Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2005/2011 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Julio de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Pio , representado y defendido por el Letrado Sr. Labadia de Paramo, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de abril de 2011, en el recurso de suplicación nº 849/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 22 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en los autos nº 1064/10, seguidos a instancia de dicho recurrente contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., sobre despido.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrida AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., representada por la Procuradora Sra. López Valero y defendida por Letrado.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

Antecedentes

PRIMERO .- El 27 de abril de 2011 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en los autos nº 1064/10, seguidos a instancia de dicho recurrente contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Pio contra la sentencia nº 532/10 de fecha 22 de octubre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 en autos 1064/10 seguidos a su instancia frente a AIR EUROPA LINEAS AEREAS SAU, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 22 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que D. Pio trabaja para la empresa "AIR EUROPA LINEAS AEREAS S.A.U.", con antigüedad de 18-12-1995, categoría de comandante piloto y salario mensual de 5.500 euros. ----2º.- Que el actor en 22-06-2005 fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de piloto por migraña crónica resistente al tratamiento, folios 290 y 291. Dos años más tarde la EVI ratificó dicha Incapacidad. ----3º.- En 28-10-2005 el actor presentó demanda por despido, que correspondió al Juzgado n° 27, la sentencia se dictó en 24-01- 2006 desestimando la pretensión del actor, ratificada por el T.S.J. de Madrid en 14-05-2007 , folios 297 a 325 y 984 a 1008. ---- 4º.- Por aplicación del art. 30 del Convenio Colectivo la empresa le envía a la oficina de Palma de Mallorca. El actor interpuso demanda por movilidad Geográfica, siéndole suspendido el contrato de trabajo. En 22-06-2007 el Juzgado n° 26 de los de Madrid acuerda la reincorporación del demandante a su trabajo, siendo ratificado por el T.S.J. de Madrid en 28-10-2008 , folios 328 a 347 y 1013 a 1074. ----5º.- En 06-08-2007 la empresa le reincorpora como piloto con perdida de licencia, enviándole nuevamente a la oficina de Palma de Mallorca a la que se incorporó el demandante. ----6º.- En 21-01-2008, ante el Juzgado n° 3 de los de Madrid entre las partes se acuerda que el actor pase a la base de Madrid en calidad de inspector de calidad de vuelo, folios 363, 364 y 1078 a 1130. ----7º.- En 05-11-2007 el actor acciona por vulneración de Derechos Fundamentales contra Air Europa, siendo archivado en 12-02-2009, folios 365 a 388 y 1132 a 1187. ----8º.- Por diferencias salariales el trabajador plantea dos reclamaciones de cantidad que se siguen ante el Juzgado n° 35 de Madrid, procedimiento 1364/09, y ante el Juzgado n° 36, procedimiento 580/2009. Este se concilió en 23-03-2010, folios 403, 404 y 1190 a 1206 y el primero en 19-04-2010, folios 451, 452 y 1208 a 1237. ----9º.- En 30-06-2010 se notifica al demandante que disfrutará de vacaciones, durante el mes de julio. Nuevo procedimiento ante el Juzgado n° 24 en el que se llega a conciliación, en 12-07-2010, folios 453 a 460 y 1240 a 1268. ----10º.- En 09-10-2007 el actor presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo de Madrid, la cual informó en el sentido de que había procedimientos judiciales en marcha, folios 485 a 488. ----11º.- El 30-04-2010 se jubiló el Jefe de Pilotos D. Eliseo después de desempeñar el cargo desde octubre de 2004, folios 488-y 489. ----12º.- El dia 07-07-2010 el actor remite a la empresa carta que es del tenor literal siguiente:

" Muy Señora mía:

Por la presente y en mi condición de Piloto en tierra e Inspector de Calidad de Vuelo de esa compañía y dado que el próximo 22 de julio se cumple el periodo mínimo de cinco años que establece el art. 30 del Convenio Colectivo de Pilotos , le manifiesto que en mi persona no se dan ninguno de los dos requisitos necesarios en ese articulo para extinguir la relación laboral, es decir, ni la jubilación ni la dimisión puesto que es mi voluntad continuar vinculado a esa empresa como trabajador de la misma prestando mis servicios profesionales como inspector de Calidad de Vuelo o cualquier otra función de las que recoge el art. 58 del vigente Convenio Colectivo de Pilotos . Por tanto, cualquier decisión de extinguir mi relación laboral dará lugar a la correspondiente demanda por despido nulo, y en su caso, improcedente. Lo que pongo en su conocimiento a los oportunos efectos". Folio 5.

----13º.- El 15 de Julio del presente año la demandada notifica al trabajador la siguiente carta:

"Apreciado Sr. Pio :

En atención a lo dispuesto en el art. 30 del texto refundido del II Convenio Colectivo y cumpliéndose el próximo dia 21 de julio de 2010, el periodo de cinco años a que hace mención aquel precepto, mediante el presente escrito le requiero a que, a la mayor brevedad posible, presente su dimisión, en orden a tener por extinguida su relación laboral en dicha fecha. En caso contrario, entenderemos que en la fecha antes calendada cesará definitivamente al servicio de esta empresa. Sin otro particular, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente." Folio 6.

----14º.- En 16-12-2008 se nombró al actor Inspector de Calidad, tras la inspección del periodo de formación, folio 96. Asimismo está autorizado para actuar como tripulante adicional, folio 97. Las funciones que desempeña son las que aparecen referidas en los folios 515 y 516 que por su extensión se dan por reproducidos. ----15º.- Que en 23-09-2005 la empresa comunicó al trabajador la suspensión del contrato existente entre las para hasta (sic) el 31-10-2006, folios 587 y 588. ----16º.- Los servicios prestados por el Sr. Pio desde diciembre de 2008 aparecen reflejados en los folios 624 a 636, que se dan por reproducidos. Asimismo se dan por reproducidos las programaciones referentes al año 2010 que se reflejan en los folios 639 a 652. ----17º.- En el año 2005 el actor presentó procedimiento por Movilidad Geográfica del que desistió ante el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid en 25-06-2007, folios 970 a 980. ----18º.- Los pilotos encargados de la Inspección de Calidad que siguen teniendo aptitud de vuelo desarrollan su actividad en la Inspección durante un mes al año, testifical. ----19º.- A diversos pilotos se les ha extinguido el contrato por aplicación del art. 30 del Convenio, folios 715 a 967. ----20º.- El actor no ha ostentado ni ostenta cargos de representación sindical o unitaria en la empresa, de la que se desconoce el número de trabajadores. ----21º.- La papeleta de conciliación se presentó el 26-07-10, siendo subsanada el 11-08-2010. El acto se celebró el 13-08-2010 con el resultado de "sin efecto", folio 22. La demanda tuvo su entrada en jurisdicción social el 13-08-2010, folio 2".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la excepción de falta de acción, y sin entrar en el estudio del fondo del procedimiento, debo absolver y absuelvo a "AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U.", de las pretensiones planteadas en su contra por D. Pio , sin perjuicio de que pueda acudir a plantear la acción derivada del artículo 30 del Convenio".

TERCERO.- El Letrado Sr. Arriola Turpin, en representacion de D. Pio , mediante escrito de 20 de junio de 2011, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 4 de noviembre de 2010, por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1984 , 27 de julio de 1993 , 24 de mayo de 1995 y de 21 de noviembre de 2000, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Las Palmas de 23 de marzo de 2006, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 11 de mayo de 2004 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , artículo 24 de la Constitución en relación con los artículos 49.1 , 52 , 53 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y en relación con el artículo 30 del Convenio Colectivo , todos ellos en referencia a los artículos 103 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 29 de junio de 2011 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 11 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor prestó servicios para Air Europa Líneas Aéreas, desde 1995 como comandante piloto, siendo declarado el 22 de junio de 2005 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. En aplicación del art. 30 del Convenio tuvo destinos en la oficina de Palma de Mallorca y como inspector de calidad de vuelo en Madrid. El 7 de julio de 2010 el demandante remitió escrito a la empresa, en el que señalaba que, al cumplirse los cinco años de situación de destino en tierra que prevé el art. 30 del Convenio Colectivo de Pilotos y no concurriendo los requisitos de jubilación o dimisión, pretendía continuar prestando servicios en la empresa como inspector de vuelo o en cualquier otra función de las recogidas en el art. 58 del Convenio, advirtiendo que frente ante una eventual decisión extintiva se formularía demanda por despido. Por carta de 15 de julio de 2010 la empresa le requirió para que a la mayor brevedad posible presentase su dimisión en atención a lo previsto en el art. 30 del convenio colectivo, procediéndose en otro caso al cese definitivo en la empresa. En los hechos probados constan diversas reclamaciones judiciales del actor por despido, movilidad geográfica, tutela de los derechos fundamentales y diferencias salariales. Consta también en los hechos probados de la sentencia de instancia que a diversos pilotos se les ha extinguido el contrato por aplicación del art. 30 del Convenio. Presentada demanda por despido, fue desestimada por falta de acción.

La sentencia recurrida ha confirmado este pronunciamiento. En primer lugar, desestima el motivo de recurso amparado en el art. 191.a) LPL para pedir la nulidad de actuaciones, porque el recurrente no cita norma procesal alguna que considere infringida. Luego, desestima los tres motivos por error de hecho amparados en el apartado b) del art. 191 de la LPL . En relación con los motivos que se apoyan en el apartado c) del art. 191, rechaza la sentencia recurrida la vulneración de la garantía de indemnidad (motivo 5º), porque si bien los hechos probados evidencian una situación de litigiosidad entre las partes, la extinción contractual se produce de acuerdo con lo previsto en el art. 30 del Convenio Colectivo , lo que permite excluir un móvil lesivo del derecho fundamental. Tampoco aprecia la sentencia indicios de discriminación por el hecho de que otro piloto haya prorrogado su situación unos meses más allá de los cinco años, porque no consta una igualdad en las situaciones comparadas ni que el actor solicitase la prórroga, limitándose a oponerse genéricamente a la medida prevista por la empresa (motivo sexto). La apreciación de que el contrato de trabajo se ha extinguido en virtud de lo dispuesto en el art. 30 del Convenio Colectivo , es decir, por el transcurso de cinco años tras la pérdida de la capacidad de vuelo, determina la extinción del contrato de trabajo por esta causa, sin necesidad de que la empresa alegue una causa disciplinaria y económica para justificar el cese, lo que conduce a desestimar los motivos (séptimo y noveno) sobre la nulidad o la improcedencia del despido, así como los motivos octavo y décimo sobre la indemnización de los daños morales y el importe de la indemnización por despido improcedente.

SEGUNDO.- Recurre el demandante formalizando ocho motivos de recurso. En el primero denuncia que la sentencia recurrida haya desestimado la petición de nulidad de actuaciones por no alegarse la infracción de norma procesal alguna. Invoca como resolución de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 4 de noviembre de 2010 (r. 924/2010 ), pero no es idónea como término de comparación porque el Secretario de la Sala de origen certifica que está recurrida en casación para la unificación de doctrina, como efectivamente así es. Se trata del recurso 4433/2010 que se inadmitió por auto de 14 de julio de 2011. No era, por tanto, la sentencia de contraste firme en el momento de publicarse la sentencia recurrida, como exige una reiterada doctrina de esta Sala (sentencias de 30 de junio de 2008 y 10 de febrero de 2009 ). Tampoco existiría contradicción, porque, aparte de que no hay oposición en los pronunciamientos, pues el fallo de la sentencia de contraste es desestimatorio, en el caso de la sentencia de contraste se alegaron como infringidas varias normas procesales; en concreto, el art. 97.1 de la LPL y el art. 218 de la LEC .

De todas formas, la denuncia que formula este motivo en realidad es subsumible en la que plantea el siguiente y con él ha de ser examinada.

