Sentencia Penal Nº 621/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 132/2014 de 23 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales el infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Juan María y Penélope , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que les condenó por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Fanjul de Antonio.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 54 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 132/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid que, con fecha 23 de noviembre de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'El día 13 de julio de 2007, financiera Carrión SA (FINANCA), firmó al favor de Juan María y Penélope , esposa de Juan María y administradora de la mercantil Drago Energy 2004 SA, una escritura de préstamo hipotecario por importe de 680.000 euros, con la garantía de la vivienda de dos plantas, finca nº NUM000 y de dos plazas de garaje, fincas nº NUM001 y NUM002 , todas ellas inscritas en el Registro de la Propiedad nº 40 de Madrid, que figuraban al nombre de Drago Energy SA.

Dicha operación se concertó porque los acusados mantuvieron en todo momento ante Financiera Carrión SA, que las fincas objeto de hipoteca se encontraban libres de cargas, ocultando que el día 9 de febrero de 2007, habían obtenido otro préstamo hipotecario, sobre las mismas fincas, por importe de 800.00 euros, de la entidad Caixa Galicia, cuya escritura fue inscrita el mismo día 13 de julio de 2007, y breves minutos antes, de que se otorgara la escritura de Financiera Carrión SA.

Financiera Carrión, no hubiera concedido el préstamo de conocer dicha información, dado que no otorgan préstamos como segundo hipotecario, dado el riesgo que ello supone. Y aunque en este caso, conocían, por haberlo manifestado los acusados, que tenían concertado otro préstamo por importe de 265.00, habían pactado cancelarlo con la entrega de las 680.000 euros a fin de que Financiera Carrión figurara como primer hipotecario.

Los acusados abonaron 25.000 euros del préstamo, dejando de abonar el resto, produciéndose por esta razón, un saldo deudor que a fecha 7-11-2013, ascendía a la cantidad de 1.920976,11 euros.

Con anterioridad a estos hechos, en concreto el día 28-11-2002, Juan María , había sido condenado por un delito de estafa, en sentencia de fecha 28-11-2002 del Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante , a la pena de dos años de prisión, declarándose su firmeza el día 27-5-2004, y siendo suspendida el 19-11-2008'.

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'FALLAMOS:Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan María y Penélope , cuyos daños ya constan, como responsables en concepto de autores de un delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, respecto a Juan María , a las penas de:

1.- Para Juan María , CUATRO AÑOS DE PRISION Y MULTA DE DIEZ MESES CON CUOTA DIARIA DE 8 EUROS, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos de impago de la multa impuesta.

2.- Para Penélope , DOS AÑOS DE PRISION Y MULTA DE OCHO MESES CON CUOTA DIARIA DE 8 EUROS, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos de impago de la multa impuesta.

Se les impone, igualmente, la obligación de indemnizar a Financiera Carrión SA, en la cantidad reclamada de 1.920.976,11 euros, importe de la deuda a fecha 7- 11-2013, cantidad a la que se añadirán los intereses que correspondan hasta el definitivo abono de la misma, de cuyo pago deben responder los acusados, junto con la mercantil Drago Energy 2004, SA, de forma solidaria.

Los condenados, abonarán, por partes iguales, las costas del presente procedimiento, excepto las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará, en su caso, el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se les hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia de los condenados.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación'.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Segundo.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 y 250 del Código Penal . Tercero.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28.1 del Código Penal . Cuarto.-En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del Código Penal . Quinto.-En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Sexto.-En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica en relación a los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución con infracción de los artículos 250 , 66 y 72 del Código Penal . Séptimo.-En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica en relación a los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución con infracción del artículo 116 del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de septiembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se designan como documentos que se dice evidencian error del Tribunal de instancia un certificado del Registro de la Propiedad y un certificado de tasación de las fincas objeto de la hipoteca.

Respecto al certificado del Registro de la Propiedad se pretende acreditar que fue irrelevante, a los efectos de integrar un delito de estafa, el hecho de que los recurrente hubiesen omitido la existencia de una carga hipotecaria previa y en concreto se refiere al FAX enviado por el Registrador de la Propiedad a la Notaría - folio 163 y siguientes- comunicando la existencia de una carga hipotecaria, comunicación que se dice efectuada, según esa certificación a las 12 horas, 42 minutos, 15 segundos del día 13 de julio de 2007 y, en consecuencia, se dice, la Notaría tenía conocimiento de la existencia de la carga o debería haberlo tenido con anterioridad a la firma de la escritura.

