Sentencia Civil Nº 21/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 228/2011 de 24 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00021/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 228/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 1271/09

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 11 de A Coruña

Deliberación el día: 29 de noviembre de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 21/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

JUAN CAMARA RUIZ

En A CORUÑA, a veinticuatro de enero de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 228/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1271/09 sobre "impugnación de acuerdo de la junta de propietarios", siendo la cuantía del procedimiento 419,20 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: Camila , representada por la Procuradora Sra. Rey Fernández ; como APELADO: _ COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE A CORUÑA , representada por la Procuradora Sra. Lodos Pazos.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 27 de diciembre de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la procuradora Marta María Rey Fernández en nombre y representación de Camila , contra la COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DEL EDIFICIAO SITO EN C/ CALLE000 Nº NUM000 DE A CORUÑA, con imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte actora. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 29 de noviembre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales; excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, de fecha 27 de diciembre de 2010 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda presentada por la representación procesal de Doña Camila contra la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de A Coruña, con imposición de costas a la parte actora.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- La demandante es propietaria del NUM001 NUM002 del inmueble número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad. En dicha condición, ejercita una acción de nulidad de pleno derecho respecto de los acuerdos adoptados por la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada de 15 de junio de 2009, al considerarlos contrarios a la ley, además de haberse adoptado con abuso de derecho y ser gravosos para la actora. Los acuerdos impugnados por la Junta de la comunidad de propietarios del inmueble número NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad, son los identificados con los números Segundo, Tercero, Quinto, Octavo y Noveno. Así en primer lugar y por lo que se refiere a los acuerdos adoptados bajo los números Segundo y Tercero, la impugnación se refiere por una parte a la aprobación e imputación de deuda a la actora, pues la comunidad acuerda fijar la deuda que Doña Camila mantiene con la comunidad de propietarios en 419,20 euros; y por otra a la decisión de la Junta de crear un fondo de reserva con arreglo a los presupuestos para el año 2008 y 2009.

En primer lugar, y por lo que se refiere a la deuda que se atribuye a Doña Camila , el acuerdo la fija en 419,20 euros a fecha de 14 de junio de 2009. El acuerdo es considerado por la actora como gravoso pues niega deber cantidad alguna a la comunidad de propietarios. Justificando tal argumentación en dos extremos fundamentales. En primer lugar en el acuerdo alcanzado por ella con la Comunidad en el Juicio Ordinario 37/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de este partido judicial, así como en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4. Y en segundo lugar en la falta de justificación de la deuda que se le atribuye pues señala que el bajo del que es propietaria está exonerado de contribuir a los gastos de limpieza del portal, escaleras y mantenimiento del ascensor por tener entrada independiente al portal, así como respecto de los gastos de seguro del edificio porque la póliza contratada por la comunidad no asegura el NUM001 NUM002 .

Al respecto ha de señalarse que la doctrina jurisprudencial mayoritaria viene considerando que la grave sanción que representa la nulidad radical se reserva para los acuerdos que contraigan normas de carácter imperativo y prohibitivo al margen de las previstas en la Ley de Propiedad Horizontal o que resulten contrarios a la moral, al orden público o impliquen un fraude de ley, considerando meramente anulables los acuerdos cuya ilicitud provenga de la infracción de las normas previstas en la Ley de Propiedad Horizontal o en los Estatutos de la Comunidad ( STS 26 de junio de 1998 , 19 de noviembre de 1996 , 19 julio de 1994 , SAP de Orense 28 de noviembre de 2000 ). Y por lo que a este caso se refiere, de lo expuesto en la demanda se deduce que la causa de oposición al acuerdo en virtud del que se aprobaron las cuentas generales, reside en considerarlo perjudicial para la demandante porque no adeuda nada a la comunidad y haberse adoptado con abuso de derecho.

Para apreciar la existencia de un abuso de derecho la doctrina jurisprudencial viene exigiendo primero el uso de un derecho objetivo y externamente legal, segundo un daño a un interés protegido por una especie de prerrogativa jurídica, tercero: inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero, es decir una intención dañosa que carezca de compensación equivalente ( STS 31 de marzo de 1995 , 15 de febrero de 2000 , 16 de mayo de 2001 , SAP de Córdoba 23 de junio de 2000 ). Presupuestos que no se desprenden de la prueba practicada pues la Junta de Propietarios fija la deuda que atribuyen a la demandante en virtud de la cuota que le fue atribuida para contribuir a los gastos comunes y del impago de dicha cuota. Cuestión distinta y si esa cuota fue modificada o suprimida en sede de procedimientos judiciales como da a entender la demandante. Lo que no tuvo lugar en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4, pues como se deduce de su contenido así como de la demanda interpuesta, en ella se acuerda estimar la demanda deducida por Doña Camila y declara nulo el acuerdo adoptado por la Junta General Extraordinaria celebrada el día 7 de julio de 2008, el cual acuerda fijar una cuota adicional de 350 euros para cada propietario. Careciendo el acuerdo de otro contenido ejecutivo y decisorio, pues no puede atribuírsele tal carácter a la manifestación realizada por el Presidente relativo a las reclamaciones mantenidas por la Comunidad en procedimientos judiciales, al margen de que tales manifestaciones puedan ser ciertas o no lo cierto es que carecen de eficacia ejecutiva y de contenido suficiente para ser consideradas como parte del acuerdo.

