentación recibida y la ponemos a su disposición para que la retiren.

En consecuencia , les comunicamos formalmente que Eulen, S.A. no asumirá el proceso de subrogación al que hacen Vds. referencia en su escrito ya citado..."

EULEN, S. A. tenía firmado un contrato con REAL CLUB PINEDA DE SEVILLA para la prestación del servicio de limpieza de las instalaciones desde el 01/10/07 (documento 3 de los aportados por EULEN, S. A.) , y otro para la prestación de servicios de seguridad (documento 4 de los aportados por EULEN, S. A.), y con fecha de 02/11/09 se contrata entre las mismas partes otro con el objeto de prestación del servicio de limpieza de viales con máquina barredora, para el que ha contratado a uno de los trabajadores de los que formaban parte de la plantilla de EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S. L. (documentos 5 y 6 de los aportados por EULEN, S. A.).

NOVENO.- El Sr. Luis Manuel, el 03/11/09 , se personó en el Club Pineda para trabajar, pero le impidieron el paso a las instalaciones ni Explotaciones Las Misiones S.L. lo empleó en otra tarea o en otro centro.

DÉCIMO.- El trabajador demandante, presentó ante el SERCLA, el 02/03/10, solicitud de conciliación reclamando el reconocimiento de la superior categoría a la que se le recoge en los contratos presentados en este procedimiento (peón)

UNDÉCIMO.- El día 18/11/09 se presenta por la actora papeleta de conciliación y con fecha de 15/12/09 tuvo lugar sin avenencia, el preceptivo acto conciliatorio instado la actora, presentándose la demanda por despido que dio origen a estos autos."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S.L. y la parte actora , siendo impugnado el primero de dichos recursos por el Real Club de Pineda de Sevilla y por Eulen, S.A., y el segundo, por el Real Club de Pineda de Sevilla y Explotaciones Las Misiones, S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente Recurso lo interponen la representación Letrada de la parte actora, por la vía del apartado b) y c) del art. 191 LPL, para revisar el salario regulador por ser su categoría la de auxiliar de jardinero y no peón, y al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la empresa "Explotaciones Las Misiones S.L. (EMSA)" , encargada del mantenimiento y conservación de los jardines y campos de golf del "Real Club Pineda de Sevilla", contra la Sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido de D. Luis Manuel, por no ser aplicable al "Real Club Pineda de Sevilla" el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, para los años 2.004-2.009, publicado en el BOE de 19 de julio de 2.006, y no tener por tanto obligación de subrogarse en la relación laboral con el actor por ocuparse de la conservación y el mantenimiento de los jardines y campos de golf, absolviendo igualmente a la empresa "Eulen S.A.", por ser exclusivamente la adjudicataria del servicio de limpieza de viales.

Como primer motivo de recurso, por la vía del apartado b) de la Ley de Procedimiento Laboral , "Explotaciones Las Misiones S.L." solicita dos revisiones fácticas, con la finalidad de acreditar que el "Real Club Pineda de Sevilla" se hizo cargo de la actividad de conservación y mantenimiento de los jardines con medios propios constituyendo un supuesto de sucesión de empresas.

La primera revisión va dirigida a modificar la redacción del hecho probado VI de la Sentencia para que se declare que el "Real Club Pineda de Sevilla" "procedió a asumir directamente, seis de las siete actividades que tenía contratada la entidad "Explotaciones Las Misiones S.L.", procediendo a adquirir material de jardinería", pretendiendo además de introducir expresiones predeterminantes del sentido del fallo, revisión que no podemos aceptar por ser innecesaria , ya que es un hecho conforme entre las partes que salvo la limpieza de viales que ha sido contratada con "Eulen S.A.", la conservación de los jardines e instalaciones deportivas del "Real Club Pineda de Sevilla" tras la finalización de la contrata ha sido realizada directamente por esta entidad.