Se reconoce en el propio motivo que la nueva escritura hipotecaría se otorgó ese mismo día 13 de julio y que la Sra. Notaria, según declaró en el acto del juicio y así se recoge en un fundamento jurídico de la sentencia recurrida, manifestó que era una comunicación posterior y que no era la oficial, pues tenía otro dibujo, ignorando quien pudo enviarla, se añade que en todo caso supuso una negligencia refiriéndose a la Sra. Notaria.

Respecto al certificado de tasación se refiere al realizado por la empresa de tasación de Caixa Galicia (folio 511 y siguientes) y se dice que según ese certificado las viviendas hipotecadas cubrían perfectamente el monto del crédito concedido por la querellante, incluyendo la hipoteca anterior de Caixa Galicia y se añade que el hecho de que posteriormente no fuera así se debe a la crisis económica y al estallido de la burbuja inmobiliaria y se alega que la sentencia ha valorado las viviendas hipotecadas por el valor actual y no el que tenía cuando se tasó y que por ello se dice producido perjuicio patrimonial.

El motivo no puede prosperar.

Es de recordar la doctrina reiterada de esta Sala sobre este motivo de casación, habiendo señalado en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que para su éxito deben concurrir los siguientes requisitos: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

En consecuencia, el documento casacional que sustente el motivo debe gozar de literosuficiencia y autonomía probatoria, es decir, que por su propio contenido y condición tenga capacidad demostrativa autónoma de la comisión de un error sin necesidad de acudir a conjeturas o argumentaciones ni precisar adición de otras pruebas y eso de ningún modo puede afirmarse de los dos documentos que se señalan en apoyo del motivo.

Y los requisitos que se dejan expresados para que pueda prosperar este motivo de casación no concurren en el presente caso.

El certificado del Registro de la Propiedad acredita lo que en él consta y nada más, y lo que en el se dice, en sus aspectos esenciales, ha sido recogido correctamente en los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida al afirmarse que los acusados 'habían obtenido otro préstamo hipotecario, sobre las mismas fincas, por importe de 800.000 euros, de la entidad Caixa Galicia, cuya escritura fue inscrita el mismo día 13 de julio de 2007, y breves minutos antes, de que se otorgara la escritura de Financiera Carrión S.A.'; y eso es lo que se viene a decir en la mencionada certificación, y en modo alguno se certifica que la Sra. Notaria hubiera tenido conocimiento de esa inscripción antes del otorgamiento de la escritura ni esa certificación desvirtúa las demás pruebas que ha podido valorar el Tribunal de instancia que le han permitido alcanzar la convicción de que los acusados se confabularon para ocultar la existencia de un préstamo hipotecario anterior concertado con Caixa Galicia creando error en la entidad querellante con el fin de que se aviniera a conceder un préstamo que, de haber conocido la existencia de esa anterior hipoteca, no hubieran concedido.

Ciertamente, examinada la certificación del Registrador de la Propiedad en ella consta que 'la presentación de la escritura de préstamo hipotecario por CAIXA GALICIA, otorgada el 9 de febrero de 2007 ante el Notario de Madrid D. Javier de Lucas y Cárdenas, Nº 448 de protocolo, que originó el asiento de presentación nº 1383 del Diario 15, el 13 de julio de 2007, a las 12 horas 30 minutos, fue comunicada, vía telefax, a las 12:42:15 del día 13 de julio de 2007, a la Notaría...'. Y asimismo consta en esa Certificación en relación a la escritura de préstamo otorgada por FINANCIERA CARRION, que dicha 'escritura fue presentada, como se ha hecho constar, vía telefax, el 13 de Julio de 2007, con el número de asiento de presentación 1384 del Diario 15, antes relacionado, en el que consta hora de presentación a las 12 horas 54 minutos...'.

Y no se aprecia discrepancia alguna entre esa Certificación y lo que se dice en la sentencia recurrida, tanto en los hechos que se declaran probados como en sus fundamentos jurídicos. Cuestión distinta es la valoración discrepante que ofrecen los recurrentes de esos datos, que difiere de la realizada por el Tribunal de instancia, que en su valoración se han tenido en cuenta, respetando lo que se dice en esa Certificación, otras pruebas legalmente practicadas.

Respecto al certificado de tasación realizado por la empresa de tasación de Caixa Galicia que obra a los folio 511 y siguientes, también debe afirmarse que no acredita error alguno por parte del Tribunal de instancia. Ya se han dejado expuestos los requisitos que deben concurrir para que pueda prosperar el alegado error en la valoración de la prueba y entre ellos que el documento tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar.