Por lo que se refiere a lo acordado en el Juicio Ordinario 37/07 del Juzgado de Primera Instancia número 6, del auto aportado se desprende que las partes alcanzaron un acuerdo que entre otros extremos se refería a la entrega a la comunidad de propietarios de 146,52 euros y la devolución a Doña Camila de 449,52 euros. Sin otras manifestaciones parece darse a entender que efectivamente las partes llegaron a un acuerdo para fijar y saldar una determinada deuda que la comunidad parecía imputar a Doña Camila . Pero también es cierto que no se aporta documentación (como podría ser la demanda que dio origen a ese proceso) que permita conocer a que deuda se refería ese acuerdo. Y puesto que consta que en la Junta de 2 de octubre de 2006, se fijaba en 30 euros la cuota para el ejercicio 2007 y que la cantidad que en el acuerdo se fija como deuda de la actora para con la comunidad para ese año es inferior, el motivo de impugnación no puede considerarse justificado.

Por lo que se refiere a la deuda imputada al año 2008, por importe de 200,50 euros, la Junta de Propietarios de 9 de enero de 2008 fija la cuota con la que la actora ha de contribuir a los gastos comunes en 16,71 euros. Por lo que no habiéndose impugnado dicho acuerdo, ni haberse acreditado el pago de dicha cantidad, el motivo de oposición tampoco puede considerarse justificado. Y tampoco puede serlo por la exoneración a determinados gastos comunes que la demandante defiende. Pues como miembro que es de la comunidad queda obligada a contribuir a los gastos comunes, y si la cuota aprobada y válida para el ejercicio de 2008 es la de 16,71 euros a su pago queda obligada la actora."

"Segundo.- Por lo que se refiere a la constitución del Fondo de Reserva, la Ley 8/1999 de 6 de abril añade una Disposición Adicional a la Ley 21 de julio de 1960, que ordena a las comunidades de Propietarios de edificios en régimen de propiedad horizontal la creación de un fondo de reserva, así señala que <>, e igualmente prevé que

Ello supone que la comunidad estaba obligada a constituir el fondo de reserva tras la entrada en vigor de la norma, y si no lo hizo no por ello caduca su obligación de hacerlo. Además el fondo ha de mantenerse anualmente en los términos previstos legalmente. Por ello, la dotación del fondo acordada por el acuerdo impugnado no puede considerarse contrario a la norma como parece defender la actora.

Por todo ello, procede la desestimación de la demanda interpuesta respecto de la impugnación de los acuerdos adoptados bajo los números SEGUNDO, TERCERO y QUINTO".

"Tercero.- Por lo que se refiere a los acuerdos en los puntos OCTAVO y NOVENO del acta, la actora los considera contrarios a la norma. En concreto, lo serían a la normativa urbanística municipal en tanto que la junta acordó la ejecución de una serie de obras en la cubierta, se solicitó licencia municipal para ellas pero se ejecutaron unas totalmente diferentes. Lo que llevó a la apertura de expedientes urbanísticos y a que la autoridad municipal llegase a ordenar el derribo de las obras ejecutadas ilegalmente. Todo ello se desprende de la prueba documental. Pero de esta misma prueba se desprende también que la obra ha sido legalizada por Resolución de 30 de diciembre de 2009. Y por lo tanto convalidadas las obras ejecutadas, con lo que ninguna infracción normativa puede apreciarse a los efectos de declarar la nulidad del acuerdo impugnado. Por otro parte, consta también que las obras se han ejecutado y que afectan a un elemento común, por lo que el acuerdo tampoco puede considerarse adoptado con abuso de derecho o de forma lesiva. "

"Cuarto.- En materia de costas, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC al no resultar procedente la estimación de las pretensiones de la parte actora procede la imposición de las costas causada en esta instancia a aquélla. "

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la demandante Doña Camila , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Se aprecia en la sentencia de instancia error en la valoración de la prueba, por cuanto se establecen como acreditados unos hechos sin que conste prueba que apoye tales extremos. Así en cuanto a la impugnación de los acuerdos señalados en los números segundo y tercero de la demanda rectora, la sentencia desestima dicha impugnación al entender, erróneamente, que no está suficientemente acreditado documentalmente; sin embargo, tanto de la propia documental aportada por la propia actora como de la propia contestación a la demanda se desprende la procedencia de la impugnación.

