Sentencia Administrativo Nº 320/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 15705/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00320/2016

-N11600

PLAZA GALICIA S/N

N.I.G:15030 33 3 2015 0001445

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0015705 /2015 /

Sobre:SEGURIDAD SOCIAL

De D./ña. Yolanda

ABOGADOJOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO

PROCURADORD./Dª. JOSE AMENEDO MARTINEZ

ContraD./Dª. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADOSERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR D./Dª.

PONENTE: Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

JOSE MARIA GOMEZ Y DIAZ CASTROVERDE

JUAN SELLES FERREIRO

FERNANDO FERNANDEZ LEICEAGA

MARIA DOLORES RIVERA FRADE

MARIA DEL CARMEN NUÑEZ FIAÑO

A Coruña, quince de junio dos mil dieciséis.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 15705/2015, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Yolanda , representada por el procurador D. JOSE AMENEDO MARTINEZ, dirigido por el letrado D.JOSE ANTONIO SOMOZA BLANCO, contra ACUERDO TGSS de 2/9/15 DE ANULACIÓN ALTA RÉGIMEN GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Es parte la Administración demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA DOLORES RIVERA FRADE

Antecedentes

PRIMERO.-Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda.

TERCERO.-Habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada.

Fundamentos

PRIMERO.-Doña Yolanda impugna en esta vía jurisdiccional la Resolución dictada por la Directora Provincial de Ourense de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 2 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 9 de junio de 2015 adoptada por la Administración 32/02 que anuló el alta de fecha 17 de marzo de 2014 al 3 de junio de 2014, y de 2 de julio de 2014 al 30 de abril de 2015 a través de la empresa 'Técnicas y Promociones Santa Uxía, S.L.'.

Las razones en base a las cuales la Administración demandada anuló el alta de 17 de marzo de 2014 al 3 de junio de 2014, y de 2 de julio de 2014 al 30 de abril de 2015 a través de la empresa 'Técnicas y Promociones Santa Uxía, S.L.' ha sido porque no ha demostrado haber prestado servicios por cuenta ajena en los periodos descritos, en la categoría profesional que figura en sus contratos de trabajo.

SEGUNDO.-Frente a los acuerdos objeto de recurso se alza la actora en esta vía judicial alegando, en síntesis, que ha prestado servicios como limpiadora en los pisos que le indica la entidad 'Técnicas y Promociones Santa Uxia, S.L.', realizando pues un trabajo efectivo y real. Añade como motivos de impugnación del acuerdo objeto de recurso, la falta de competencia de la TGSS para revisar actos declarativos de derechos, y la omisión del procedimiento legalmente establecido, que le ha causado indefensión por omisión del trámite de audiencia.

Comenzando pues por el análisis del primer motivo de impugnación, alega la actora que la resolución dictada por la TGSS no tiene razón de ser principalmente porque tiene su origen en el reconocimiento del periodo de alta, y por tanto su actuación implicaría revisar un acto declarativo de derechos (su situación de alta en las fechas indicadas). Cita en favor de su tesis la sentencia de esta Sala de 12 de amparo de 2015 (sentencia 156/2015 ).

Ahora bien, de fecha posterior a la sentencia que cita la actora en su demanda, son las de 11 de febrero de 2016 (Recurso: 15398/2015 ) y 28 de enero de 2016 (Recurso número 15200/2015 ), de las que cabe destacar los razonamientos que recogen el alcance de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sentada en esta materia, plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2014 .

En las citadas sentencias se dice lo siguiente:

'La actora articula su pretensión anulatoria en torno a la incompetencia de la jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del acto impugnado en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en la sentencia de 8 de julio de 2014, dictada en el recurso de casación número 3416/2015 (Roj: STS 2871/2014 -ECLI:ES:TS:2014:2871), así como de la Administración de la Seguridad Social para revisar de oficio el alta, como acto declarativo de derechos cuya anulación perjudica al beneficiario. También alega que obran en autos pruebas suficientes acreditativas de la veracidad de la relación laboral cuestionada.

La referida sentencia del Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto contra la dictada el 19/4/2012 por este Tribunal Superior de Justicia (sección segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo) en el entendimiento de que conforme a lo establecido en los artículos 145 LPL y 55 RD 84/1996 , la revisión de actos declarativos de derechos de la Seguridad Social (en el caso allí analizado, cambio de oficio de encuadramiento del trabajador afiliado al REMA al RGSS) no puede llevarse a cabo por vía administrativa, sino que habrá de ser instada en la jurisdicción social presentando demanda contra el beneficiario del acto.