Y ciertamente el que la valoración de los bienes inmuebles hipotecados efectuada en su momento fuese superior al importe de los préstamos hipotecarios en modo alguno desvirtúa los hechos que se declaran probados ni la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la conducta mendaz de los acusados para crear error en los querellantes y conseguir la concesión de un préstamo que si no hubiera mediado engaño no habrían obtenido.

En consecuencia, los documentos señalados no evidencian error en el que pudiera haber incurrido el Tribunal de instancia en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.-En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 248 y 250 del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que no concurren los elementos típicos del delito de estafa en cuanto la sentencia fundamenta el engaño en el silencio de Juan María cuando se le pregunta por la existencia de cargas y se alega que la omisión no es suficiente para afirmar la existencia de engaño ya que quien está obligado a asegurarse de que no existen otras cargas es el Notario y que en el presente caso la Sra. Notaria no puso la atención debida en relación al FAX que llegó del Registro y se dice que la eficacia que pudo tener el engaño no se debe a la conducta de los recurrentes sino a la actuación negligente, primero de Caixa Galicia al no inscribir en plazo la hipoteca y, en un momento posterior, a la conducta de la Sra. Notaria, al no dar importancia a un FAX del Registro. Se argumenta que no es posible que la omisión pueda constituir engaño y se niega asimismo que el engaño sea bastante, y se recuerda el principio de autoprotección de la víctima, haciéndose referencia a los elementos subjetivos y que en esta caso la querellante es una financiera.

Asimismo se dice ausente el error ya que éste debe ser imputable al engaño y en este caso se debe a la actuación negligente de Caixa Galicia y de la Notaría.

También se hacen las siguientes alegaciones: Que cuando la financiera pagó los cheques ya conocía la existencia de la carga previa; que no concurre el perjuicio refiriéndose, una vez más, a la tasación de la vivienda y de las plazas de garaje y que en este caso el perjuicio se debe a la crisis del mercado inmobiliario; que los recurrentes estaban en el convencimiento de que no estaban obligados a informar sobre las cargas que no figuraran en el Registro de la Propiedad y que podrían cumplir con las obligaciones dimanantes del crédito que estaban suscribiendo por lo que se niega la existencia de dolo y ánimo de lucro.

Por último se niega la concurrencia del tipo agravado y que debió tenerse en cuenta el valor de las fincas al momento de los hechos.

En primer lugar es oportuno recordar que el cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y eso no se infiere de los argumentos y alegaciones realizadas en defensa del motivo.

En este y en siguientes motivos se viene a defender que la condena se sustenta en una conducta omisiva, en la modalidad de comisión por omisión, y se niega que los recurrentes estuvieran en posición de garantes.

Antes de entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos que caracterizan al delito de estafa se hace preciso dejar esclarecido que no estamos ante un caso de estafa por omisión sino que se trata de un supuesto de conducta activa que, a través de actos concluyentes, crearon mediante engaño error en los representantes de la entidad querellante que determinó el desplazamiento patrimonial.

Ciertamente, esta Sala tiene declarado que supuestos de estafa que se dicen cometidas por omisión no son tales sino que en esas conductas puede existir una acción anterior determinante del error, lo que se viene llamando acción 'concluyente', entendiendo por tal la que, no de un modo expreso, pero sí implícito, lleva consigo la afirmación falsa de un hecho, sin perjuicio de que vayan acompañadas de silencios que pueden ser reconducidos a una conducta concluyente y que, por lo tanto, no están en el ámbito de la omisión sino en el de la acción. Igualmente ha declarado esta Sala la equivalencia entre la omisión de información y el engaño activo en el caso de ocultación de gravámenes. En tales casos la omisión de información resulta equivalente a la producción activa del error.

A estas acciones concluyentes se refiere la Sentencia de esta Sala 1058/2010, de 13 de diciembre , en la que se declara la existencia de conductas engañosas determinantes o causantes del error en las que, si bien no existía una 'omisión', en el sentido propio del término, sí existía una acción anterior determinante del error que era la causa del desplazamiento patrimonial, entendiendo, en definitiva, por tal acción concluyente aquella que no de un modo expreso, pero sí implícito, llevaba consigo la falsa afirmación de un hecho. Y se añade en esa Sentencia que en no pocas ocasiones, la conducta omisiva aparece 'insertada' en una actividad más compleja. Así sucede, por ejemplo cuando el sujeto, presentando una relación de bienes aparenta una solvencia suficiente para afrontar una compra y realizar su pago diferido (conducta activa) ocultando asimismo la realidad de las importantes deudas que gravan su patrimonio (conducta omisiva). En tales supuestos toda la actividad constituye en realidad, una maquinación que en su conjunto, debe reputarse como un comportamiento activo.