Así en lo que respecta a la suma de 218, 66 euros -tal y como reconoce la parte demandada en su contestación- ya se discutió en el procedimiento de juicio ordinario ante el Juzgado de Primea Instancia núm. seis de A Coruña, que finalizó por transacción entre las partes. Pues bien, la propia demandada dice que se allana a la demanda, y, sin embargo, ahora en la contestación dice que la cantidad de 218,66 euros era un error y que la cantidad correcta eran 360 euros, pero lo cierto es que la demandada transaccionó en aquél procedimiento, por lo que si era evidente el error no debió haber transaccionado, y ese acuerdo extrajudicial tiene efectos de cosa juzgada en base al art. 222 LEC . Pese a esta evidencia y a existir una sentencia con eficacia de cosa juzgada, la sentencia ahora recurrida viene a desestimar el motivo de impugnación porque entiende que no se ha aportado ninguna prueba que permita conocer a que deuda se refería el acuerdo que se impugnó y que terminó con el acuerdo extrajudicial, olvidando dicha resolución que el art. 281.3 de la vigente LEC establece que están exentos de prueba aquellos hechos sobre los que existe conformidad de la partes, y, precisamente, si se llegó a un acuerdo extrajudicial fue porque ninguna discusión había en cuanto a que la cantidad de 218,66 euros era la cantidad reclamada y no justificada por la demandada, y que la junta que se impugnó fue la de 2 de octubre de 2006, por lo que todo lo que en aquella junta se acordó quedó invalidado en base al acuerdo extrajudicial.

Por si esto no fuera suficiente, la sentencia impugnada comparte lo alegado por la parte demandada de que el establecimiento de la cuota de 30 euros quedó vigente ¿cómo va a quedar vigente, si la propia parte demandada reconoce que todo lo que ya se acordó en la Junta fue impugnado por la recurrente?.

2º) En lo que se refiere a la constitución del Fondo de Reserva, la sentencia de instancia nuevamente incurre en error a la hora de valorar la prueba practicada, al considerar correctamente constituido el mismo, pero sin profundizar debidamente en el fondo del asunto, por cuanto el objeto de la constitución de dicho fondo es para la obra encubierta de los trasteros, que la parte apelante acreditó con la documental aportada con el escrito de demanda y en el acto de la Audiencia Previa, consistente en las distintas resoluciones del Concello de A Coruña.

3º) Imfracción del art. 431 de la LEC . Con una simple lectura del fundamento de derecho segundo, y con todos y cada uno de los documentos aportados por la parte actora, se comprende que la juzgadora de instancia ha vulnerado dicho artículo, pues ha tenido en cuenta para la desestimación de los puntos octavo y noveno un documento posterior a la presentación de la demanda, cuando dicho artículo dice que "no se tendrán en cuenta en la sentencia la innovaciones que introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas que hubieren dado origen a la demanda".

De la lectura del escrito de demanda se deduce claramente que en el momento de presentación de la demanda los acuerdos impugnados en los puntos octavo y noveno de la junta, eran nulos de pleno derecho. Así, por lo que se refiere al punto octavo, inicialmente la comunidad de propietarios solicita licencia de obra menor para la sustitución de la cubierta y canalones, siendo concedida la misma a la comunidad con fecha 18 de octubre de 2008. Pese a ello, la comunidad demandada, vulnerando la resolución por la que se concede la licencia, procede a elevar la cubierta del edificio, por lo que la actora pone dicho hecho en conocimiento del Servicio Urbanístico, el cual inicia expediente de reposición de la legalidad urbanística.

De estos documentos se desprende que en el momento de presentación de la demanda el acuerdo de la comunidad era nulo habida cuenta de que en ninguno de los documentos aportados, no sólo con la demanda sino también en la Audiencia Previa, el Ayuntamiento obligaba a realizar un proyecto nuevo y a pagar nuevas tasas y permisos, sino que a lo que obligaba el área de urbanismo era a demoler a costa de la comunidad demandada las obras de elevación de la cubierta. Pretendió salvar la comunidad ese acuerdo diciendo que el proyecto nuevo estaba presentado en el departamento de urbanismo y que estaban hechas las gestiones oportunas para subsanar esa deficiencia, pero lo cierto es que no cabía una subsanación al existir una orden de demolición firme en derecho.

Por tanto, en el momento de la presentación de la demanda, la orden existente era la demolición, y, por lo tanto, el acuerdo era nulo, pues con la ley en la mano no cabía legalización alguna, y sí la demolición: y esto era lo que tendría que haber tenido en cuenta la sentencia de instancia y proceder a estimar la demanda en esta parte, pues los hechos se juzgan al momento de presentación de la demanda sin tener en cuenta cualquier innovación posterior que afecta a las personas o cosas que hubieren dado origen a la demanda, y, precisamente, lo que dio origen a la demanda rectora fue la nulidad del acuerdo en base a los documentos aportados y que acreditaban que dicho acuerdo era nulo de pleno derecho en el momento de presentación de la demanda.

La sentencia de instancia, a la hora de desestimar ambos puntos de la Junta impugnada, parece no haber leído debidamente todos y cada uno de los decretos que ordenaba la demolición de la obra, por cuanto dicha resolución, en su fundamento de derecho segundo, recoge que no existe ninguna infracción de la normativa urbanística y que, por tanto, los acuerdos no son contrarios a la norma. Al respecto, hay que decir que, precisamente, se ordena la demolición de la obra porque existe una infracción de la normativa urbanística, pues si no fuera así, difícilmente existiría -al tiempo de presentación de la demanda- una orden de demolición. La sentencia de instancia debió dictarse atendiendo al estado fáctico existente en el momento de interposición de la demanda y sin tener en cuenta las alteraciones sufridas por aquél durante la sustanciación del proceso; y ello es así porque en el Fundamento de Derecho Segundo acude a la Resolución de fecha 30 de diciembre de 2009 por la que legalizan las obras que habían sido declaradas ilegales.

