Sentencia CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 12/2017 de 06 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 12/2017
SENTENCIA Nº 52
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 6 de noviembre de 2017
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 12/2017
contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
en el rollo de apelación núm. 274/15 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de divorcio
núm. 698/13 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Martorell. El Sr. Juan Ignacio ha interpuesto
sendos recursos, representada por la Procuradora Sra. Anna Mª Montal Gibert y defendido por la Letrada Sra.
María Virgili Sabat. La Sra. Sonia , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representada por la
Procuradora Sra. Susana Fernández Isart y defendido por la Letrada Sra. Mercedes Castelló Ribera. Con la
debida intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Sra. Susana Fernández Isart, actuó en nombre y representación de la Sra. Sonia formulando demanda de divorcio núm. 698/13 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Martorell. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2014, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Susana Fernández Isart, en nombre y representación de Dª. Sonia , frente a D. Juan Ignacio , DEBO DECLARAR Y DECLARO la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con los efectos inherentes a dicha declaración.

1.- Responsabilidad parental sobre los menores Clemente y Fructuoso , compartida entre ambos progenitores y guarda y custodia en favor de la madre Sra. Sonia .

El progenitor no custodio tendrá un derecho de visitas y comunicación con su hijo consistente en Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20 horas en que los menores serán reintegrados al domicilio materno y una tarde intersemanal que, a falta de acuerdo, será los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán restituidos al domicilio materno.

Vacaciones de Navidad: se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, siendo la primera mitad desde el mediodía del 24 de diciembre hasta el mediodía del 31 de diciembre, en que los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno y; la segunda, desde el mediodía del 31 de diciembre hasta las 18 horas del día de Reyes, en que serán restituidos al domicilio materno. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo a la madre los años pares y el segundo los impares y así sucesivamente.

Vacaciones de Semana Santa se distribuirán por mitad entre ambos progenitores, iniciándose el primer periodo el día siguiente a aquel que finalicen las clases y finalizando el miércoles siguiente al mediodía. El segundo comenzará el miércoles a mediodía y finalizará el día inmediatamente anterior a aquel en el que comiencen las clases. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos correspondiendo el primero a la madre los años pares y el segundo los impares y así sucesivamente.

Vacaciones de verano, se distribuirán por mitad entre ambos progenitores: el primer periodo de cada mes de julio y agosto comprenderá del día 1 al día 16 a las 12 horas y el segundo del 16 al 31 a las 12 horas.

Los padres se alternarán cada año los distintos periodos correspondiendo el primero a la madre los años pares y el segundo los impares y así sucesivamente.

2.- Juan Ignacio deberá ingresar la cantidad de 500 euros mensuales, 250 por cada uno de sus hijos, en la cuenta que la madre designe a estos efectos, además de la mitad de los gastos extraordinarios que deberán ser abonados por mitad, teniendo tal consideración, en todo caso, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social.

3.- El uso del que fuera domicilio familiar se atribuya a Sonia que residirá en el mismo en compañía de los menores mientras no se produzca la división de los bienes.

El uso de la vivienda sita en DIRECCION000 en la que en la actualidad reside Juan Ignacio le es atribuido mientras no se produzca la división de los bienes comunes.

Todo ello sin imponer a ninguna de las partes las costas procesales causadas, dada la especial naturaleza del procedimiento y los pronunciamientos acordados'.

Solicitada aclaración, en fecha 3 de noviembre de 2014 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 'Complemento el fallo de la sentencia dictada en fecha 16 de Octubre de 2014, en relación al régimen de visitas, en los siguientes términos: 'Festividades.- Los días festivos que no coincidan con los fines de semana, lo pasarán de forma alterna con ambos progenitores, recogiéndolos en todo caso el padre en el domicilio materno a las 10 horas y reintegrándolos en el domicilio familiar a las 20 horas.

Festivos intersemanales que generen puente. Se entenderá que generen puente cuando estos festivos estén señalados en el calendario escolar de los menores, éstos lo disfrutarán con el progenitor que le toque el fin de semana que esté afectado por el puente'.

No ha lugar a completar lo solicitado por la parte actora en relación a los gastos extraordinarios quedando circunscritos, tal y como señala la sentencia, a los gastos médicos no cubiertos y la seguridad social'.