En la Sentencia 631/2008, de 15 octubre , se expresa que no solamente engaña a un tercero quien le comunica algo falso como si fuera auténtico, sino también quien le oculta datos relevantes que estaba obligado a comunicarle, actuando como si no existieran, pues con tal forma de proceder provoca un error de evaluación de la situación que le induce a realizar un acto de disposición que en una valoración correcta, de conocer aquellos datos, no habría realizado.

Y en la Sentencia de esta Sala 1216/98, de 21 de octubre , se declara que el engaño se caracteriza por la afirmación de hechos falsos como verdaderos o por la ocultación de hechos verdaderos. Asimismo nuestros precedentes han dejado claro que el engaño puede ser manifiesto o concluyente. En este sentido se consideran engaños activos aquellos en los que el autor realiza una acción que por su significación social (acción concluyente) implica la afirmación de circunstancias que son relevantes para la decisión de la disposición patrimonial de la otra parte.

El Tribunal de instancia deja esclarecido, en los propios hechos que se declaran probados, el comportamiento activo desarrollado por los acusados para engañar a la entidad a la que solicitaron el préstamo y así se dice que 'dicha operación se concertó porque los acusados mantuvieron en todo momento ante Financiera Carrión SA, que las fincas objeto de hipoteca se encontraban libres de cargas...'. Y en el fundamento jurídico primero se dice, entre otros extremos, que 'en el presente caso, cabe considerar producido el delito referido ya que concurren todos sus elementos, esto es, una maquinación que concreta el propósito antecedente de los acusados, de obtener un lucro económico, derivado del error producido al sujeto pasivo, al hacerle creer que adelantaba una cantidad de dinero sobre bases distintas de las reales, pues como quedó claro en la vista oral, nunca se hubiera producido dicho desplazamiento patrimonial de conocer la realidad del hecho que se ocultó mediante un engaño, que cabe, por tanto, de calificar como precedente, bastante y causal.

Por todo lo que se ha dejado expuesto, han existido actos concluyentes de los acusados que crearon, mediante engaño, error en los representantes de la entidad querellante que determinó el desplazamiento patrimonial.

Entrando ya directamente en la alegada ausencia de los requisitos o elementos que caracterizan al delito de estafa hay que señalar que esta Sala viene examinando los requisitos que deben concurrir para afirmar la existencia de un delito de estafa y así en la Sentencia 1118/2010, de 10 de diciembre , se expresa que los elementos que estructuran el delito de estafa son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico ( primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa ( nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo ( relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( STS 278/2010, de 15-3 ).

En cuanto al engaño precedente, esta Sala tiene establecido de forma reiterada que el delito de estafa precisa de la presencia de un engaño como factor antecedente y causal del desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo de la acción en perjuicio del mismo o de un tercero, desplazamiento que no se habría producido de resultar conocida la naturaleza real de la operación ( SSTS 580/2000, de 19-5 ; 1012/2000, de 5-6 ; 628/2005, de 13-5 ; y 977/2009, de 22-10 ). Como tiene también dicho esta Sala, en el delito de estafa se requiere la utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. Y el engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción, hasta el punto de que acabe determinando un acto de disposición en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero ( STS 288/2010, de 16-3 ).

Pues bien, en el supuesto que examinamos puede afirmarse, como se declara probado y se razona en la sentencia recurrida, la existencia de un engaño precedente, bastante e idóneo para determinar que los responsables de la entidad recurrente concedieran un préstamo e hicieran entrega de la suma prestada que no hubieran concedido de haber conocido que los acusados faltaron a la verdad al negar la existencia de un previo préstamo hipotecario garantizado con los mismos inmuebles.