4º) Por lo que respecta al punto noveno del orden del día, cabe decir lo mismo por los motivos anteriormente señalados, pero hay que hacer un par de consideraciones:

a) En primer lugar, la sentencia no entra en el fondo del asunto, ya que no se refiere, en ninguna parte, a la derrama extraordinaria ni al fondo de reserva. Así, el motivo de impugnación de la demanda rectora se basa precisamente en lo acordado en el punto octavo, puesto que lo que se acuerda es hacer esa derrama y fondo de reserva para un proyecto nuevo. Sin embargo en la sentencia nada se dice en cuanto al punto noveno, y no cabía tal derrama y fondo de reserva porque el Ayuntamiento no obligaba a realizar proyecto alguno sino a la demolición de la obra declarada ilegal por el Ayuntamiento, puesto que en el momento de presentación de la demanda -y por lo tanto lo que tenía que haber sido juzgado por la juzgadora de instancia- no cabía, con la ley en la mano, legalización alguna, sino sólo la demolición, o dicho de otro modo, cuando se celebró la junta, y cuando se presenta la demanda, el presidente sólo conocía que la única obligación existente e impuesta por el Ayuntamiento era la demolición, y, por ende, el acuerdo era nulo, sin posibilidad de subsanación; y además, nada tenía que ver el proyecto y costes necesarios para arreglar la cubierta con las necesarios para demolerla -que era a lo que obligaba el Ayuntamiento-

Por lo tanto, lo correcto habría sido que se celebrase una junta de propietarios en la que se detallase y determinase concreta y verazmente el objeto del proyecto y de las obras a acometer, y que no se diga que son cuestiones iguales o similares, porque no lo son, menos aún en la situación de la que era conocedora la comunidad demandada, pues la demandante era la denunciante en el procedimiento administrativo. Por tanto, en ninguno de los documentos, al tiempo de presentar la demanda, la obligación era la de realizar un proyecto nuevo, sino que a lo que el ayuntamiento obligaba era a demoler la obra denunciada por la demandante, orden incumplida reiteradamente por la comunidad demandada, hasta el punto de imponérsele multas coercitivas. Es claro por tanto la nulidad de los acuerdos, adoptados por la comunidad al tiempo de la presente demanda, y por lo tanto la vulneración del at. 413.1 de la LEC, en que ha incurrido la sentencia de instancia.

b) Por si esto no fuera suficiente, hay otro dato importante y es que, pese a que la sentencia entiende que no existe vulneración de ninguna normativa urbanística, lo cierto es que precisamente se ordena la demolición, por infracción del art. 209.5 de la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística, al haber transcurrido el plazo de tres meses que fija dicha ley para legalizar la obra, plazo que dejó transcurrir la comunidad demandada y por dicho motivo se ordenó la demolición de la obra, y que, por tanto, se convierte en irrevocable.

5º) Vulneración del art. 394 de la LEC . Se ha vulnerado dicho artículo porque existen dudas de hecho y de derecho de la cuestión sometida a debate, lo que debió de llevar a la juzgadora de instancia a no imponer las costas de primera instancia.

III.- En el escrito de oposición al recurso de apelación se realizan las siguientes alegaciones:

1º) Cuestiona la contraparte la exigibilidad por parte de la comunidad del cobro a la suma de 218,66 euros por el concepto de cuotas ordinarias de 2007, y la fundamenta en la existencia de transacción en el juicio seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6, consecuencia de la impugnación por Doña Camila respecto a la junta celebrada en fecha 2 de octubre de 2006.

Pues bien, si se compara el contenido del Acta de dicha Junta, con el acuerdo transaccional, resulta nítido lo siguiente:

i) Los puntos 3 y 4 del acuerdo transaccional (documento número Cuatro de la Demanda) se refiere única y exclusivamente a la suma total de 595,70 euros correspondientes a las cuotas por "reparaciones en la cubierta y cuota comunitaria en el período que va desde los años 1989 a 2004" (véase acuerdo quinto del Acta).

ii) El punto 5 del acuerdo transaccional dice expresamente:

"Quedan a salvo las acciones que la comunidad de propietarios pretenda entablar por reclamaciones de cantidades de gastos comunitarios que estime conveniente frente a la actora..."

iii) Consecuentemente, y tal como se afirma la Juzgadora de instancia, sigue vigente el acuerdo tomado en la meritada junta de 2 de octubre de 2006, respecto al establecimiento de la cuota de 30 euros mensuales para el año 2007, lo que supone un monto anual por importe de 360 euros.

iv) Pero es que, a mayor abundancia, por propio error, se consigna como tal débito la suma de 218,66 euros como cuota anual de Doña Camila para el año 2007 y por gastos comunes, razón por la cual se le está requiriendo una suma inferior a la que en realidad le correspondería pagar por tal concepto y año.

v) En resumen lo que subyace es el torticero intento, dicho sea en términos de defensa, de la actora de no contribuir a los gastos comunitarios amparándose en una Transacción que, como se dijo, resolvió diversos asuntos económicos relativos a los años 1989 a 2004, pero dejó a salvo las acciones de la comunidad para la reclamación de cantidades de gastos comunitarios, entre los que evidentemente se incluyen los relativos a las cuotas ordinarias de 2007.

Y además, tal como viene a decir la Juzgadora, resulta que la cantidad que se le reclama por el 2007 a la actora es inferior a la que le correspondería a tenor del acuerdo de establecimiento de la cuota mensual en dicha Junta y que era de 30 euros. Por tanto la actora resulta beneficiada toda vez que en vez de exigírsele una cuota anual de 360 euros, se le reduce a 218,66 euros que es la cantidad que figura en el impugnado acuerdo Segundo y Tercero de la Junta objeto del presente pleito.

2º) En cuanto al fondo de reserva, la argumentación que realiza la juzgadora de instancia es impecable por cuanto que:

i) El Fondo de Reserva constituye una obligación legal en la cuantía y condiciones reguladas en la L.P.H.

ii) Además resulta increíble que la actora impugne la constitución de tal Fondo de Reserva, cuando es ella misma la que, en un procedimiento anterior denuncia ante el juez la inexistencia de tal Fondo (véase el documento número Tres de la Demanda: apartado VIII de los fundamentos de derecho de dicha documental).

iii) Y por último y tal como consta en el Acuerdo Segundo y Tercero, el Fondo de Reserva se constituye con el 5% del presupuesto anual, lo que supone la observancia del precepto legal incardinado en la L.P.H.

3º) La interpretación dada por la actora en cuanto a la infracción que dice cometida por la Juzgadora respecto a lo establecido en el art. 413.1 de la LEC , es errónea, incompleta y totalmente interesada.

a) El artículo 413 en su apartado primera excepciona de la no tenencia en cuenta de las innovaciones que introduzcan las partes tras el comienzo del juicio, aquéllas que "privaren definitivamente de interés legítimo las pretensiones que se hubieren deducido en la demanda... por cualquier otra causa".

b) En el presente asunto es obvio que sí se ha producido la desaparición del interés legítimo de la actora respecto a la solicitud de nulidad de los acuerdos octavo y noveno. Y ello porque en el punto octavo y noveno lo que se persigue es el solucionar un problema derivado de las continuas denuncias realizadas por la actora al Ayuntamiento de A Coruña con la falsa acusación de que en el tejado se pretendían hacer ilegalmente unos trasteros.

Las denuncias de la actora provocaron la apertura de un expediente municipal que, tras las pertinentes alegaciones comunitarias, desembocaron en la legalización de las obras al quedar meridianamente claro que, aunque hubiere errores en el levantamiento de la cubierta, en ningún caso se trataba de construir trasteros tal como aquélla denunció al Ayuntamiento.

Y es su persistencia en el que se produzca la demolición de la obra, con el consiguiente perjuicio para todos (incluyendo a la actora como copropietaria) y la nula obtención de ningún beneficio a la ahora recurrente, de donde se puede colegir el ánimo consciente de perjudicar a la Comunidad y su mala fe.

Y por último es obvio que si como consecuencia de tales denuncias la Comunidad se ve obligada a incurrir en los gastos allí expresados, siendo como es una obra comunitaria sobre un bien común -la cubierta-, es patente su legitimidad para establecer una derrama extraordinaria para su sufragio. Teniendo en cuenta, además, que la cuota imputada a la actora se corresponde con su coeficiente de participación en los gastos (10%) de los que, tal como consta en la escritura pública de División Horizontal (documentos núm1 de la contestación) no se encuentra exonerada.

4º) No existe la pretendida infracción del art. 394 de la LEC , respecto de la imposición de costas, lo que sí existe es una interpretación de adverso interesada por cuanto tergiversa el sentido de tal precepto, el cual en resumen viene a decir que si el juzgador pretende separarse de la regla general de imposición de costas por apreciar serias dudas de hecho o de derecho, deberá razonarlo. Lo que supone que, al no apreciar tales dudas el juzgador, es obvio que procede su imposición a la actora al haberle sido rechazadas todas y cada una de sus pretensiones.

Y es que la actitud de la actora para con la comunidad es de un continuo deseo de alterar la paz comunitaria; habiendo presentado diversas demandas al amparo de la justicia gratuita, y lo que es más importante su reiteración en no contribuir a los gastos que tanto por ley como estatutariamente le corresponden, obligando por tanto a los restantes copropietarios cumplidores a tener que adelantar el dinero que a aquélla le compete como comunera del edificio.

SEGUNDO.- En la junta de la Comunidad de Propietarios de fecha 2 de octubre de 2006 se fijó en 30 euros mensuales la cuota con la que tenía que contribuir la actora a los gastos comunes del edificio en la anualidad de 2007. Por ello, tal y como establece la sentencia apelada, al reclamarse a la demandada por dicha anualidad la suma de 218,66 euros, inferior a lo que correspondería aplicando la cuota de 30 euros mensuales -360 euros durante la anualidad del 2007-, procede la desestimación del recurso de apelación, por cuanto de la prueba practicada no aparece acreditado que la cuota de 30 euros mensuales fijada para el año 2007 fuera suprimida o modificada con posterioridad.

En primer lugar, el acuerdo transaccional, aprobado por auto de fecha 7 de Abril de 2008 del juzgado de Primera Instancia nº 6 de A Coruña , establece, tal y como consta en la referida resolución, los siguientes términos: " 1.-... En el plazo de un mes la actora sustituirá la puerta existente a fecha de hoy por una nueva a su cargo. 2.- La demandada retirará los muros existentes a fecha actual para facilitar la instalación o colocación de la nueva puerta, para lo cual será previamente informada por la actora con dos días de antelación a la instalación de la puerta. 3.- La demandada hará suyos la cantidad de 146,52 euros que se harán efectivos en la Cuenta de Consignaciones de este juzgado. 4.- Respecto del resto (449,52 euros) le serán devueltos a la actora también en dicha cuenta. 5. Quedan a salvo las acciones que la comunidad de propietarios pretenda entablar por reclamaciones de cantidades de gastos comunitarios que estime conveniente frente a la actora. Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes...". Por lo tanto en dicha resolución, en ningún momento se dice que se deja sin efecto o que se haya transigido sobre las cuotas comunitarias del año 2007, que se vienen reclamando a la demandante en el presente procedimiento.

En segundo lugar, en la demanda de juicio ordinario sobre impugnación de acuerdos, presentada por la representación procesal de Doña Camila , que dio lugar al juicio ordinario nº 1743/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, se solicita que se dicte sentencia declarando nulo el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios, demandada en junta General Extraordinaria celebrada el 7 de julio de 2008. Y en el fundamento de derecho VIII se dice que "el acuerdo impugnado trata sobre la necesidad de tener que adelantar entre los propietarios una cuota adicional de 350 euros cada propietario al objeto de poder hacer frente al pago de las obras de reparación de la cubierta del edificio. Pues bien es claro que el referido acuerdo es contrario a la ley puesto que se está imponiendo a cada uno de los propietarios del edificio tener que asumir las deudas de un propietario, precisamente por el impago de las obras necesarias para mantener en buen estado de conservación el inmueble, lo que supone dos cosas: 1) un evidente perjuicio para los propietarios que sí han cumplido con sus obligaciones comunitarias al abonar el importe de la reparación con arreglo a su cuota de participación. 2) El acuerdo está vulnerando lo dispuesto en el art. 9.1 f) de la Ley 8/1999 de Propiedad Horizontal según el cual debe existir un fondo de reserva para <>, por lo que, además de ser un acuerdo contrario a la propia Ley, y, por tanto de por sí debe declararse su nulidad de pleno derecho, la propia comunidad está incumpliendo su obligación legal de constituir un fondo de reserva." Como puede leerse, en la referida demanda en ningún momento se impugna el acuerdo de la comunidad de reclamar el pago a Doña Camila de la cantidad de 218,66 euros, en concepto de gastos comunes del año 2007. Es más, en el hecho quinto de dicha demanda se dice "que si bien en el Acuerdo de la Junta de Propietarios que se impugna en el presente procedimiento refleja que mi mandante mantiene con la comunidad una deuda de por gastos comunes del año dos mil siete por importe de....218,66 €,NEGAMOS EXPRESAMENTE LA REALIDAD DE DICHAS DEUDAS por las razones que se expondrán en el momento procesal oportuno...", es decir, la propia Doña Camila viene a reconocer -como no podría ser de otra forma dado el contenido del fundamento de derecho VIII y el suplico de la demanda- que la determinación de si se debe o no la cantidad de 218,66 euros no era objeto de aquel procedimiento. Por lo tanto el allanamiento de la comunidad de propietarios a la demanda, que dio origen al procedimiento ordinario núm. 1743/2008 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de A Coruña, que finalizó por auto de fecha 11 de febrero de 2009 que estimó la demanda, no significa que desistieran de la reclamación de la referida cantidad de 218,66 euros.

TERCERO.-I.- En el escrito de demanda se impugna el acuerdo de la comunidad de propietarios de crear un fondo de reserva del 5% conforme a los presupuestos de los años 2008 y 2009, ascendente a la cantidad de 613,13 euros, fundamentándose dicha impugnación en que la comunidad debió constituir el fondo de reserva con la aprobación del primer presupuesto ordinario, y que, al hacerlo ahora, no está legalmente habilitada para ello, por lo que el acuerdo es contrario a la Ley.

Ante los razonamientos de la sentencia de instancia de que la constitución del fondo de reserva no sólo no es contraria a la Ley, sino que es exigida legalmente, por lo que no caduca dicha obligación aunque no se haya realizado con la celeridad que prescribe la ley, en el recurso de apelación se cambia el argumento de la demanda, y se dice que la sentencia apelada no profundiza debidamente en el fondo del asunto porque el objeto de la constitución de dicho fondo es para la obra encubierta de los trasteros que la parte actora acreditó con la documental aportada con el escrito de demanda y en el acto de de la Audiencia Previa, consistente en las distintas resoluciones del Concello de A Coruña.

II.- El Fondo de Reserva se constituyó por la comunidad de propietarios demandada con el 5% de los presupuestos de los años 2008 y 2009, haciendo cumplimiento estricto de la legalidad vigente. Por lo que resulta inadmisible la pretensión de que se declare la nulidad del acuerdo de la comunidad de propietarios de constitución del fondo de reserva.

CUARTO.- I.-a) En el punto octavo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada, de fecha 15 de junio de 2009, se hizo constar que "El presidente de la comunidad expone a los propietarios la situación actual de la cubierta del edificio, después de la denuncia presentada en el Ayuntamiento por Doña Camila , por entender que se estaban haciendo trasteros a pesar de haberlo expuesto en actas anteriores. Con esta denuncia el Ayuntamiento nos obliga a realizar un proyecto nuevo y pagar nuevas tasas y permisos, por lo que los gastos que la comunidad presentó a los propietarios sufrirán modificación y que serán detalladas una vez concluya el expediente. Asimismo el presidente expone que el proyecto nuevo está presentado en el departamento de urbanismo del Ayuntamiento y que están hechas las gestiones oportunas para subsanar estas deficiencias".

b) En el escrito de demanda se dice, en relación con la obra relativa a la cubierta del edificio, que por la comunidad demandada se solicitó obra menor para la sustitución de la cubierta y canalones, siendo concedida dicha licencia a la comunidad con fecha 18 de octubre de 2008 por Resolución del Director del área de urbanismo del Concello de A Coruña; y que la comunidad demandada, vulnerando la Resolución por la que se le concede la licencia, procedió a elevar la cubierta del edificio con el único objeto de proceder a la construcción de trasteros en el edificio; que por dicho motivo doña Camila denunció los hechos al servicio de disciplina urbanística que después de iniciar expediente acordó la suspensión inmediata de las obras de elevación de la cubierta e incoar expediente de legalidad urbanística; y que después de diferentes denuncias, el Director del Área de Urbanismo dictó un nuevo Decreto Directivo en fecha 20 de abril de 2009, ordenando a la comunidad de propietarios la demolición a su costa de las obras de elevación de la cubierta con situación en la CALLE000 nº NUM000 , realizadas sin licencia e impide el uso a que dieran lugar las referidas obras. Por ello, se concluye en el escrito de demanda, que de todo lo anterior se desprende de por sí la nulidad del acuerdo adoptado, puesto que en ninguno de los decretos el Ayuntamiento obliga a realizar un proyecto nuevo y a pagar nuevas tasas y permisos, sino que a lo que ha obligado el Área de Urbanismo es a demoler a costa de la comunidad demandada las obras de elevación de la cubierta de la CALLE000 nº NUM000 de A Coruña, por lo que tampoco es cierto lo recogido en el último párrafo del acuerdo de que el proyecto nuevo está presentado en el Departamento de Urbanismo y que están hechas las gestiones oportunas para subsanar esa deficiencia, porque dicha deficiencia es insubsanable al haberse acordado la demolición de la obras por el Área de Urbanismo.

c) En el escrito de recurso de apelación, ante el dato objetivo acreditado documentalmente, y que recoge la sentencia de instancia, de que las obras han sido legalizadas por Resolución de 30 de diciembre de 2009, y, por lo tanto convalidadas las obras ejecutadas, se alegó la infracción del art. 413. 1 de la LEC , por entender que la juzgadora de instancia ha tenido en cuenta un documento posterior a la presentación de la demanda, sin permitirlo así dicho artículo.

En el momento de presentación de la demanda, se dice en el recurso, la orden existente era la demolición, y, por lo tanto, el acuerdo era nulo, pues con la ley en la mano no cabía legalización alguna y sí la demolición; y esto era lo que tenía que haber tenido en cuenta la sentencia de instancia y proceder a estimar la demanda en este punto, pues los hechos se juzgan al momento de presentación de la demanda sin tener en cuenta cualquier innovación posterior que afecte a las personas o cosas que hubieren dado origen a la demanda, y precisamente lo que dio origen a la demanda rectora fue la nulidad del acuerdo en base a los documentos aportados y que acreditaban que dicho acuerdo era nulo de pleno derecho en el momento de la presentación de la demanda.

II.- Es cierto que el Departamento Urbanismo del Ayuntamiento de A Coruña acordó la demolición de las obras de elevación de la cubierta del edificio y también es cierto que dicha resolución estaba vigente en el momento en que se presentó la demanda; pero no es menos cierto que no por ello el acuerdo adoptado por la comunidad de propietarios en el punto octavo de la junta de la comunidad de fecha 15 de junio de 2009, era nulo porque, según se alega, resultaba procedente la demolición y con la ley en la mano no cabía legalización alguna.

En primer lugar, la comunidad de propietarios, en el acuerdo adoptado en el punto octavo, no hizo más que ejercitar los derechos que le corresponden, como lo son, realizar las gestiones oportunas para legalizar las obras e impedir que se proceda a la demolición de las mismas. Según la demandante-apelante ante una resolución administrativa, como sucedió en el presente caso, que acuerda la demolición de una obras que está realizando una comunidad de propietarios, por no ser conformes a la legalidad urbanística, lo único que puede hacer la comunidad es aquietarse a la resolución y proceder a cumplir la orden de demolición, puesto que cualquier acuerdo que se adopte relativo a realizar actuaciones para legalizar la situación y dejar sin efecto la demolición, serían nulos. Dichas alegaciones, sin necesidad de ninguna otra consideración, resultan inadmisibles.

