Sentencia Civil Nº 453/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 459/2014 de 22 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000459/2014

NIG: 3802441120130000774

Resolución:Sentencia 000453/2015

Proc. origen: Guarda cust. y alimentos menores no consensuado Nº proc. origen: 0000250/2013-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Llanos de Aridane (Los)

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINSITERIO FISCAL

Apelado Debora Francisco Javier Pérez Felipe Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Apelado Juan Ignacio Francisco Javier Pérez Felipe Beatriz Soledad Ripolles Molowny

Apelante Claudio María Carmen Palomares Rodríguez Maria Del Pilar Medina Palazon

SENTENCIA

Rollo nº 459/2014

Autos nº 250/2013

Jdo. 1ª Inst. Nº 2 de Los Llanos de Aridane

Ilmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 22 de septiembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia nº 250/2013, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane , promovidos por D.ª Debora y D. Juan Ignacio , representados por la Procuradora Dª Mª del Rosario García Salguero, y asistidos por el Letrado D. Francisco Pérez Felipe , contra D. Claudio , representado por la Procuradora Dª Ana María Fernández Riverol, y asistido por la Letrada Dª Mª Carmen Palomares Rodríguez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO , con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Sra. Juez Dª Rebeca Callejas Antúnez, dictó sentencia el 25 de abril de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Debora y D. Juan Ignacio frente a D. Claudio , debo declarar y declaro las siguientes medidas relativas a la guarda, custodia y alimentos del menor Pio :

--El mantenimiento de la guarda y custodia del menor a favor de sus abuelos maternos, conservando el progenitor no custodio la patria potestad.

--El establecimiento a favor del progenitor no custodio del siguiente régimen de visitas:

-Un día entre semana. A falta de acuerdo, el miércoles desde la salida del colegio hasta las 21.00 horas, debiendo recoger al menor en el colegio y reintegrarlo en el domicilio de los abuelos paternos.

-Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio hasta el domingo, con recogida del menor del colegio y entrega en el domicilio de los abuelos paternos a las 21.00 horas.

-Un mes durante las vacaciones escolares; a falta de acuerdo, el mes de Julio en los años pares y el mes de Agosto en los impares; y, del mismo modo la mitad del período vacacional de Navidad correspondiendo, en defecto de acuerdo, el primer período al padre en los años pares, y el segundo en los impares.

--El establecimiento a cargo del progenitor no custodio la obligación de abonar en concepto de alimentos a favor de su hijo noventa euros al mes pagaderos los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designen los abuelos maternos a tal efecto. Dicha cantidad será actualizable anulamente conforme a la variación interanual que experimente el IPC, publicado por el INE u organismo que legalmente le sustituya. Los gastos extraordinarios los abonará por mitad, debiendo entenderse por tales todos aquellos que obedecen a causas imprevisibles, así como los médicos o farmacológicos no cubiertos por el sistema público de Seguridad Social; y que, salvo los de carácter urgente como atenciones médicas no cubiertas por el sistema público de Seguridad Social, el resto precisan de previa comunicación y consentimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 17 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que atribuye la guarda y custodia del menor a los abuelos maternos, régimen de visitas a favor del padre y la obligación de este de satisfacer una pensión mensual de 90Â? en concepto de alimentos a favor del hijo, se alza el recurso de apelación interpuesto por dicho progenitor, que solicita que se le atribuya a él la guarda y custodia de su hijo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda en la errónea valoración de la prueba, a juicio del apelante, realizada por la juzgadora de instancia. Por ello, la cuestión planteada en esta alzada esencialmente es someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

TERCERO.- De la nueva revisión de las pruebas practicadas y el análisis de lo actuado no se desprende error alguno en la resolución recurrida en lo que atañe al pronunciamiento recurrido. Por el contrario, esta Sala comparte sustancialmente la valoración de las concretas y particulares circunstancias del caso, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones del recurrente en el trámite de recurso. Como señala la sentencia de esta Sección de 27 de marzo de 2006 en cuanto a 'aquellas pruebas que han sido practicadas a la inmediación judicial, el juez 'a quo' tiene elementos más fundados para su más precisa apreciación y por tanto su mejor valoración en relación a los supuestos de hecho que constituyen el 'factum' debatido', y continúa: 'de ahí que en materia de apreciación de la prueba debe significarse que, conforme a una reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza -principio dispositivo y de rogación-, pero en forma alguna tratar de imponerlas a los juzgadores ( STS de 23 de septiembre de 1996 ), pues no puede sustituirse la valoración que el juzgado de instancia hizo de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde, única y exclusivamente, al juzgador 'a quo' y no a las partes ( STS de 7 de octubre de 1997 ).