Así se declara probado, lo que debe ser rigurosamente respetado dado el cauce procesal esgrimido, que los acusados mantuvieron en todo momento ante la Financiera Carrión, S.A. que las fincas objeto de hipoteca se encontraban libres de cargas, ocultando que el día 9 de febrero de 2007 habían obtenido otro préstamo hipotecario sobre las mismas fincas. Y en el fundamento jurídico segundo, además de señalar los testimonios que confirman la ocultación que hicieron los acusados del préstamo hipotecario que habían concertado previamente con Caixa Galicia, se hace expresa referencia a la oferta vinculante, de fecha 9 de julio de 2007, firmada por los dos acusados, en la que únicamente se hacía referencia a la existencia de una carga de unos 260.000 euros que se comprometían a cancelar, y se significa que una vez que conocieron los responsables de Financiera Carrión la existencia de esa previas hipoteca y se pusieron en contacto con Juan María , éste les negó la operación con Caixa Galicia lo que confirmó con un burofax, de fecha 10 de septiembre de 2007 en el que manifestaba que desconocía tal hipoteca (folio 101 de las actuaciones). A ello hay que añadir que en la escritura de constitución de hipoteca otorgada, el día 13 de julio de 2007, entre los acusados y la entidad querellante, tras describir la hipoteca que gravaba las fincas a favor de Doña Celestina , en garantía de un préstamo de 265.000 euros de principal, que se iba a cancelar con el dinero que se obtenía con el nuevo préstamo que se concertaba en esa escritura, se hacía constar, asimismo, que las fincas que garantizaban el nuevo préstamo estaban libres de otras cargas o gravámenes 'según manifiestan los propietarios', es decir, que los acusados no se limitaban a silenciar la existencia del préstamo hipotecario con Caixa Galicia sino que expresamente decían que no existían otras cargas o gravámenes. Con tan evidente engaño crearon error en los representantes de la entidad querellante y obtuvieron un préstamo que sin ese engaño no habrían obtenido.

Carecen de fundamento las excusas ofrecidas por los acusados para rechazar la conducta delictiva, atribuyéndose responsabilidad a la Sra. Notaria que autorizó la escritura de préstamo hipotecario con FINANCA y a la entidad Caixa Galicia, ya que como se señala en la sentencia recurrida, la Sra. Notaria desconocía la existencia de ese previo préstamo hipotecario, sin que ello se viera desvirtuado por el Fax a cuyo origen extraño se refirió la Sra. Notario y que, por lo que consta en los tiempos que se certifican, por muy poco que hubiera durado el acto de otorgamiento, no se hubiera podido tener conocimiento cuando tal acto se llevó a cabo, lo único que constaba a la Sra. Notario, según la información registral obtenida mediante copia simple, como consta en la escritura, era el previo préstamo hipotecario concedido por Doña Celestina , y nada se decía sobre la hipoteca concertada con Caixa Galicia que, como se indica en la sentencia recurrida, 'curiosamente' tuvo acceso al Registro de la Propiedad minutos antes de que se firmara el préstamo con FINANCA, entidad querellante, y, por otro lado, ningún dato o elemento sustenta que personas vinculadas a Caixa Galicia hubiesen intervenido en el engaño que determinó el error y el desplazamiento patrimonial.

La suficiencia del engaño para causar error en los representantes de FINANCA queda bien afirmado en la sentencia recurrida, ya que de haberse conocido la existencia de esa previa hipoteca con Caixa Galicia no se hubiera concedido el préstamo, siendo injustificados, en este caso, las referencias que se hacen a la autoprotección de la víctima, ya que adoptaron las medidas de precaución que se consideran normales, firmando los acusados la oferta vinculante, de fecha 9 de julio de 2007, a la que se ha hecho antes mención, constando en la nota simple que obraba en la Notaría y a la que se hacía referencia en la escritura, que la única carga era el préstamo hipotecario concedido por Doña Celestina y habiendo manifestad los acusados, en contra de la verdad, que no existían otras cargas o gravámenes.

Tampoco es atendible la alegación de que no existió desplazamiento patrimonial argumentándose que cuando la financiera pagó los cheques ya conocía la existencia de la carga previa, ya que eso no es lo que se declara probado ni es lo que consta en la sentencia ya que cuando se tuvo conocimiento de esa previa hipoteca por parte de los representantes de FINANCA los cheques ya habían sido cobrados.

También se cuestiona la existencia de un perjuicio para la entidad querellante, lo que no puede sostenerse ya que resultó bien acreditada la existencia de una hipoteca anterior sobre las mismas fincas, cuya existencia negaron los acusados, que impidió, salvo las dos plazas de garaje, que se pudiera recuperar la casi totalidad del dinero prestado.

Se alega, asimismo, que los recurrentes estaban en el convencimiento de que no estaban obligados a informar sobre las cargas que no figuraran en el Registro de la Propiedad y que podrían cumplir con las obligaciones dimanantes del crédito que estaban suscribiendo por lo que se niega la existencia de dolo y ánimo de lucro. Difícilmente puede alegarse ese convencimiento cuando expresamente manifestaron, faltando a la verdad, que no existían otras cargas o gravámenes.

Por último se niega la concurrencia del tipo agravado y que debió tenerse en cuenta el valor de las fincas al momento de los hechos.

Este último extremo del motivo se presenta enfrentado al relato fáctico, en el que se recoge que el desplazamiento patrimonial lo fue por importe de 680.000 euros, cantidad que supera en mucho la suma de 50.000 que se exigen para apreciar el subtipo agravado de cantidad notoria.