En segundo lugar resulta inexplicable la alegación del recurso de apelación de que " con la ley en la mano no cabía legalización alguna, y sí la demolición", cuando precisamente las obras fueron legalizadas, tal y como dijimos con anterioridad.

QUINTO.- I.- a) En el punto NOVENO de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Propietarios demandada, de fecha 15 de junio de 2009, se hizo constar: "La comunidad, y al objeto de cubrir los gastos del punto anterior aprueba por unanimidad de los propietarios con derecho a voto una derrama extraordinaria de 6.386,87 euros para cubrir los nuevos gastos expuestos en el punto octavo y que definitivamente quedarán regularizados a la conclusión del expediente por parte del Ayuntamiento..." .

b) En el escrito de demanda, en relación con dicho acuerdo, se dice que también es nulo de pleno derecho si lo enlazamos con lo manifestado para la impugnación del acuerdo octavo, y ello es así porque esa derrama extraordinaria es innecesaria, puesto que en ninguno de los documentos el Ayuntamiento obliga a realizar un proyecto nuevo y a pagar nuevas tasas y permisos, sino que a lo que ha obligado el Área de Urbanismo es a demoler a costa de la comunidad demandada las obras de elevación de la cubierta.

c) En el escrito de recurso de apelación se dice que el motivo de impugnación se basa en que lo que se acuerda es hacer una derrama para un proyecto nuevo, cuando el Ayuntamiento no obligaba a realizar proyecto alguno sino a la demolición de la obra declarada ilegal por el Ayuntamiento, y nada tenía que ver el proyecto y actos necesarios para arreglar la cubierta con las necesarias para demoler -que era a lo que obligaba el Ayuntamiento-

II.- Reiteramos lo anteriormente dicho en cuanto al punto OCTAVO; añadiendo únicamente que, igual que la comunidad de propietarios tenía derecho a realizar las actuaciones que consideró oportunas para la legalización de las obras y dejar sin efecto la demolición, también estaba facultada para aprobar las derramas necesarias para la ejecución de dichas obras.

SEXTO.- Según venimos señalando en reiteradas resoluciones (así nuestras Sentencias de 25 de octubre de 2005 , 19 de octubre de 2006 , 22 de mayo de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 30 de abril de 2009 , 10 de junio de 2010 y 25 de octubre de 2011 , entre otras), el principio general en materia de imposición de costas en nuestro proceso civil sigue siendo el objetivo del vencimiento, conforme a lo dispuesto en el art. 394.1 de la LEC de 200, precepto que, al igual que el derogado art. 523, párrafo primero, de la LEC de 1881 , introduce un criterio de flexibilidad o atenuación del rigor en la aplicación de dicho principio, y da cierto margen al arbitrio judicial para justificar la no imposición de costas, haciendo la salvedad de que el Tribunal aprecie o razone que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho. Esta desviación del principio general del vencimiento debe aplicarse con el mismo carácter excepcional que contemplaba el citado art. 513, párrafo primero, de la LEC de 1881 , incluso con un ámbito menos genérico y más restringido para el arbitrio judicial, dado que ya no sirve apreciar cualquier "circunstancia" excepcional y la Ley impone la necesidad de considerar la existencia de dudas "serias" y objetivas que arrojen un fundado margen de incertidumbre e imprevisibilidad sobre la solución del litigio, al margen del enfoque subjetivo que del mismo hagan las partes o el tribunal, debiendo estar tales dudas basadas en la jurisprudencia sobre casos similares cuando afecten a su vertiente jurídica ( art. 394.1, párrafo segundo, LEC ).

En este caso, la sentencia apelada hace una correcta aplicación del citado art. 394.1 de la LEC cuando impone las costas procesales a la ahora apelante por su total vencimiento. Por el contrario, el motivo de recurso que combate dicho pronunciamiento condenatorio, alegando que el asunto debatido presentaba serias dudas de hecho para la propia parte, pretende hacer de la excepción principio general y eludir la debida aplicación del criterio del vencimiento, ya que, lejos de apreciarse la existencia de importantes y serias dudas que pudieran afectar objetivamente a la solución del caso, haciéndola razonablemente imprevisible, tanto en el orden fáctico o probatorio como en la doctrina legal aplicada, que es clara y pacífica, al margen de las dudas que subjetivamente pudiera tener la parte condenada en costas sobre el particular, insuficientes para configurar el concepto legal discutido, lo actuado conduce al Juzgado "a quo" , sin lugar a dudas sobre el pronunciamiento judicial procedente, y, como se desprende de la propia sentencia apelada, a dictar el fallo considerando improcedente la declaración de nulidad de los acuerdos comunitarios.

En consecuencia el recuso debe ser desestimado en su integridad.

SEPTIMO.- La desestimación del recurso determina la condena de la apelante al pago de las costas de esta segunda instancia ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Camila , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 11 de A Coruña en los autos de juicio ordinario núm. 1271/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.