Seguidamente solicita la modificación del hecho probado VIII de la Sentencia, en el que se menciona la contratación que vincula al "Real Club Pineda de Sevilla" y la empresa "Eulen S.A." de un trabajador de "Explotaciones Las Misiones S.L." , a fin de que se incluya una descripción más pormenorizada de este contrato y que se añada una nueva frase en la que se declare que "la entidad "Real Club Pineda de Sevilla" contrató "con fecha 15 de diciembre de 2.009, a otro empleado de dicho servicio de jardinería, D. Gervasio, como encargado", revisión que tampoco podemos aceptar al no existir ninguna obligación de subrogación de la relación laboral del actor para la empresa "Eulen S.A.", sino porque además la contratación de un único trabajador del "Explotaciones Las Misiones S.L." por el "Real Club Pineda de Sevilla", aunque hiciera funciones de encargado, lo que no se acredita, no es motivo suficiente para sustentar una sucesión empresarial , por lo que debemos desestimar el primer motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la Sentencia se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la vulneración de los artículos 44, 82.3 y 84 en relación con el artículo 3.1 b) del Estatuto de los Trabajadores y 43 del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, para los años 2.004-2.009, publicado en el BOE de 19 de julio de 2.006 .

La Sala no puede apreciar la infracción normativa denunciada , pues como ya declaró en su Sentencia de fecha 29 de marzo de 2.011, recaída en el rollo de suplicación 3.277/10 y día 5-4-2011. nº 965/2011 , cuyo criterio debemos mantener al no alegarse en el recurso ni hechos, ni fundamentos jurídicos que justifiquen su modificación, para que el "Real Club Pineda de Sevilla" tenga obligación de subrogarse en la relación laboral del demandante es requisito necesario que estuviera incluido dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de Jardinería , por exigirlo así el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores, y la doctrina del Tribunal Supremo definidora del ámbito de aplicación de los convenios que declara que "el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores establece el principio general de que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerde, pero esa regla «no es incondicionada, sino que está sometida a determinadas limitaciones que se relacionan por una parte con exigencias de objetividad y estabilidad ( sentencia de 20 de septiembre de 1.993 [RJ 1993, 6889], rec. 2724/91 ) y por otra con la propia representatividad de las organizaciones pactantes ( Sentencia de 23 de junio de 1.994 [RJ 1994 , 5470] , rec. 3968/92 ), aparte de las que derivan de las previsiones del Estatuto de los Trabajadores sobre concurrencia y articulación de convenios. Desde esta perspectiva hay que señalar (...) que la unidad apropiada de negociación suele construirse a partir de criterios de cierta homogeneidad que permitan establecer una regulación uniforme de condiciones de trabajo, sin perjuicio del juego de otros mecanismos excepcionales de corrección , como los que hoy contemplan los artículos 41 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores ". ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1995 (RJ 1995, 9315) (recurso 34/95 ), 28 de octubre de 1996 (RJ 1996, 7797) (recurso 566/1996 ) y 2 de diciembre de 1996 (R.J. 1996, 8991) (recurso 1149/96 ), 3 de mayo de 2006 (RJ 2006/3032) (recurso 104/04 )).

En este caso para que el Convenio Estatal de Jardinería fuera aplicable al "Real Club Pineda de Sevilla" sería necesario, conforme a su artículo 2º que regula su ámbito funcional , que esta entidad fuera una empresa que se dedicara a la "realización, diseño, conservación y mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades , ya sean públicas o privadas. Así como aquellas empresas que con independencia de las distintas actividades que pudiera desarrollar, realicen trabajos propios de diseño , construcción, conservación y/o mantenimiento de jardinería en todas sus modalidades", actividad ajena al objeto social del "Real Club Pineda de Sevilla" que se dedica, como disponen sus Estatutos , además de ser un hecho notorio, al fomento y la práctica del deporte hípico y otras actividades deportivas tales como golf, tenis, padel, natación, fútbol sala, así como a desarrollar e impulsar entre sus asociados todo tipo de actividades culturales, por lo que es evidente que no desarrolla una actividad económica vinculada al sector de la jardinería , al ser una entidad dirigida al esparcimiento y recreo de sus asociados, así como a organizar actividades culturales y deportivas, y no a diseñar, construir, conservar o mantener jardines, aparte de los que le son propios, y nunca como actividad diferenciada de la actividad principal de club deportivo y cultural.