Por todo lo que se deja expresado, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.-En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 28.1 del Código Penal .

Se niega la autoría señalándose que los recurrentes no estaban en posición de garantes como se exige en un supuesto de comisión por omisión, y que quien ostenta esa posición de garante es la Notaría y en su caso Caixa Galicia. Y respecto a la recurrente Penélope se dice que exclusivamente figuraba como administradora de derecho de la empresa DRAGO ENERGY 2004, S.A. sin que efectivamente ejerciera la función de administradora y que desconocía todo lo referente a la situación.

En relación a la negada posición de garante es de dar por reproducido lo que ya se ha dejado expresado, al examinar el segundo motivo, en el que se explica que en este caso no estamos en el ámbito de la omisión sino en el de la acción.

Una de las teorías más aceptadas para conformar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. Serán, pues, coautores los que co- dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

El aporte de ambos acusados viene descrito en los hechos que se declaran probados en los que se atribuya tanto a Juan María como a Penélope las acciones que determinaron, con engaño, el error en los representantes de la entidad querellante y el desplazamiento patrimonial provocado por ese error.

La acusada Penélope no está condenada por el mero hecho de que fuese la administradora de la mercantil Drago Energy 2004, S.A. No sólo ostentaba esa administración sino que la ejerció en la conducta engañosa desarrollada, firmando en la oferta vinculante, de fecha 9 de julio de 2007, en la que únicamente se hacía referencia a la existencia de una carga de 250.000 euros que se comprometían a cancelar, y manifestando junto al otro acusado, ante Notario, que no existían otras cargas o gravámenes.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.-En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del Código Penal .

Se alega la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas y se reconoce que se produjeron tres suspensiones por problemas sobrevenidos a la defensa de los recurrentes y que, no obstante, desde la última suspensión el día 16 de abril de 2013 hasta la fecha de la sentencia el 23 de noviembre de 2013 transcurren siete meses que no están justificados.

El Tribunal de instancia rechaza, con correctos razonamientos, la existencia de dilaciones indebidas, no han existido interrupciones extraordinarias que sean imputables a los órganos jurisdiccionales y las habidas, consistentes en tres suspensiones del acto del juicio oral ha sido debida a peticiones de la letrada de la defensa, una por enfermedad, otra por baja por maternidad y la tercera por alegar un señalamiento que se solapaba con el de este procedimiento.

Así las cosas, el motivo no puede prosperar al no existir paralizaciones que sean imputables a los órganos jurisdiccionales.

QUINTO.-En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se invoca el derecho a la presunción de inocencia y se reitera que hubo actuación negligente por parte de los responsables de Caixa Galicia al no inscribir previamente la escritura de préstamo, al no liquidar el impuesto, y, posteriormente por parte de la Notaría, al no prestarse atención al Telefax del Registro de la Propiedad y se dice que se está presumiendo un engaño entre los recurrentes y los responsables de Caixa Galicia lo que carece de prueba.

En definitiva se invoca la ausencia de prueba de cargo que sustente los hechos que se declaran probados.

Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

Y estos tres presupuestos que permiten afirmar que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, concurren en el presente caso.

Ciertamente, el Tribunal de instancia explica, en el segundo de los fundamentos de derecho, las pruebas de cargo que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que los acusados engañaron a los representantes de la entidad querellante para obtener un préstamo que sin tal engaño y el error que provocó no lo hubieran obtenido.

Quedan perfectamente probados los préstamos que obtuvieron los acusados, el último de ellos con engaño, al obrar incorporadas las escrituras y certificaciones del registro que los acreditan, como igualmente se pudieron valorar las declaraciones de quienes actuaron en nombre de la entidad perjudicada, los que dejaron bien esclarecido que los acusados negaron la existencia de otros préstamos que fuese distintos del que si reconocieron y se comprometían a liquidar para dejar sin cargas las fincas que ofrecían en garantía. Ello viene corroborado, como antes se dejó expuesto, por la conformidad que dieron a la oferta vinculante, de fecha 9 de julio de 2007, y por lo que manifestaron ante la Sra. Notaría ante la que se otorgó el préstamo, siendo inatendibles las excusas presentadas por el acusado Juan María en el acto del juicio oral manifestando perplejidad y desconocimiento de lo que había ocurrido. Es llamativo y especialmente significativo, calificándolo el Tribunal de instancia de curioso, que el asiento de presentación en el Registro de la Propiedad de la copia de la escritura de hipoteca concertada con Caixa Galicia se produjera minutos antes de que se firmara el préstamo con la entidad querellante FINANCA y ello determinó que la Sra. Notario, al otorgar esa escritura de préstamo, solo contara con la nota simple del Registro en la que constaba como único préstamo hipotecario el concedido por Doña Celestina .