Pues bien, una cosa es la competencia de esta jurisdicción contencioso-administrativa para conocer del acto que aquí se impugna (anulación de oficio del alta en el RGSS de una trabajadora) que la mentada sentencia del TS en nada afecta pues resulta de los artículos 10 y 25 LRJCA en relación con el 3 f) y 146 LJS, y otra es si la TGSS puede de oficio acordar dicha anulación sin acudir previamente a la jurisdicción social, cuestión que determinaría, en su caso, la estimación del presente recurso y en la que nos centraremos a continuación.

El Tribunal Supremo en aquella resolución, dejando a salvo las excepciones legales y reglamentarias ( artículos 55 RD 84/1996 , 145 LPL -actual 146 LJS-), concluye que la TGSS no puede revisar de oficio actos declarativos de derechos de Seguridad Social sino que ha de demandar ante la jurisdicción social al beneficiario para poder anularlos, a excepción de que meras rectificaciones de errores de hecho, materiales o aritméticos o que la revisión venga ocasionada por omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario que con ellas provoca un alta en un Régimen viciada por lo que deja de darse la ratio para que la Administración acuda a la jurisdicción social. En el caso que nos ocupa, la anulación se sustenta en la connivencia entre empresario y trabajadora que simulan una relación laboral para el percibo por ésta de una prestación por maternidad, lo cual (de ser así) determina que el alta se cursó en virtud de una solicitud inexacta, que contenía declaraciones de la beneficiaria o la empresa incorrectas o que no son reales, de manera que, a diferencia del supuesto analizado por el Alto Tribunal concurriría en el presente una de las excepciones que atribuyen la competencia a la TGSS para anular el alta indebida en el RGSS'.

Trasladando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, nos encontramos con que aquí, al igual que en el caso analizado en la citada sentencia,la anulación recurrida se sustenta en que el alta de la Sra. Yolanda en la Seguridad Social se cursó en virtud de una solicitud inexacta. Y en particular, en que la solicitud de alta de la actora, y demás personas con las que la empresa 'Técnicas y Promociones Santa Uxía, S.A.' celebró contratos de trabajo, contenía declaraciones que no eran reales, por 'carencia de actividad' de la empresa, sirviendo los contratos celebrados con los 'presuntos' trabajadores para la renovación de permisos de residencia y obtención de prestaciones/subsidios de desempleo de forma indebida.

Por todo ello, este primer motivo de impugnación ha de ser desestimado.

TERCERO.-En donde sí ha de darse la razón a la recurrente es en cuanto a la omisión procedimental denunciada, omisión del trámite de audiencia, aceptando esta Sala el argumento que se recoge en el escrito de demanda según el cual una vez que la Administración decide iniciar un procedimiento tiene que notificárselo al interesado para que pueda realizar las alegaciones que considere pertinentes, y aportar los documentos que a su parecer puedan beneficiarle, lo que no consta que se ha producido en este caso, en el que tampoco consta que se le hubiese notificado la propuesta de resolución.

En efecto, analizados los trámites que se fueron sucediendo a lo largo del procedimiento administrativo se puede comprobar que en fecha anterior a la notificación del acuerdo de la anulación del alta en la Seguridad Social, no se confirió a la actora ningún trámite de audiencia, trámite esencial del procedimiento cuya omisión le ha causado indefensión desde el momento en que a lo largo del procedimiento no ha podido defenderse frente a los hechos, datos y pruebas en las que se ha sustentado la Administración para proceder a la anulación de su alta en la Seguridad Social.

Y aunque la Sra. Yolanda llegó a presentar recurso de alzada impugnando el acuerdo anulatorio, lo ha sido con el ánimo de agotar la vía administrativa que le ha permitido acudir a esta vía judicial. Pero lo ha hecho sin conocer las razones en base a las cuales la Administración hubiese rechazado y en su caso hubiese valorado las alegaciones y la prueba que debería haber podido presentar en el seno de procedimiento administrativo.

Prueba de ello es que en el recurso de alzada se limitó a alegar brevemente la falta de acreditación de los hechos que motivaron la resolución, no sin antes alegar la nulidad de la resolución por indefensión al no haberse cumplido lo dispuesto en el artículo 56.2 del Real Decreto 84/1996 , que aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, el cual, en el seno de los procedimiento de revisión de oficio de acuerdos, entre otros, de afiliación, altas, bajas, establece que:

'Se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia.

Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes.

Antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre '.

La presentación y resolución del recurso de alzada en modo alguno puede entenderse como un acto del particular que permita entender subsanado el defecto consistente en la omisión de un trámite esencial de procedimiento, como es el trámite de audiencia. La esencialidad de este trámite resulta del propio texto constitucional, cuando en el artículo 105 c) dispone que ' La ley regulará: El procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado'.

Esta Ley es la Ley 30/92, cuya artículo 84 regula el trámite de audiencia ( artículo 82 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ), disponiendo en su apartado primero que: 'Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5.'

La expresión 'cuando proceda' que emplea el artículo 105 c) de la CE no puede amparar el proceder de la Administración eludiendo este trámite bajo pretextos como los empleados en el presente caso, en el que se acude a procedimientos ajenos (procedimiento penal) a aquel en el que recayó el acto impugnado, o a la presentación por la interesada de un recurso de alzada frente al acuerdo de anulación del alta.

La expresión 'cuando proceda', debe conectarse con lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 84 de la Ley 30/1992 , según el cual ' Se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'; que desde luego no permite omitir el trámite de audiencia a lo largo del procedimiento, siquiera conferido a su inicio, aunque pueda eludirse en un momento posterior, como dice la norma, si no figuran en el procedimiento ni son tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado. Y menos en este caso en que nos encontramos ante un procedimiento que produce efectos desfavorables para el interesado, al que entonces debe dársele la oportunidad de hacer alegaciones frente al inicio del procedimiento y en su caso frente a la propuesta de resolución. Solo de esa manera queda salvaguardado otro derecho reconocido en la Constitución como derecho fundamental, cual es el de defensa reconocido en el artículo 24.2 de la CE .

Comparte esta Sala los razonamientos que se contienen en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia que cita la actora en su demanda, sentencia de 6 de marzo de 2015 (Recurso: 93/2013 ), a la que han precedido las anteriores de 6 de febrero del mismo año (Recursos números 260/2013 y 309/2013), del siguiente tenor literal:

'Con carácter general debe ponerse de manifiesto que el artículo 13.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio establece que 'la afiliación podrá practicarse a petición de las personas y entidades obligadas a dicho acto, a instancia de los interesados o de oficio por la Administración de la Seguridad Social', agregando en su número cuarto que 'tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y demás variaciones a que se refiere el artículo anterior, podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de las actuaciones de los Servicios de Inspección o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones'.

En el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, se contempla en sus artículos 54 a 56 esta posibilidad disponiendo, en concreto el artículo 54.1 que 'la autoridad laboral competente pondrá en conocimiento de la entidad gestora o colaboradora interesada y de la Tesorería General de la Seguridad Social aquellos hechos de los que, por razón de su competencia, tenga conocimiento, cuando afecten al cumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente reglamento, para que puedan adoptarse de oficio las medidas conducentes a la garantía de los derechos de todas aquéllas así como de las personas incluidas en el campo de aplicación de los Regímenes de la misma' y, en su artículo 55.1 que 'cuando la inscripción, protección de las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, tarifación, cobertura de la prestación por incapacidad temporal, afiliación, altas, bajas y variaciones obrantes en los sistemas de documentación de la Tesorería General de la Seguridad Social no sean conformes con lo establecido en las leyes, en este reglamento y demás disposiciones complementarias, si así resultare del ejercicio de sus facultades de control o por cualquier otra circunstancia, dicha Tesorería General podrá adoptar las medidas y realizar los actos necesarios para su adecuación a las normas establecidas, incluida la revisión de oficio de sus propios actos en la forma y con el alcance previstos en este artículo y los siguientes'. Y, en relación con el procedimiento aplicable, el artículo 56.1 establece 'podrá ser iniciado de oficio o a solicitud de persona interesada el procedimiento de revisión de los actos a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior, siempre que no se afecte a los actos declarativos de derechos así como de los que sean debidos a omisiones o inexactitudes en las solicitudes y demás declaraciones del beneficiario, incluso si los mismos fueran declarativos de derechos', añadiendo en su número segundo que 'se notificará a los interesados la iniciación del procedimiento, advirtiéndoles que podrán formular alegaciones y aportar documentos en cualquier momento anterior al trámite de audiencia. Asimismo, la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social o Administración de la misma ante la que se tramite el expediente de revisión de oficio podrá acordar la prueba y solicitar los informes que considere pertinentes y termina declarando que 'antes de redactar la propuesta de resolución se dará trámite de audiencia en los términos y en los supuestos regulados en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

En el presente caso, si se examina el expediente, tras recibir el informe de la Inspección de Trabajo, por la Tesorería General de la Seguridad Social procedió a dictar resolución anulando los periodos de alta que estuvo la Sra. Tarsila en la empresa Lince Sport S.L., con lo cual no es que se hubiera omitido el trámite de audiencia, sino que se ha omitido total y absolutamente el procedimiento, ya que tampoco se dictó acuerdo de inicio, ni en consecuencia, se notificó este a la interesada, privándole, en el seno del expediente de la posibilidad de formular alegaciones y de aportar documentos. En definitiva, la única posibilidad de desvirtuar los hechos la ha tenido la interesada a través del recurso de alzada y en sede jurisdiccional, y no en el procedimiento en el que directamente se le notificó la resolución de anulación de alta en la Seguridad Social, dictada tras el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, con lo que se le ha generado indefensión material que debe lugar a la nulidad de los actos impugnados.

Se afirma que se omitió aquella notificación al amparo del artículo 84 de la Ley 30-92 , según el cual 'Instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados o, en su caso, a sus representantes, salvo lo que afecte a las informaciones y datos a que se refiere el artículo 37.5'. Dicho precepto, actualmente derogado en virtud de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre , de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establecía, en su letra c) que el derecho de acceso no podría ser ejercido en los expedientes tramitados para la investigación de los delitos cuando pudiera ponerse en peligro la protección de los derechos y libertades de terceros o las necesidades de las investigaciones que se estén realizando. Sin embargo, ni tan siquiera en la propia resolución se pretende amparar en el referido precepto, que se limita a constatar que existía un informe de la Inspección de Trabajo y, no llega a mencionar la existencia a actuaciones penales, es decir, que no se pretendió justificar aquella omisión del trámite de audiencia y la consecuencia será aquella estimación del recurso, tal y como se ha venido pronunciando esta Sala, en sentencias, entre otras, como la 1004/2014, de doce de diciembre recaída en el recurso 165/2013 o 260/2013 '.

Por todo ello el recurso ha de ser estimado.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 11 de octubre, que, en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. A tal efecto, es de tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente al presente proceso por imperativo de lo dispuesto en la Disposición Final Primera de la Ley Reguladora conforme al cual para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

No concurriendo las circunstancias mencionadas en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , procede la imposición de costas a la Administración demandada, en la cuantía máxima de mil quinientos euros (apartado 3 del artículo citado), comprensiva de derechos de representación y honorarios de defensa.

VISTOSlos artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

quedebemos estimar y estimamosel recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña Yolanda contra la Resolución dictada por la Directora Provincial de Ourense de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 2 de septiembre de 2015, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la de fecha 9 de junio de 2015 adoptada por la Administración 32/02 que anuló el alta de fecha 17 de marzo de 2014 al 3 de junio de 2014, y de 2 de julio de 2014 al 30 de abril de 2015 a través de la empresa 'Técnicas y Promociones Santa Uxía, S.L.'

Y en consecuencia, anulamos la resolución impugnada, y con él el acuerdo de anulación del alta de la actora en la Seguridad Social.

Con imposición a la Administración demandada de las costas procesales en la cuantía máxima de mil quinientos euros, comprensiva de derechos de representación y honorarios de defensa.

Notifíquese a las partes y, no su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, haciéndole saber queno es firmey que contra ella sólo cabe interponer elrecurso de casación ordinarioestablecido en el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, dentro del plazo dediez díascomputados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del artículo 89 de dicha Ley, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm. 3958-0000-85-6322-09-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente DªMARIA DOLORES RIVERA FRADEal estar celebrando audiencia pública la Sección 004 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, quince de junio de dos mil dieciséis.