SEGUNDO.- El segundo motivo sostiene que debió declararse la nulidad de actuaciones por haberse estimado indebidamente en la instancia la inadecuación de procedimiento. Aporta como sentencia contradictoria la de esta Sala de 27 de julio de 1993 , dictada en un proceso de despido contra RENFE por haber acordado ésta la jubilación forzosa del trabajador al cumplir los 65 años. La sentencia de contraste considera que el procedimiento de despido es el cauce adecuado para impugnar cualquier decisión extintiva del empresario, sea despido disciplinario o se ampare en alguna otra causa legal, por lo que se acuerda anular la resolución recurrida, que había apreciado la inadecuación de procedimiento, y ordena la devolución de las actuaciones a la Sala de suplicación para que entre a conocer del fondo del asunto.

El examen de la contradicción requiere un análisis detenido, porque ciertamente podría apreciarse tal contradicción con la sentencia de instancia, aunque podría ser más cuestionable con la sentencia recurrida. Esta afirmación, a primera vista paradójica, se aclara si se tiene en cuenta que la sentencia de instancia en su fallo establece lo siguiente:

1º) Que estima la excepción de falta de acción.

2º) Que sin entrar en el fondo se absuelve a la empresa demandada.

3º) Que tal absolución lo es sin perjuicio de que "el demandante pueda acudir a plantear la acción derivada del art. 30 del Convenio".

Se trata, por tanto, de un pronunciamiento procesal que no entra en el fondo por apreciar un óbice de este carácter y este óbice, aunque se presente como falta de acción, es en realidad una inadecuación de procedimiento, como se advierte del examen del fundamento sexto de la sentencia de instancia, en el que se dice que "la empresa se limita a poner fin a la relación existente entre las partes basándose en la aplicación del art. 30 del Convenio, y si el demandante no está conforme con dicha decisión habrá de acudir a un procedimiento ordinario, no al de despido al no darse las condiciones para admitir la existencia del mismo, y será dentro del procedimiento ordinario donde se habrá de discutir si está empleado o no el art. 30 del Convenio".

Hay, por tanto, contradicción entre la sentencia de instancia y la sentencia de contraste, en la que, de acuerdo con lo que ha sido una constante en la doctrina de la Sala, se considera que es el procedimiento de despido el que debe aplicarse no solo a los despidos disciplinarios, sino "a toda reclamación que un trabajador formule contra su cese en el trabajo o contra la extinción de la relación laboral ordenada por el empresario" y ello "cualesquiera que sean las causas que hayan generado o producido ese cese o extinción".

Más cuestionable es si hay contradicción con la sentencia recurrida. En primer lugar, la sentencia recurrida desestima el correspondiente motivo del recurso del actor, porque se pide la nulidad de actuaciones con amparo el apartado a) del art. 191 LPL sin citar ningún precepto de carácter procesal y porque la discrepancia sobre la falta de acción de la sentencia tendría que plantearse por la vía del apartado c) del art. 191 de la LPL . La sentencia de contraste estima, sin embargo, un recurso en el que, aparte de otros preceptos sustantivos, se citan los arts. 80 y 103 de la LPL . Así es, pero la contradicción no se establece en atención a los fundamentos de la sentencia, aparte de que la referencia al apartado c) del art. 191 LPL no es procedente cuando lo que se denuncia es una infracción por haber apreciado la inadecuación de procedimiento. Por otra parte, en el caso de la sentencia recurrida el recurrente citó la doctrina de la Sala que aplicaba las normas procesales para declarar la procedencia del procedimiento de despido; esa misma doctrina es la que se aportó para justificar la contradicción en la sentencia de contraste. Pero es que además el recurrente citó también en el desarrollo del motivo el art. 103 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Por lo demás, en la sentencia de contraste se alegaron los artículos 49 y 55 del ET , que también lo fueron en el caso de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal en su fundado informe señala que, si se atiende al planteamiento del motivo, existiría contradicción, pero que las circunstancias fácticas no son las mismas y añade que la sentencia de contraste, al rechazar la existencia del despido por aplicación del art. 30 del Convenio Colectivo , descarta en realidad la apreciación de inadecuación de procedimiento que supondría no pronunciarse sobre la cuestión. En cuanto a la primera objeción, existe desde luego la diferencia fáctica indicada, pues en la sentencia de contraste se trata de un cese por cumplimiento de la edad de jubilación forzosa en RENFE, mientras que en el caso de la sentencia recurrida el cese se produce en atención a las previsiones del convenio sobre la pérdida de capacidad. Pero las diferencias que pudieran ser relevantes respecto a una decisión de fondo no lo son cuando lo que se debate es un problema procesal: el determinar si han de sustanciarse por la modalidad de despido las impugnaciones de las decisiones extintivas del empresario que no se encuadran ni en los despidos disciplinarios (sección 1ª, Capítulo II, Título II, Libro II de la LPL), ni en los despidos objetivos y colectivos (capítulo IV del mismo Título y Libro).

La segunda objeción del Ministerio Fiscal apunta a un problema más complejo. Para examinarlo conviene comenzar aclarando que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general bastante impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por falta de un conflicto real y actual, mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o, como sucede en el presente caso, con declaraciones de inadecuación de procedimiento; también se ha asociado a desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda. Esta confusión se ha producido en el presente caso, pues mientras que en la sentencia de instancia la falta de acción equivale a una declaración de una inadecuación de procedimiento, en la sentencia de suplicación la falta de acción resulta más compleja. Así, por una parte, la decisión de la sentencia recurrida se identifica con una desestimación de fondo de la demanda por considerar que la extinción del contrato de trabajo se ha producido lícitamente como consecuencia de lo dispuesto en el art. 30 del Convenio Colectivo . En este sentido es inequívoco el párrafo tercero del fundamento del mismo número cuando se dice que "queda claro que habían transcurrido los cinco años establecidos por la norma, y que el demandante había perdido la licencia de vuelo por causa no imputable al mismo, circunstancias ambas que determinan el cese definitivo en la empresa sin derecho a indemnización" y añade que "aunque es cierto que la dimisión es un acto voluntario, no lo es menos que el convenio utiliza este concepto el cual debe ser interpretado en el contexto de la norma en el que se utiliza y en la que resulta claro que la extinción es forzosa y con carácter definitivo sin derecho a indemnización una vez que ha transcurrido el plazo".

Estamos sin ninguna duda ante una desestimación de fondo de la pretensión de la demanda, porque se está considerando ajustado a la regulación del Convenio el cese acordado por la empresa, lo que equivale a una declaración de procedencia del despido. Pero al mismo tiempo se entiende que el cese acordado por la empresa "no es despido" y que no lo es porque lo que se ha producido es "una extinción forzosa de su contrato de trabajo por aplicación del art. 30 del Convenio", por lo que se concluye que el actor carece de acción y se confirma la sentencia de instancia que "no ha incurrido en infracción alguna". La contradicción es clara, pues, por una parte, se decide el fondo, mientras que, por otra, se confirma un fallo que declara la inadecuación de procedimiento. Que esto es así se advierte también por el hecho de que la sentencia sigue entrando en el fondo al rechazar la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad y por discriminación y al rechazar también el motivo sobre la improcedencia del despido.

En realidad, si la sentencia recurrida desestimó por razones formales el primer motivo del recurso, en el que se solicitaba la nulidad de actuaciones por vulneración de la tutela judicial efectiva, debería haber desestimado el recurso sin entrar en los motivos de fondo. Ahora bien, en el motivo primero del recurso de suplicación el recurrente sí fundaba su denuncia en la doctrina del Tribunal Supremo que recoge la sentencia de contraste, pues señalaba que el criterio del juez de lo social al apreciar la falta de acción y la inadecuación de procedimiento es contrario a la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1995 , citando también las sentencias de 29 de diciembre de 1992 y 29 de diciembre de 1996 , así como la propia sentencia que ahora se designa como sentencia de contraste. Pues bien, todas estas sentencias afirman de forma inequívoca la adecuación del procedimiento de despido para sustanciar una pretensión en lo esencial idéntica a la que aquí se ha planteado: la impugnación de un cese por jubilación forzosa. Esta doctrina se reitera en las sentencias de 23 de octubre de 1993 , 29 de noviembre de 1993 , 2 de marzo de 1994 , 20 de julio de 1994 y 23 de diciembre de 1996 .

Está última expone el criterio de la Sala señalando que "la expresión despido no debe entenderse constreñida, en principio, al que tuviera origen disciplinario, ya que su significado también comprende por lo general cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aun cuando estuviera fundado en causa ajena a su incumplimiento contractual, grave y culpable. El despido, pues, constituye concepto genérico, diversificable, por razón de su causa, en especies distintas. Es cierto que el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , en su versión anterior a la reforma aprobada por la Ley 11/1994, al enunciar las causas de extinción, utilizaba la voz despido con relación al disciplinario, sin hacerlo cuando mencionaba otras que también derivaban de la unilateral voluntad del empresario. Mas ello no significaba que el cese que por estas otras causas se impusiera no manifestara despido, como lo ponía de relieve el artículo 52.c), en su versión también anterior a la mencionada reforma, en el que se hacía alusión al trabajador despedido. Incluso después de la referida reforma, el citado artículo 49 también utiliza la voz despido para el colectivo, que, como es sabido, encuentra causa en motivos no inherentes a la persona del trabajador. A igual conclusión conduce el Convenio número 158 de la OIT, ratificado por España y publicado en el BOE de 29 de junio de 1985 (referido a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del trabajador, en el que, al exigir concurrencia de causa justificada, refiere éstas a la capacidad del trabajador, a su conducta o a las necesidades de funcionamiento en la empresa). En tal sentido también es de oportuna cita la Directiva 75/129, reformada por la 92/56, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de despidos colectivos, los cuales han de encontrar fundamento en causas no inherentes a las persona del trabajador".

Y por ello se concluye que

"Consiguientemente con lo expuesto, la resolución del contrato de trabajo que unilateralmente decide el empresario, basado en la jubilación forzosa del trabajador, es incluible dentro del concepto genérico de despido, por lo cual el ejercicio de la acción para impugnar tal decisión empresarial se haya sometido al plazo de caducidad que establece el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , debiendo sustanciarse la misma, cuando, cual es el caso, persiga el restablecimiento de la relación laboral que existía antes del cese, por la modalidad procesal que regulan los artículos 103 y siguientes del LPL , sin que obste a ello que la rúbrica de la sección en que tales artículos se incluyen contenga mención al despido disciplinario, pues tal calificativo no figura en la del capítulo a que tal sección corresponde, como tampoco en la Base vigesimoprimera de la Ley 7/1989, en la que se habla de despido, sin calificativos limitadores".

La sentencia recurrida, al confirmar la de instancia, contradice la sentencia de contraste que fue incluso alegada por el actor en su primer motivo de suplicación y esta contradicción no se elimina por el hecho de que desconociendo el alcance real de su fallo se haya pronunciado también sobre el fondo del asunto. La sentencia se opone además a la doctrina de esta Sala, por lo que la denuncia que formula el motivo ha de ser acogida. Ello hace innecesario el examen de los restantes motivos, debiendo estimarse el recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación, estimando también el recurso de esta clase interpuesto por el actor para revocar la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia a efectos de que por éste se dicte otra sentencia, en la que, con plena libertad de criterio, pero respetando lo que aquí se establece sobre la desestimación de la falta de acción y la inadecuación de procedimiento, se resuelva sobre las cuestiones planteadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Pio , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 27 de abril de 2011, en el recurso de suplicación nº 849/11 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 22 de octubre de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en los autos nº 1064/10 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra AIR EUROPA LINEAS AEREAS, S.A.U., sobre despido. Casamos dicha sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos también el recurso de esta clase interpuesto por el actor para revocar la sentencia de instancia, con devolución de las actuaciones al Juzgado de lo Social de procedencia a efectos de que por éste se dicte otra sentencia, en la que, con plena libertad de criterio, pero respetando lo que aquí se establece sobre la desestimación de la falta de acción y la inadecuación de procedimiento, se resuelva sobre las cuestiones planteadas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.