Conforme señala la sentencia de esta Sección de fecha 24-7-2012, nº 345/2012, rec. 7/2012 el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 CC ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 CE ) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 CC ), siendo también la razón por la que la normativa vigente arbitre fórmulas con que garantizar o servir aquel interés, tales como la audiencia de los menores si tuvieran suficiente juicio y preceptivamente si alcanzaron los doce años ( art. 92.2 CC ) en relación con los arts. 154.3 . y 156.2 CC ) .', concediéndose un amplio margen de decisión a los tribunales a fin de preservar el interés del menor, concepto jurídico indeterminado que 'puede inicialmente identificarse con la dignidad de la persona, los derechos que le son inherentes y el libre desarrollo de su personalidad y demás derechos fundamentales, en cuanto que su respeto garantiza una protección suficiente al menor, desde un punto de vista personal y humano pero no puede limitarse a esa instancia formal (...) es necesaria una vida exenta de tensiones y problemas que le exceden, con un equilibrio emocional y afectivo, que tanto pueden contribuir a la formación y desarrollo de su personalidad, positiva y negativamente (frustraciones, complejos): porque ni el interés ni la personalidad son algo abstracto o aséptico, sino que se refieren a una realidad humana enormemente rica y compleja, tangible y pluridimensional, donde junto a las libertades públicas y otros valores importan su salud y su bienestar psíquico, su afectividad comprendida, amén de otros aspectos de tipo material, aunque sea con subordinación de estos a aquellos'. ( SAP Santa Cruz de Tenerife 27 de mayo de 2011 ).

CUARTO.- La solución arbitrada en la sentencia recurrida, accediendo a la petición de los abuelos de que se les atribuyera la guarda y custodia del menor Pio , nacido el NUM000 de 1999 y que cuenta ya, por tanto, con 16 años, se ajusta a la doctrina expuesta en el precedente fundamento y tiene en cuenta como principal referencia el interés del menor. Así, la decisión de atribuir la custodia a los abuelos maternos debe considerarse adecuada y ponderada a las circunstancias del caso y la más idónea para el menor, o, si hemos de concentrarnos en las peculiaridades y circunstancias concretas, la menos perjudicial ( STS 24 de abril de 2000 , 12 de febrero de 1992 y 22 de mayo de 1993 ) y ello porque la alternativa supondría imponerle un cambio drástico en su vida y en contra de su voluntad. La sentencia de instancia no hace sino dar carta de naturaleza legal a una situación que venía manteniéndose de facto desde largo tiempo y sin objeción alguna por parte del padre desde que falleció la madre, el 11 de febrero de 2013. Al margen de las diferencias expresadas por las partes sobre el tiempo que el menor convivió con el padre, es lo cierto que desde que falleció la madre no consta iniciativa alguna por parte del ahora apelante en orden al ejercicio de la guarda y custodia de su hijo. Prueba de ello es que fueron los abuelos maternos los que interpusieron la demanda rectora de este pleito seis meses después del fallecimiento de su hija. Es decir, sin entrar en el terreno de los reproches o de las culpabilidades, ajeno por completo al debate jurídico, que debe tener en cuenta exclusivamente el interés del menor, parece obvio que han sido los abuelos los que han ejercido como padres y así es percibido y deseado por el menor.

Un caso análogo fue resuelto en idéntico sentido por esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en la sentencia 2/2002 de 14 de enero de 2002, Rec. 884/2001 , recordando en ella que 'la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha contemplado en determinados supuestos la posibilidad de atribuir la custodia de un menor a sus abuelos pese a contar con uno de los progenitores al que no se ha privado de manera expresa la patria potestad, y ello porque el interés del menor lo demande; así, por ejemplo, la sentencia de dicho Tribunal de 12 Feb. 1992 mantiene que el sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 Nov. 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3, permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño, y las medidas que los jueces pueden adoptar de acuerdo con lo dispuesto en art. 158 del Código Civil (en la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 Ene.) en toda clase de procedimientos, se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales'.

Ha de indicarse, finalmente, que la solución arbitrada encuentra pleno fundamento en el art. 9.1 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero , de protección jurídica del menor, recientemente modificada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, a tenor del cual el menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Y, precisamente, valorando y teniendo en cuenta la opinión del menor, a quien cabe atribuir una madurez suficiente dada su edad, es por lo que debe considerarse ajustado a Derecho el pronunciamiento recurrido.

QUINTO.- Costas. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 LEC , y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Claudio contra la sentencia de fecha 25 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Los Llanos de Aridane , confirmamos íntegramente dicha resolución. Sin expresa imposición de las costas de esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.