Por todo lo que se deja expresado, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, obtenidas legítimamente, que enervan el derecho de presunción de inocencia, alcanzando una convicción que de ningún modo puede ser calificada de arbitraria o ilógica.

El motivo no puede ser estimado.

SEXTO.-En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica en relación a los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución con infracción de los artículos 250 , 66 y 72 del Código Penal .

Se cuestionan las penas impuestas alegándose que si tomamos en consideración la agravante de reincidencia a Juan María se le debió imponerla pena de 3 años de prisión y nueve meses de multa y se le ha impuesto una pena superior sin motivación alguna. Y respecto a la acusada Penélope se le debió imponer la pena mínima de un año de prisión y seis meses de multa.

Olvidan los recurrentes que el Tribunal de instancia ha explicado la individualización de las penas impuestas, señalando el importe defraudado que excede en mucho de la cantidad establecida para el tipo agravado e imponiéndose unas penas que están próximas al mínimo legal, lo que sucede igualmente con la cuota diaria de la multa, teniéndose en cuenta que en el acusado Juan María concurre la agravante de reincidencia.

El motivo no puede ser estimado.

SEPTIMO.-En el séptimo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la seguridad jurídica en relación a los artículos 24.1 y 9.3 de la Constitución con infracción del artículo 116 del Código Penal .

Se denuncia que se ha tenido en cuenta la cuantía de responsabilidad civil solicitada por la acusación particular sin ningún tipo de motivación y que los intereses de demora son superiores a los que correspondían.

Lo que se cuestiona no es solo la cuantía sino las bases que se han tenido en cuenta para determinar el perjuicio y sobre ello sí se puede pronunciar esta Sala que reiteradamente tiene dicho que la fijación del «quantum» es potestad del Tribunal de instancia y que en casación solo son impugnables las bases sobre las que se asientan ( SSTS 803/99 de 24.5 , 1215/99 de 29.9 , 1217/2003 de 29.9 , 348/2004 de 18.3 ).

Es claro que la petición de parte es necesaria para cuantificar la responsabilidad civil y en este caso ha existido.

Cuestión distinta es determinar si las cantidades que se reclaman como indemnización de perjuicios son consecuencia del delito cometido, es decir si existe relación de causalidad.

El Tribunal de instancia, en el sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, declara lo siguiente: a tenor del art. 116.1 CP 'toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios'. En consecuencia, se impone a los condenados la obligación de resarcir a Financiera Carrión SA en la cantidad reclamada de 1.920.976,11 euros, importe de la deuda a fecha 7-11-2013, cantidad a la que se añadirán los intereses que correspondan hasta el definitivo abono de la misma, de cuyo pago deben responder los acusados, junto con la mercantil Drago Energy 2004, S.A. de forma solidaria.

Nada más se dice para explicar las bases que han permitido cuantificar esa responsabilidad civil.

El Tribunal de instancia ha tenido en cuenta la diligencia extendida por un Notario que atiende el requerimiento que por carta le hizo la Financiera Carrión, S.A. sobre la cuenta del préstamo hipotecario, en la que se consigna el saldo a favor de dicha entidad acorde con los tipos de intereses pactados, saldo que consiste en una cantidad liquida de 1.920.976,11 que resulta de descontar al capital e intereses que suman 1.968.976,13 lo cobrado a cuenta, que suponen 49.000 euros.

Lo cierto, y así se ha dejado expresado al examinar motivos anteriores y acorde con el relato fáctico, es que los acusados realizaron actos concluyentes que crearon, mediante engaño, error en los representantes de la entidad querellante que determinó el desplazamiento patrimonial, desplazamiento patrimonial que consistió en la concesión de un préstamo hipotecario por importe de 680.000 euros, cantidad que no hubieran entregado de haber conocido la existencia de una previa hipoteca, garantizada con las mismas fincas, concertada con Caixa Galicia.

Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1094/2005, de 26 de septiembre , que únicamente aquellos perjuicios que sean consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo son los que deben indemnizarse y a cuyo resarcimiento queda igualmente obligado el autor responsable de un delito o falta. En consecuencia ha de quedar probada la correspondiente relación de causalidad entre el delito y los daños y perjuicios.