TERCERO.- Nos encontramos ante un claro supuesto en el que una empresa principal contrata con una empresa de jardinería el mantenimiento de los jardines y el césped de las instalaciones deportivas, mediante un contrato de arrendamiento de servicios , un caso de externalización del servicio que justifica que ambas empresas la contratista y la contratante estén sometidas a convenios diferentes, la empresa "Explotaciones Las Misiones S.L. (EMSA)" al Convenio Colectivo Estatal de Jardinería y el "Real Club Pineda de Sevilla", en lo que respecta a las relaciones con sus trabajadores, al II Convenio colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios, publicado en el BOE de 6 de septiembre de 2.006 que se aplica , conforme a su artículo 1º, a todas las empresas "cualquiera que sea la forma jurídica que adopte que tengan por objeto o actividad económica la oferta y/o prestación de servicios de ocio-deportivo, ejercicio físico o práctica físico deportiva, vigilancia acuática y la misma: Se realice en gimnasios o en instalaciones, establecimientos, locales, clubes de natación, deportivos , tenis, etc...de titularidad pública o privada, equipados o habilitados para desarrollar la actividad empresarial antes indicada.".

En consecuencia, no se pude obligar a una empresa que no ha estado representada en la negociación de un convenio y que por tanto no está incluida en su ámbito de aplicación a asumir una subrogación en las relaciones laborales regulada en el artículo 43 del Convenio Colectivo Estatal de jardinería, norma que se aplica exclusivamente a las empresas que tienen como objeto principal desarrollar actividades relacionadas con la jardinería, al disponer que "Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción de personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos , contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo , en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.".

Conforme a esta normativa es evidente para la aplicación de este precepto es necesario que exista una sucesión de contratas, y que esta sucesión afecte a dos empresas dedicadas al ámbito de la jardinería, y así el artículo 43 D ) , establece claramente que "La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: empresa o entidad pública cesante, nueva adjudicataria, y trabajador/a".

El "Real Club Pineda de Sevilla" no es la nueva adjudicataria del servicio de mantenimiento del campo de golf, sino la propietaria de esta instalación deportiva, que ante la falta de continuidad en la prestación del servicio por la empresa "Explotaciones Las Misiones S.L. (EMSA)" por finalización del plazo de duración del contrato de arrendamiento de servicios contratado, ha asumido con personal y herramientas propias el mantenimiento y conservación del césped, sin que para facilitar la aplicación de un convenio colectivo y la conservación del empleo de unos trabajadores, se le pueda obligar a externalizar el mantenimiento de los jardines con otras empresas , ni a asumir los trabajadores del antiguo contrato de mantenimiento.

No existe obligación de subrogarse conforme al artículo 43 del Convenio colectivo Estatal de Jardinería porque tampoco nos encontramos ante un "rescate" de la contrata, como afirma el recurso , pues para ello sería necesario que existiera una contrata en los términos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores, es decir que una empresa contrate con otra "la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad", y que por tanto la subcontratación se produjera entre empresas relacionadas con la actividad económica de la jardinería, supuesto distinto del presente en el que el mantenimiento del césped del campo de golf puede ser contratado con una empresa de jardinería o con una empresa de servicios, al ser una actividad accesoria y no indispensable para el cumplimiento de la finalidad deportiva y lúdica que constituyen el objeto social del "Real Club Pineda de Sevilla".

CUARTO.- En consecuencia, no existiendo obligación del "Real Club Pineda de Sevilla" de asumir los trabajadores demandantes por imposición del Convenio colectivo Estatal de Jardinería, ni habiéndose producido una sucesión de empresas en los términos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores al no existir transmisión de elementos patrimoniales y personales entre la empresa "Explotaciones Las Misiones S.L. (EMSA)" y el "Real Club Pineda de Sevilla" , sin que tampoco esta entidad asumiera la mayor parte de la plantilla de "Explotaciones Las Misiones S.L. (EMSA)", al contratar un único trabajador, es claro , que el cese de los actores acordado por la empresa "Explotaciones Las Misiones S.L. (EMSA)" fue improcedente debiendo responder de las consecuencias económicas del mismo , desestimando el recurso de suplicación interpuesto y confirmando la Sentencia de instancia.

QUINTO.- Respecto del recurso del actor, al amparo del apartado b) del art. 191 LPL, se propone, con base en el Convenio Colectivo Estatal de Jardinería, ya referido y que consta en el Hecho Probado 3º ap. 3º, la siguiente modificación; ""La antigüedad del trabajador es de 10/04/06, y la categoría profesional de auxiliar jardinero, debiendo percibir un salario a efectos de 40,24 ? , incluidas las pagas extraordinarias (Sal. Base 943,89 ?; plus transporte, 100,00 ?; plus de conservación y mantenimiento , 30,00 ?; antigüedad, 21,88 ? y pagas extraordinarias 241,45 ?). Por ello, las percepciones salariales del actor, excluidos plus de transporte y de conservación y mantenimiento, ascienden a la cantidad de 1.207,22? l mes , o bien 40,24? l día, incluida la prorrata de pagas extraordinarias".

El motivo debe ser rechazado , conforme constante doctrina del T.S. ejem. Sentencia 5 de noviembre de 2008n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable-exige los siguientes requisitos (por todas, S.T.S. 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004, 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

l°.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

2°.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador , de una manera manifiesta, evidente y clara.

3°.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4°.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la Sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio , el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el Juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la "sana crítica" (arts. 316,348,376 y 382 de la LEC), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas o absurdas. La libre facultad del Juzgador para valorar la prueba con arreglo a la "sana crítica" únicamente se ve constreñida por las reglas legaales de valorción establecidas para pruebas concretas (art. 1218 y 1225 del Código Civil, 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC, respecto de los documentos, según sean públicos, privados o Administrativos), no siendo este el caso de autos, admitiéndose el mismo , conforme al propio Hecho Probado 3º, no modificado, como luego se razonará.

SEXTO.- Y por la vía del apartado c) del art. 191 LPL , se alega la infracción del art. 10.6 y 33 del referido Convenio Colectivo, y 82.3 ET pues en la Sentencia se le reconoce la categoría de auxiliar de jardinero y no la de peón, y existe un error, al no habérsele computado la llamada "paga verde", siendo el cálculo el siguiente:

"SB................943,89 ?

Antigüedad........21,88 ?

PPEE..........................................241,45 ? ( 943,89 SB + 21 ,88 Ant x 3 :12) art. 33 conv.

Total ...... ...... 1.207,22 ? /mes = 40,24 ? día

Y ello afectaría, obviamente, a la indemnización reconocida en el fallo de la Sentencia que habría de ascender a 6.539,00 ? y no a 6.084 ,00 ? como consta erróneamente en la misma. )

La Sala debe admitir este Recurso, pues tal paga se devenga por años naturales y se abona anticipadamente en la nómina de Octubre del año del devengo , que fue el 2009, cuando fue despedido, no constando el abono de dicha paga , por lo que su indemnización se eleva a 6.539 ? y el salario/día regulador a efectos de salarios de trámite es de 40,24 ?, debiendo condenarse a EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S.L., al abono de las diferencias a ello debidas, confirmándose en lo demás la referida Sentencia de Instancia.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de EXPLOTACIONES LAS MISIONES, S.L., y estimación del interpuesto por la representación Letrada de D. Luis Manuel, frente a la Sentencia dictada el 30.7.2011 por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Sevilla, en autos sobre despido promovidos por D. Luis Manuel contra la recurrente, y REAL CLUB DE PINEDA DE SEVILLA Y EULEN, S.A., revocamos parcialmente dicha sentencia, en el sentido de que el salario/día regulador es de 40'24 ? y la indemnización es de 6539 ? , confirmando el resto de la Sentencia y condenando a EXPLOTACIONES LAS MISIONES , S.L., al abono de las diferencias salariales citadas, condenando a la empresa recurrente al pago de las costas causadas al abono de honorarios de los Letrados impugnantes del recurso , por ser preceptivos, en cuantía de 500 euros para cada uno de ellos, que en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de Sentencias, según el art. 235.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que , contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento , que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de trescientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente número 4052-0000-35-0222-11,especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo , que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla, a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.