SEGUNDO.- Contra esta Sentencia, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue impugnado por la contraria, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 17 de marzo de 2016 , con la siguiente parte dispositiva: '1. Estimamos en parte el recurso de apelación y desestimamos la impugnación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de: Ampliar el régimen de visitas a favor del padre a dos tardes intersemanales, que a falta de acuerdo serán los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20 horas en que serán restituidos al domicilio materno.

Aclarar que la previsión de la sentencia sobre los gastos derivados del uso de la vivienda familiar (que serán asumidos por la esposa y los de la titularidad por ambos en proporción a la titularidad) no hace más que remitir al sentido y alcance del art. 233-23 CCCat .

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso, ni de la impugnación'.

Solicitada aclaración, en fecha 31 de mayo de 2016 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 'Se completa la sentencia en el sentido de: Fijar que los turnos de Navidad son del último día lectivo al 31 de diciembre a mediodía y de ese momento hasta el reinicio del curso escolar en enero, debiendo el progenitor dejarlos en la escuela.

El padre, además de julio y agosto por quincenas, disfrutará de la compañía de los menores, alternativamente, desde el último día lectivo de junio al 30 de junio y del 1 de septiembre al reinicio del curso escolar en períodos no sucesivos con las quincenas que correspondan el julio (1º) y agosto (2º), de modo que los progenitores alternen los seis períodos'.

Solicitada aclaración, en fecha 19 de octubre de 2016 se dictó Auto con la siguiente parte dispositiva: 'Rectificar el auto aclaratorio de la sentencia nº 274/2015 de fecha 17 de marzo de 2016 en el único sentido de substituir, en su antecedente de Derecho segundo, donde dice: 'Por la representación de la parte impugnante la Procuradora Susana Fernández Isart, ...' deberá decir: 'Por la representación de la parte Apelante la Procuradora Susana Fernández Isart', quedando inalterable en el resto de sus pronunciamientos'.



TERCERO.- Contra esta Sentencia, la representación procesal del Sr. Juan Ignacio interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 15 de mayo de 2017, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite el recurso interpuesto, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO.- Por providencia de fecha 26 de junio de 2017 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 19 de octubre de 2017.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.

Fundamentos

Planteamiento
PRIMERO. - Frente a la sentencia de apelación dictada en fecha 17 de marzo de 2016 , aclarada por Auto de fecha 31 de mayo de 2016, por la Audiencia Provincial de Barcelona en los autos núm. 274/15 seguidos a instancia de Juan Ignacio contra Sonia cuyo objeto ha sido la disolución del matrimonio contraído por los litigantes en fecha 22 de octubre de 2010 así como los efectos subsiguientes a dicha decisión, presentó la defensa del Sr. Juan Ignacio recurso extraordinario por infracción procesal, que articuló en dos motivos, y recurso de casación, por interés casacional fundado en un único motivo.

El recurso tiene únicamente por objeto el pronunciamiento de la sentencia referido al sistema de guarda de los hijos menores del matrimonio que la sentencia de la Audiencia considera que debe ser monoparental a favor de la madre y que el recurrente estima, por el contrario, debió ser acordada en forma compartida entre ambos progenitores conforme a la normativa catalana.

De conformidad con lo dispuesto en la DF 16 de la Lec debemos resolver en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal ya que contrariamente a lo considerado por la defensa de la parte recurrida el mismo resulta admisible.

El primer motivo se fundamenta en el art. 469.1 2º de la Lec 1/2000 , esto es, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por vulneración del art 218.2 de la Lec y del art. 24 de la CE por falta de motivación, defecto correctamente incardinado en la norma citada y que lógicamente no pudo ser denunciado en la instancia al referirse a la sentencia de apelación.

El segundo se ampara en la infracción del art. 469.1 4 de la misma ley , por valoración ilógica o arbitraria de la prueba que, de nuevo referido a la sentencia de apelación, es obvio no pudo ser denunciado anteriormente, hallándose correctamente formulado pues es la única vía por la que excepcionalmente pueden ser denunciados errores en la valoración de la prueba en sede de recurso extraordinario y ello sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva tras su análisis.

Recurso extraordinario por infracción procesal

SEGUNDO .- Mediante el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo de lo dispuesto en el art. 469,1 , 2º de la Lec 1/2000 se dice infringido el art. 218,2 de la Lec 1/2000 .

Afirma el recurrente que la sentencia de apelación incurre en falta de motivación cuando dispone la guarda de los menores a favor de la madre por considerar que no hay datos suficientes para tener por probado que el sistema de guarda compartida propuesto por el padre pueda ser beneficioso para los menores.

El motivo se desestima.

Como hemos declarado en las SSTSJC 24/2012, de 16 de abril , 58/2012, de 15 de octubre , 72/2012, de 26 de noviembre y 59/2013, de 18 de octubre , las resoluciones judiciales deben expresar los elementos y las razones del juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión, o lo que es lo mismo, que su ' ratio decidendi ' sea consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, lo que se incumple tanto (a) cuando no se contiene motivación alguna o bien resulta aparente, y (b) cuando la efectuada es insuficiente mediante apreciaciones genéricas sin atender al caso concreto, pero sin que haya unas consideraciones precisas e inteligibles, lo que comporta una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva.

Sin embargo, también es sabido ( SS TS, Sala 1ª, 20/2007 de 31 ene ., 156/2007 de 15 feb . y 737/2008 de 17 jul ., así como el A TS, Sala 1ª, 18 sep. 2007 ) que la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( art. 120.3 CE ) no supone la necesidad de que el Juez o el Tribunal lleven a cabo una exhaustiva descripción del proceso intelectual que les haya conducido a resolver en un determinado sentido, ni les impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis, o sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aún cuando pudieran considerase discutibles.

Pues bien, ello sentado, es claro que la Sala de apelación motiva suficientemente por qué razón no otorga la guarda compartida.

La Sentencia recurrida confirmando la de primera instancia deniega la guarda compartida solicitada por el padre por los siguientes motivos: Que este no justificaba la bondad del sistema que proponía al solicitar dicha medida, estancias quincenales de los menores con tres tardes para el otro progenitor cada semana (aunque en apelación admitió que se estableciese otro sistema).

Por no rebatir el argumento central de la sentencia de instancia que había puesto el acento en el inconveniente de alterar las rutinas y hábitos de los menores poniendo de relieve solo sus buenas aptitudes para la coparentalidad y el derecho de los niños a crecer con ambos refertes parentales.

Por solo constar que durante un tiempo acompañaba a los niños al colegio pero no que los recogiese por la tarde ni estuviese con ellos los mediodías si bien la sentencia reconoce que el padre se interesa por el seguimiento educativo de los niños y que se constatan las debidas cualidades de parentalidad, no siendo óbice según la propia Sentencia que durante la convivencia hubiese existido un reparto de roles con preferente cuidado de la madre por razón de edad de los niños o por otras causas.

Porque sin aparecer patología alguna en el padre, el informe del EATAF de 15 de junio de 2014, valora que los padres presentan una vinculación afectiva con los menores pero que también están sufriendo el proceso de adaptación a la nueva situación familiar recoge buenas cualidades de coparentalidad en ambos y dice que ambos pueden desarrollar una paternidad adecuada; no obstante el equipo considera que la comunicación entre los progenitores es poco funcional, lo que puede comprometer sus cualidades parentales, por lo que aconseja continuar con la terapia individual para conseguir gestionar una comunicación con el otro que permita una coparentalidad, no aprecia indicadores para un cambio, pero considera adecuado ampliar el contacto con el padre a dos tardes a la semana.

A partir de estas premisas concluye la Audiencia en que no hay datos suficientes para tener por probado que el sistema propuesto por el apelante pueda ser beneficioso para los menores.

A la vista de lo anterior es patente que la sentencia se halla suficientemente razonada pues cuestión distinta y que no debe ser confundida con la falta de motivación, es la valoración o conclusiones jurídicas que la Audiencia haya extraído de los hechos que tiene por probados, lo cual no puede ser objeto del recurso extraordinario por infracción procesal, sino del de casación ( STS 55/2016 de 11 de Febrero ).



TERCERO .- En el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, al amparo del art.

469,1 4 de la Lec se dice infringido el art. 24 de la CE en orden la valoración de la prueba practicada.

Hemos declarado en SSTSJC 15/2011, de 14 de marzo , 53/2012, de 10 de septiembre , 62/2013, de 7 de noviembre y 59/2015, de 23 de julio , entre otras, que la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien por medio de la alegación de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho de tutela judicial efectiva o bien por la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador. En defecto de todo ello, la valoración de la prueba es función del juzgador de instancia y ajena al recurso extraordinario por infracción procesal, añadiéndose que sólo en caso de que se diera una clara y hasta grosera desviación del resultado probatorio podría afirmarse una vulneración del artículo 24 de la Constitución Española , que contempla el número cuatro del art. 469. 1 LEC .

Asimismo, la reiterada jurisprudencia de la S. 1ª - SSTS. S-. 1ª 4 de marzo y 16 de abril de 2014 , entre otras, ha precisado que para que el error en la valoración de la prueba deba ser patente, ha de ser «inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia» de modo que «concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones...».

Consecuencia de esta doctrina es que 'la valoración de la prueba, como función soberana y exclusiva de los juzgadores que conocen en las instancias, no es revisable en el recurso extraordinario por infracción procesal, salvo cuando se conculque el art. 24.1 CE lo que impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, tratar de desvirtuar una apreciación probatoria mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer, como tampoco dar prevalencia a determinados elementos probatorios sobre otros que el tribunal sentenciador haya considerado más relevantes o convincentes' ( STS 1ª 144/2014 de 13 mar . FD9).

Además, para que el error pueda ser subsanado por la Sala de casación es necesario según la STS de 3 de octubre de 2012 ( STS 6697/2012 ) con cita de la STC de 55/2001, de 26 de febrero que: '... que el error sea determinante de la decisión adoptada, esto es, que constituya el soporte único o básico de la resolución (ratio decidendi), de modo que, constatada su existencia, la fundamentación jurídica pierda el sentido y alcance que la justificaba, y no pueda conocerse cuál hubiese sido el sentido de la resolución, de no haberse incurrido en el mismo'.

La STS, Sala 1ª de 196/2016 de 30 de marzo, añade que el adecuado planteamiento de esta infracción 'exige identificar y justificar concretamente el medio o, de ser varios, los medios probatorios cuya valoración incurre en arbitrariedad, error patente o infringe una norma legal tasada de valoración y destacar la relevancia de este juicio de valoración erróneo en la resolución de la controversia. Por esta razón, en principio, no sería posible realizar esta denuncia para combatir el resultado de una valoración conjunta de la prueba, en el que las conclusiones fácticas obtenidas de la valoración de algún medio probatorio calificada de errónea, hayan sido obtenidas y fijadas por mor de otras pruebas valoradas en conjunto'.

Pues bien ello sentado, es cierto que la sentencia incurre en un error al destacar que la madre pidió una jornada laboral reducida para cuidar a los menores cuando el horario de la madre se redujo, al menos hasta el año 2014, por la Administración pública por motivos presupuestarios y ello puede tener trascendencia a los efectos prevenidos en el art. 233-11.1 del CCCat que establece los criterios a tener en cuenta para establecer la guarda de los menores, en concreto en orden a las letras d) y f).

Por esta razón debe estimarse este motivo del recurso sin que tengan trascendencia a los efectos del fallo las restantes alegaciones realizadas en el recurso sobre la prueba pericial o las pruebas testificales que no alteran en puridad los hechos declarados probados pues: a) la sentencia ya reconoce implícitamente que ni el padre ni la madre por su horario laboral podían atender de los menores durante los mediodías, por lo que debía ser una tercera persona la que lo hiciese; y b) admite las cualidades parentales del padre así como el vínculo afectivo de este con sus hijos.

Recurso de casación

CUARTO. - Planteamiento El recurso de casación se fundamenta: en la infracción del artículo 233-8.1 , y 3 del CCCat que establece, de un lado, que la nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236-17.1 y, de otro, que estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente; infracción del art. 233-11 conforme al cual para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, es preciso tener en cuenta las propuestas de plan de parentalidad y, en particular, los criterios y circunstancias que en la propia norma se exponen ponderados conjuntamente; y, por último, la vulneración del 211.6 del CCCat que de manera genérica indica en su número 1 que el interés superior del menor debe ser el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte.

Se aduce que la sentencia vulnera la doctrina de esta Sala de la que serían exponentes las STSJCat de 31 de julio de 2008, de 3 y 8 de marzo de 2010 o de 30 de mayo de 2013, expresivas de las ventajas que el régimen de custodia compartida supone para la evolución y desarrollo de los niños en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura del vínculo matrimonial de sus padres por lo que sus beneficios no necesitan ser probados, contradiciendo al tiempo el principio establecido en el art. 233.8 del CCCat como sistema de guarda preferencial.

Se alega también que las discrepancias que pudieran surgir entre los litigantes fueron consecuentes al divorcio contencioso que tuvo lugar y que con posterioridad no ha existido ninguna conflictividad, habiendo asistido ya los litigantes a terapia individual y que, en cualquier caso, conforme a la doctrina de la Sala tampoco comportaría un obstáculo infranqueable para disponer la guarda compartida.

La parte recurrida niega que el recurso presente interés casacional solicitando su inadmisión. Se apoya en que las sentencias del TSJCat que se citan, al menos las dos primeras, fueron dictadas al amparo del anterior Código de familia, a que se hace supuesto de la cuestión y que no se describe correctamente el interés casacional.

Los óbices de inadmisibilidad deben ser rechazados. En primer lugar por cuanto siendo cierto que las sentencias cuya doctrina se dice infringida se dictaron bajo la legislación anterior, no lo es menos que en ellas ya se ponían de manifiesto las bondades del sistema de guarda compartida entre ambos progenitores por las razones que en ellas se explicitaban, ventajas que el propio legislador catalán puso de manifiesto al promulgar el libro II del CCCat al hacer de él, sino el sistema preferente, sí el preferido debiendo, por tanto, ser analizado si, conforme a los hechos declarados probados por la propia Audiencia, las consideraciones jurídicas de la resolución para rechazar el sistema de guarda compartida respetan las previsiones legales y la doctrina de la Sala, la cual, por otra parte, ha sido reiterada en sentencias más recientes como la STSJCat 88/2016 de 3 de nov., 73/2016 de 28 de sept. o 51/2016 de 27 de junio.

En segundo lugar, porque también hemos dicho que cuando aparece implicado el superior interés del menor, los requisitos formales del recurso deben ser enjuiciados con menor rigor, en atención a los intereses en juego, e incluso a la posible actuación de oficio al no hallarse sujeta la materia al principio dispositivo.



QUINTO.- Resolución del recurso de casación por la Sala. Estimación del recurso.

Como hemos expuesto al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda, una vez atribuida a la madre la guarda de los menores -en aquel momento de corta edad, en el Auto de medidas previas a la demanda de divorcio dictado en septiembre de 2014- valoraron para establecer la guarda monoparental a favor de la madre, el mantenimiento de las rutinas y hábitos de los niños frente a cualquier otra consideración bajo el prisma o premisa de que el padre no había probado que el sistema de guarda compartida fuese mejor que el que se estaba llevando a cabo.

Pues bien, este razonamiento no puede ser aceptado. Hacerlo supondría que el sistema de guarda, establecido en forma provisoria en una primera fase del proceso por razones de urgencia, devendría inmodificable en el curso de aquel, con pérdida de la finalidad del procedimiento ulterior, ya que cualquier otra medida que fuese dispuesta alteraría las rutinas y hábitos de los menores. La propia sentencia de apelación dice que lo acordado en fase de medidas provisionales no puede condicionar la decisión el pleito principal pero no extrae las consecuencias precisas.

El artículo 233-10.2 en relación con el art. 233-8.1 y 3 del CCCat no establece un sistema de guarda preferente ni exime al Juzgador de un juicio ponderado y razonado de la bondad del sistema que establezca para cada situación en concreto, pero en modo alguno el sistema de guarda compartida viene desvalorizado al punto que exija al litigante que lo pide justificar sus beneficios.

Antes bien, al establecer el art. 233-10.2 CCCat que la autoridad judicial, si no existe acuerdo o si este no se ha aprobado, debe determinar la forma de ejercer la guarda, ateniéndose al carácter conjunto de las responsabilidades parentales, de acuerdo con el artículo 233-8.1 está admitiendo que tras la ruptura de la convivencia de los progenitores, es conveniente que los menores queden en la situación más semejante posible a la anteriormente existente, esto compartiendo las vivencias parentales con ambos progenitores. De ahí que cuando dice a continuación que la autoridad judicial puede disponer que la guarda se ejerza de modo individual, si conviene más al interés del hijo, empiece la frase con la frase ' sin embargo' .

Es por ello que esta Sala en sentencias entre otras de STSJC 21/2016 de 7 de abril ha puesto de relieve la conveniencia de dicho sistema.

Como destacábamos en la TSJC nº 39 de 25 de mayo de 2015 en la actual normativa del Código Civil de Catalunya (CCCat), se estima que, en general, como recoge su Preámbulo, la coparentalidad y las responsabilidades parentales compartidas reflejan materialmente el interés del hijo por continuar manteniendo una relación estable con los dos progenitores. Fomenta la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores, elimina las dinámicas de ganadores y perdedores, y favorece la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos, sin perjuicio de que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias concretas del supuesto examinado en función del superior interés del menor.

De igual forma, en las STSJC 63/2014, de 2 de octubre , 69/2014, de 30 de octubre y 29/2015, de 4 de marzo , entre otras, hemos puesto en valor las ventajas que se pueden atribuir al régimen de custodia compartida, puesto que no cabe duda que la guarda conjunta por ambos progenitores resulta más conveniente para la evolución y desarrollo del menor en tanto evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de dichos menores con sus padres y favorece la comunicación de éstos entre sí, estimándose que el reparto equilibrado de las cargas derivadas de la relación paterno- filial resulta algo consustancial y natural, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de igualdad de sexos.

En cualquier caso, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta Sala -SSTSJC 63/2014, de 2 de octubre , 24/2015, de 20 de abril , y 29/2015, de 4 de marzo - resulta ser la supremacía del interés del menor el parámetro esencial para la determinación de los regímenes de guarda, conforme dispone el art. 211- 6.

1 del CCCat , en cuanto establece que el ' favor filii ' es el principio inspirador de cualquier decisión que le afecte o pueda afectar, lo que ha sido igualmente regulado por la normativa constitucional ( art. 39 CE ), y la internacional aplicable (arts. 3.1 Convención Internacional de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución 44/25, de 20 noviembre 1989; del art. 24.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000; y del principio 15 de la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo; arts. 12.1.b y 3.b , 15.1 y 5 y 23 del Reglamento (CE ) nº 2201/2003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003) y actualmente también en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio. Debe ponerse de relieve también la Resolución 2079 (2015) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa.

En la citada Resolución 2079 (2015) sobre igualdad y corresponsabilidad tanto en la vida profesional como en el ámbito privado, se establece que la corresponsabilidad de ambos padres implica que los dos comparten los derechos de sus hijos así como sus deberes y responsabilidades. Y añade que '... los padres varones a veces se enfrentan a leyes, prácticas y prejuicios que pueden conducir a privarles de las relaciones con sus hijos. En su Resolución 1921 (2013) 'La igualdad de género, la conciliación del trabajo y la vida privada y la corresponsabilidad' la Asamblea pidió a las autoridades públicas de los Estados miembros respetar el derecho de los padres a una responsabilidad compartida a fin de garantizar lo que el Derecho de Familia ofrece, en caso de separación o divorcio, y regular la posibilidad la custodia compartida de los niños, en el mejor interés de ellos, sobre la base de un acuerdo mutuo entre los padres'. Por otra parte, recuerda que el respeto de la vida familiar es un derecho fundamental consagrado en el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos , entre otros tratados internacionales, y destaca que una separación entre padres e hijos tiene efectos irreversibles en sus relaciones, siendo circunstancias excepcionales y, especialmente graves, teniendo en cuenta el interés del menor lo que puede justificar dicha separación. Asimismo, recuerda que el desarrollo de la corresponsabilidad de los padres ayuda a superar los estereotipos de género sobre presuntos roles asignados a la mujer y el hombre en la familia y, simplemente refleja el desarrollo sociológico a lo largo del último medio siglo, en la organización de la esfera privada y familiar (punto cuarto), por lo cual se insta en doce apartados a que los Estados implementen diversos temas y entre ellas la introducción de un principio de alternancia de custodia de los hijos después de una separación, al tiempo que limita las excepciones a los casos de abuso o negligencia hacia el menor, o la violencia doméstica, ajustando el tiempo de residencia de acuerdo a las necesidades e interés de los niños.

También es doctrina de la Sala que no cabe rechazar la guarda compartida ante cualquier grado de conflictividad entre los progenitores (excluyendo en todo caso la violencia de género, aquí inexistente) ya que aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos, tampoco puede afirmarse que las acentúe. En la STSJC de 6-2-2012 recordábamos que el enfrentamiento entre los progenitores focalizado en la discusión sobre la custodia de los menores no bastaba por sí sola para justificar la exclusión de la custodia compartida, a la vista de que, en principio, habría de resultar objetivamente beneficioso para los menores mantener un nivel de relación similar -no necesariamente igual- con sus dos progenitores.

También en la sentencia 51/2016 de 27 de junio rechazábamos que los problemas de comunicación entre los progenitores fuesen un obstáculo insuperable para otorgar la guarda compartida si no afectaba a los menores ya que es requereix un grau de conflictivitat extrema entre els progenitors per a impedir l'atorgament de la guarda i custòdia compartida. En el cas present, no s'ha provat aquest grau de conflicte, sinó que el que refereixen els informes pericials és la tensa comunicació entre els progenitors i la manca de reconeixement de la parentalitat de l'altre, de manera que, sens perjudici que en benefici del menor hauran de millorar la fluïdesa de la seva relació per a poder cooperar més i millor en interès del menor, aquest factor (art. 233.11.1 c) també ha estat apreciat i ponderat, junt amb els anteriors esmentats, per la Sala d'apel lació per tal de resoldre allò que s'adequa més a l'interès del menor.

Y en la de 28/9/2016 resaltábamos cóomo el Tribunal Supremo había puesto de manifiesto que 'las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida; solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor' ( STS 1ª 579/2011 de 22 jul . FJ4).



SEXTO.- Ello sentado, no existe en autos según los hechos probados de la sentencia ningún motivo de peso para denegar la custodia compartida que el padre reclamó en su escrito de contestación a la demanda a la luz de los criterios establecidos en el art. 233-11.1 del CCCat ya que existe buena vinculación afectiva de los hijos con cada uno de los progenitores, ambos cuentan con habilidades parentales y ambos -sin perjuicio de una superior dedicación de la madre cuando fueron pequeños- han atendido convenientemente a sus hijos contando con ayuda externa cuando la han necesitado.

Los dos tienen aptitudes para garantizar su bienestar y posibilidades de procurarles un entorno adecuado de acuerdo con su edad (en la actualidad 6 y 8 años) ya que disponen de viviendas aptas y cercanas a los intereses vitales de los niños (en la misma localidad la madre) y a pocos (entre 5 y 7) kilómetros el padre.

Tanto la madre como el padre cuentan con disponibilidad horaria para cuidar a sus hijos, teniendo en cuenta que aunque la madre acabe su trabajo antes que el padre (a las 15 horas) debe desplazarse desde Barcelona a DIRECCION001 mientras que el padre que termina a las 17.30 h. tiene su trabajo cerca del domicilio de los menores pudiendo ser ayudado por la familia extensa.

A lo anterior no empece que los menores deban adaptarse y enfrentarse a ciertos cambios de hábitos y costumbres en sus vidas ya que ello es consustancial al proceso de separación de sus progenitores. Lo relevante es que estos acompañen de manera adecuada a sus hijos en esta nueva etapa, que no los expongan a sus conflictos, que preserven la figura del otro y que recaben ayuda profesional si fuese preciso.

Por todo lo expuesto, procede de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal que también interesó la estimación del recurso de casación, casar y anular la sentencia en este punto y disponer lo necesario para su efectividad.

En relación con las estancias con cada progenitor, acordada la guarda y custodia compartida, deben revocarse las fijadas en la sentencia recurrida.

Al efecto la Sala invita a las partes a que de mutuo acuerdo establezcan el sistema de estancias y relaciones personales que entiendan sea más acorde y ajustado al interés de los menores.

En caso de desacuerdo no cabe acoger el sistema quincenal que en un principio propuso el padre y que se basaba en la alternancia de los padres dentro del domicilio que había sido familiar y en el que residen los niños, solución que no nos parece adecuada (STSJCat por todas 5/2017 de 6 de febrero) en la que expusimos que una custodia por turnos (' domicilio nido ') se ha demostrado conflictiva y altamente insatisfactoria para los propios progenitores, no solo porque exige de ellos un alto nivel de entendimiento para planificar la organización de la intendencia doméstica y un no menos alto grado de tolerancia recíproca de las nuevas relaciones de pareja que pretendan establecer con terceros, sino también porque les impone un modelo de vida nómada y de economía colaborativa para el que difícilmente pueden hallarse preparados o, simplemente, dispuestos quienes se encuentran empeñados en una contienda judicial sin que el superior beneficio que se supone produciría a favor de una mayor estabilidad a los menores, al facilitar su permanencia en el mismo medio en el que estaban antes de la crisis familiar ahorrándoles la necesidad de habituarse a ningún otro, sea tal puesto que en realidad favorece la pervivencia de una ficción familiar y, en su caso, alienta en los menores la idea errónea y perjudicial para su educación de que ambos progenitores son solo meros visitadores y cuidadores por turno a su servicio.

Es por ello que en defecto de acuerdo entre los padres, las estancias de los menores con cada progenitor se realizarán durante semanas alternas con entregas y recogidas de domingo a domingo a las 20 horas en los respectivos domicilios de los padres, pudiendo tener consigo el progenitor no custodio durante la semana que no le corresponda la guarda a los menores un día intersemanal con pernocta (a falta de acuerdo, los jueves) desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio del día siguiente. Caso de coincidir alguno de los citados días en festivo se trasladará la pernocta al anterior laboral.

La fijación de un día intersemanal se realiza para que se mantenga el contacto personal entre los niños y sus progenitores en aquella semana que no los tengan bajo su custodia.

En relación con las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano se confirman los períodos señalados en la sentencia recurrida que no han sido impugnados y no son contrarios al interés de los menores.

Cualquier incidencia en relación con los periodos establecidos o a cuestiones complementarias relativas al plan de parentalidad deberá ser resuelta por el juez de la ejecución.

En orden a los alimentos de los menores, teniendo en cuenta que los litigantes cuentan con un salario similar, lo más razonable es disponer que cada uno de ellos se encargue de la habitación, vestido y alimentos de los hijos, gastos farmacéuticos menores y de ocio cuando los tengan en su compañía y la apertura de una cuenta común en la que se domicilien los recibos de la mutua médica de los niños, así como los gastos escolares y extraescolares u otros regulares aceptados por ambos progenitores o decididos por el Juzgado en caso de controversia, contribuyendo al 50% cada uno de los progenitores a sufragarlos. Y en la misma proporción se abonaran los extraordinarios. Será el Juzgado encargado de la ejecución, a falta de acuerdo entre los progenitores, el que dispondrá lo necesario para hacer efectiva esta decisión.

Se mantienen los pronunciamientos de las instancias en relación con la vivienda familiar y sus gastos y en todo lo demás no recurrido.



SEXTO .- Costas No se imponen las costas del recurso extraordinario de casación ni tampoco las del recurso de casación ( art. 394 y 398 de la Lec ).

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, DECIDE : ESTIMAR EN PARTE el recurso extraordinario por infracción procesal y el de casación interpuestos por la representación procesal del Sr. Juan Ignacio contra la Sentencia dictada en fecha 17 de marzo de 2016 , aclarada por Auto de 31 de mayo de 2016, dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 274/15 ; y, en consecuencia, CASARLA Y ANULARLA en orden a la guarda de los menores, Fructuoso y Clemente que se establece a partir de la fecha de esta sentencia en forma compartida.

En defecto de acuerdo de los padres, las estancias de los menores con cada progenitor se realizarán durante semanas alternas con entregas y recogidas de domingo a domingo a las 20 horas en los respectivos domicilios de los padres, pudiendo tener consigo el progenitor no custodio durante la semana que no le corresponda la guarda a los menores un día intersemanal con pernocta (a falta de acuerdo, los jueves) desde la salida del colegio hasta la entrada del colegio del día siguiente. Caso de coincidir alguno de los citados días en festivo se trasladará la pernocta al anterior laboral.

Ambos progenitores se encargaran de la habitación, vestido y alimentos de los hijos, gastos farmacéuticos menores, y de ocio cuando los tengan en su compañía, y ambos procederán a la apertura de una cuenta común en la que se domiciliaran los recibos de la mutua médica de los niños, así como los gastos escolares y extraescolares u otros regulares aceptados por ambos progenitores o decididos por el Juzgado en caso de controversia, contribuyendo al 50% cada uno de los progenitores a sufragarlos. En la misma proporción se abonarán los extraordinarios. Será el Juzgado encargado de la ejecución, a falta de acuerdo entre los progenitores, el que dispondrá lo necesario para hacer efectiva esta decisión.

Se confirma la Sentencia en todo lo restante.

No se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal ni las del recurso de casación. Con devolución de los depósitos constituidos.

Notifíquese la presente a las partes personadas y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.