Como se recuerda por el Tribunal de instancia, el artículo 116.1 del Código Penal limita la responsabilidad civil a los daños o perjuicios que se deriven del hecho delictivo. Por daño patrimonial se entiende precisamente la disminución patrimonial que el sujeto pasivo haya sufrido como consecuencia del delito.

Y como se acaba de dejar expuesto, el perjuicio consecuencia del delito consistió en la entrega, mediante engaño, del importe del préstamo que ascendió a la suma de 680.000 euros, sin que estemos conociendo de una ejecución forzosa que proceda de un título ejecutivo a que se refieren los artículos 571 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que cualquier otra reclamación está al margen del proceso penal.

Y es oportuno recordar una reciente sentencia de esta Sala que se ha pronunciado sobre un delito de estafa cometido en relación a un préstamo hipotecario.

Ciertamente, en la Sentencia 449/2013, de 22 de mayo , se declara que el motivo no puede ser estimado. La STS de la Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 , entre otras, señala que 'La ejecución de un hecho -contrato ......- que es calificado en sentencia firme como delito doloso es nulo desde el principio, en estricta aplicación del artículo 1275: la causa debe ser lícita; es ilícita -como dispone esta norma- la que es contraria a la ley - como en el caso extremo de ser delictiva- y el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 CC ' .El art 6 3º del Código Civil establece tajantemente que ' los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'.Con esta norma general se proclama la supremacía de la ordenación legal frente al arbitrio individual, y afecta de modo especial a los actos o negocios jurídicos constitutivos de delito, que son las acciones más severamente prohibidas por el ordenamiento. La sanción genera la ineficacia del acto, y en consecuencia la privación de todos los efectos que estaba llamado a producir. Por tratarse de nulidad de pleno derecho, puede ser declarada incluso de oficio, según una doctrina jurisprudencial inveterada (ST 27 de mayo de 1949, 29 de Octubre de 1949, 23 de junio de 1966 y 14 de marzo de 1983). En consecuencia, la anulación de los contratos por la sentencia impugnada constituye una consecuencia necesaria de la unidad del ordenamiento, pues dichos contratos son radicalmente nulos por aplicación directa de la normativa civil vinculante, al constituir el instrumento de consumación de un delito de estafa, integrándose de forma determinante y esencial en la acción defraudatoria, por lo que vulneran tajantemente la norma penal prohibitiva que sanciona el delito de estafa. Como señala la sentencia citada, ( STS Sala Primera de 27 de Marzo de 2007 ), el contrato con causa ilícita es nulo, en aplicación del artículo 6.3 del Código Civil , y el supuesto extremo de nulidad de la causa concurre en el caso de ser delictiva, por lo que la nulidad radical de los contratos de préstamo hipotecario que consumaron los delitos de estafa es manifiesta. La parte recurrente alega supuesta vulneración del art 1305 del Código civil , pero ni siquiera transcribe el precepto en su recurso porque dicho precepto, en realidad, confirma la resolución impugnada. Dispone dicho art 1305 CC que ' Cuando la nulidad provenga de ser ilícita la causa u objeto del contrato, si el hecho constituye un delito o falta común a ambos contratantes carecerán de toda acción entre sí, y se procederá contra ellos, dándose, además, a las cosas o precio que hubiesen sido materia del contrato, la aplicación prevenida en el Código penal respecto a los efectos o instrumentos del delito o falta. Esta disposición es aplicable al caso en que sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes; pero el no culpado podrá reclamar lo que hubiese dado, y no estará obligado a cumplir lo que hubiera prometido'.En consecuencia, el precepto prevé expresamente la nulidad de los contratos por ser ilícita la causa u objeto del contrato cuando el hecho constituye un delito o falta, en concordancia con lo ya expresado en el art 6 3º CC , estimando aplicable dicha nulidad aun cuando sólo hubiere delito o falta de parte de uno de los contratantes, como se ha estimado en el caso actual, previendo expresamente cual es la consecuencia en estos supuestos: nulidad del contrato y posibilidad de que el no condenado pueda reclamar lo que hubiese dado.

Por todo lo que se ha dejado expresado, y acorde con la jurisprudencia de esta Sala, la responsabilidad civil tendrá como base de su cuantificación la cantidad de 680.000 euros, que es el desplazamiento patrimonial derivado de la conducta delictiva, suma a la que se deberá descontar lo que se entregó a cuenta que asciende a 49.000 euros, lo que da un resto de 631.000 euros, cantidad que se incrementará con los intereses legales correspondientes, en los términos previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , lo que se determinará en ejecución de sentencia.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIONpor infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por los acusados Juan María y Penélope , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 23 de noviembre de 2013 , que les condenó por delito de estafa, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez