Sentencia SOCIAL Nº 487/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1893/2017 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 487/18 Recurso número: 1893/17
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 22 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 1893/17, interpuesto por DOÑA Virginia y RESTAURANTE
ARRAYANES GRANADA, SL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada
de fecha 27 de abril de 2017 en Autos número 1027/16 sobre DESPIDO , en el que ha sido Ponente la Iltma.
Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 6 de Granada tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Virginia contra RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA, SL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 1027/16 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 27 de abril de 2017 que contenía el siguiente fallo: '1º.- Estimo la demanda de doña Virginia interpuesta en impugnación de despido, siendo demandada la empresa RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA SL., declaro el despido improcedente, y condeno a la empresa a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma, si bien limitando sus efectos económicos a la indemnización, y sin posible opción por la readmisión.

2º.- Condeno a la empresa RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA SL., a que abone a la actora la cantidad de 8.512,43€ en concepto de indemnización'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º.- La demandante Virginia , mayor de edad, nacida el NUM000 -1972, con NIE NUM001 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA SL., con CIF B-18546663 y ccc/ NUM004 , con domicilio en Cuesta Marañas, 4, 18010 Granada, dedicada a la actividad de la hostelería, inicialmente desde 12-11-2007, condicionadamente a que obtuviera permiso de trabajo, y luego en virtud de dos contratos temporales, el primero desde el 02-06-2008 hasta el 01-06-2009 y el segundo desde el 06-10-2009 al 25-10-2016.

La relación laboral iniciada el 02-06-2008, en virtud de contrato temporal, eventual (502), a tiempo parcial, con coeficiente de tiempo parcial del 50% (folio 42 vuelto) finalizó el 01-06-2008 El 06-10-2009, se suscribe contrato indefinido, a tiempo parcial, en el que consta la mención de una jornada de trabajo de 20/horas a la semana, para realizar las funciones de 'fregadora/limpiadora, con una distribución del tiempo de trabajo de lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados de 13:00 a 15:00 horas y de 20:00 a 22:00 horas, devengando una retribución según convenio colectivo del sector de 733,86 € mensuales brutos con inclusión de pagas extras (salario base 571,73€, antigüedad 26,21 €,manutención 23,37 € y pp pagas extras 112,55 €) 2º.- El 11-10-2016, la empleadora remite carta de despido disciplinario a la actora, del tenor literal siguiente: 'Por la presente, le comunicamos que la dirección de la empresa ha decidido extinguir la relación laboral que mantenía con Ud., mediante despido disciplinario, en virtud de los establecido en el artículo 54.e) del Estatuto de los Trabajadores 'La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Las razones que motivan el despido son las siguientes: Últimamente hemos observado que de una manera continuada y voluntaria ha disminuido más de un 30% en el rendimiento en su trabajo, lo que perjudica gravemente a la empresa.

Los hechos descritos constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable de sus obligaciones para con la empresa, por lo que no nos queda más remedio que proceder a su despido disciplinario, con efectos a partir del día 25/10/2016.

En la citada fecha tendrá a su disposición la cantidad que le corresponde en concepto de salado y finiquito hasta ese día, quedando definitivamente extinguida la relación laboral que le une a la empresa, las vacaciones del año en curso las tiene disfrutadas. Esperando se sirva acusar recibo de la presente, le saluda atentamente'.

Consta en la firma del trabajador: 'Rehúsa firmar, sigue el nombre de Dimas NUM002 y Edmundo NUM003 (folio 81).

Consta la baja de la actora en Seguridad Social el 25-10-2016 (folio 42) 3º.- La empresa demandada ha reconocido expresamente en el acto de juicio la improcedencia del despido, optando por la indemnización y ofreciendo a la actora la cantidad correspondiente a la indemnización legal.

De la mercantil demandada consta como Administrador único Dimas Mahoma. Igualmente es Administrador único de la Sociedad Limitada Tetería Casablanca, con domicilio en C/ Calderería Nueves, 23 de Granada, ubicada con proximidad al Restaurante Arrayanes.

Se aporta por la actora contrato temporal de otra trabajadora Francisca como Ayudante de cocina, desde 22-09-2015 a 21-10-2015 y su prórroga desde el 22- 10-2015 hasta 07-06-2016, a tiempo parcial de 10 horas a la semana (folios 59).

4º.- La trabajadora se encuentra percibiendo las prestaciones por desempleo desde el día siguiente al despido -26-10-2016.

5º.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical.

6º.- Las actividades, tareas y funciones que ha venido realizando la actora en el centro de trabajo de la empresa demandada sito en el denominado Restaurante Arrayanes en la Cuesta Marañas, 4 de Granada, durante su jornada partida de mañana y tarde-noche, con horario de lunes, miércoles, jueves, viernes y sábados de 13:00 a 15:00 horas y de 20:00 a 22:00 horas, son las propias de Fregantina/limpiadora, con tareas de limpieza, sacada de basura, ayudar en la cocina, así como fregar.

7º.- La Delegación de Gobierno de Granada ha concedido autorización de trabajo primera renovación (cuenta ajena) a la actora, con validez desde 13/11/2007 hasta el 12/11/2009, para prestar sus servicios en la empresa RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA SL., (folio 45).

En la vida laboral de la actora consta su alta en Régimen Especial Agrario cuenta ajena el 12/04/2007 hasta 24/01/2008 8º.- Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo de Hostelería de Granada y su provincia 2012-213, publicado en el BOP núm. 208 de fecha 29 de octubre de 2012. Y las tablas salariales publicadas en el BOP de 1 de marzo de 2013 Se fija como salario Nivel VI Fregador, grupo D: 1.143,45 € mensuales a jornada completa 9º.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el CEMAC el 11-11-2016, celebrándose el acto el 24-11-2016, con el resultado de sin avenencia.

10º.- La actora solicita en su demanda, presentada en el Decanato de esta Juzgados el 25 de noviembre de 2016 y aclarada en el acto de juicio, que se le reconozca la categoría de fregadora, y la improcedencia mantenida por la empresa demandada, que se declare el despido como tal, pero con reconocimiento de una mayor antigüedad desde el 12-11-2007, con una jornada completa de 40 horas semanales, fijando el salario en 1.143,45 € y en consecuencia, se declare, manteniendo la improcedencia del despido, el derecho a la indemnización fijada en atención a dichos extremos de antigüedad, jornada y salario y se condene a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y los efectos legales inherentes a la misma'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por la parte actora y demandada, recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados de contrario; formulándose alegaciones por el actor a la impugnación de su recurso.



QUINTO.- En el escrito de formalización del recurso de la actora, se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Revoque la sentencia recurrida en el sentido de establecer que el salario regulador del despido es 1.467,72 euros a jornada completa de 40 horas semanales y manteniendo el resto de pronunciamientos como antigüedad y declaración de improcedencia del despido, fije la indemnización por despido en el importe de 17.044,11 euros'.



SEXTO.- En el escrito de formalización del recurso del demandado, se terminaba suplicando de la Sala lo siguiente: 'Dicte sentencia por la que se establezca el cómputo de la antigüedad contractual de la demandante, respecto de la relación laboral, entre Restaurante Arrayanes SL y la actora, desde fecha 6 de octubre de 2009 al 25 de noviembre de 2016, fijando el quantum de indemnización por despido improcedente en seis mil doscientos noventa y siete euros con noventa y seis céntimos (6.297,96 €)'.

SÉPTIMO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda de la actora, declarando improcedente el despido de Doña Virginia efectuado por la empresa RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA SL., y condenando a dicha empresa a estar y pasar por esta declaración y a cuantas consecuencias legales derivan de la misma, si bien limitando sus efectos económicos a la indemnización, y sin posible opción por la readmisión. Dicha sentencia condena a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 8.512,43€ en concepto de indemnización.

La improcedencia del despido es reconocida por la propia parte demandada, circunscribiéndose la controversia entre las partes en esta litis a las cuestiones relativas a la antigüedad de la relación laboral y la jornada prestada por la actora, cuestión ésta que afecta al salario, y ambas, a la indemnización y, en su caso, salarios de tramitación, del despido.

Se recurre en suplicación por ambos recurrentes, reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del Derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

El recurso de la parte actora se circunscribe a la cuestión relativa a la jornada de trabajo, Defendiendo que la misma era a tiempo completo y no a tiempo parcial de 20 horas a la semana como aprecia la sentencia, ante la falta de prueba de que lo fuera a tiempo completo, tal y como se impetra en demanda.

Por su parte, la demandada discute exclusivamente en su recurso la antigüedad de la relación laboral, que niega que pueda datarse, tal y como hace la sentencia impugnada, el día 12 de noviembre de 2007, ya que en esa fecha lo que las partes firman, según dicha parte, no es un contrato de trabajo, sino una oferta de trabajo que tenía como único objetivo que la demandante pudiera conseguir la renovación de su permiso de trabajo.

Las partes recurrentes han impugnado el recurso formulado de contrario; formulándose alegaciones por la actora a la impugnación de su recurso.



SEGUNDO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora recurrente solicita en concreto: 1.- Que se adicione al hecho probado primero un párrafo que sería el segundo con el siguiente texto: (...) 'La relación laboral entre la trabajadora y la empresa se inicia el 12/11/2007, en virtud de contrato de duración determinada, a tiempo completo (401), con una jornada de 40 horas semanales prestadas de lunes a domingo (folio 44)' (...), lo funda en el folio 44 de los autos, Contrato de trabajo suscrito entre la actora y la demandada en fecha 12/11/2007 y folio 45, Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada.

Se desestima esta petición por falta de interés para la resolución de esta litis, dado que cuál fuera la jornada pactada en el año 2007, habiéndose suscrito varios contratos de trabajo con posterioridad entre las partes, no aporta dato alguno que resulte relevante para determinar cuál era la jornada de trabajo a tiempo de la extinción de la relación laboral en el año 2016.

2.- Que se adicione un nuevo hecho probado, que sería el ordinal undécimo, para el que propone la siguiente redacción: ' 11º.- Las hojas de salarios aportadas por la empresa carecen del preceptivo resumen y totalización mensual de jornada parcial y horas mensuales realizadas por la trabajadora' , lo funda en los folios 46 y 47 de los autos, así como en los folios 67 a 80, hojas salarios de junio y julio de 2013 y de los años 2015 y 2016.

Se acepta esta petición salvo en cuanto a la palabra ' preceptivo', que contendría una valoración jurídica.



TERCERO.- En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte demandada recurrente solicita en concreto que se modifique el párrafo primero del hecho probado primero, en el sentido de que no se estime el periodo de antigüedad de la actora establecido en la sentencia desde el 12 de noviembre de 2007, y sí el reconocido por la empresa demandada, desde el 6 de octubre de 2009, con lo que el mismo debería quedar redactado, a propuesta de esta parte de la siguiente forma: '1º.- La demandante Virginia , mayor de edad, nacida el NUM000 -1972, con NIE NUM001 , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA SL., con CIF B-18546663 y ccc/ NUM004 , con domicilio en Cuesta Marañas, 4, 18010 Granada, dedicada a la actividad de la hostelería, en virtud de un contrato temporal y otro indefinido, el primero desde el 02-06-2008 hasta el 01-06-2009 y el segundo desde el 06-10-2009 al 25-10-2016.', lo funda en el folio 42 de los autos, Vida Laboral .

Pues bien, esta propuesta revisoria debe ser desestimada, por cuanto la Magistrada de instancia, con base en los medios de prueba obrantes en el proceso, ha obtenido su convicción sobre este hecho controvertido, en concreto, el relativo al efectivo trabajo o no de la demandante durante el periodo que se extiende desde el día 12-11-2007 en adelante, pues a otorgado valor probatorio al contrato suscrito por las partes en dicha fecha y a la efectiva autorización de renovación del permiso de trabajo de la demandante de la que dependía la efectividad de dicho contrato, sin que exista ningún documento que acredite que aquella incurrió en una equivocación manifiesta, evidente y clara en su labor de valoración de la prueba ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]). Según la doctrina jurisprudencial del TS más reciente, contenida, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, núm. 850/2016 de 18 octubre (RJ 20166023): 'una cosa es el error en la apreciación de la prueba que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable' ( STS/IV 20-marzo-2012 -rco 40/2011 (RJ 2012, 5552)); rechazándose las pretensiones que instan una nueva valoración de las prueba 'porque con esta forma de articular la pretensión revisoria la parte actúa «como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica» (recientes, SSTS 21/10/10 (RJ 2010, 7820) -rco 198/09 ; 14/04/11 (RJ 2011, 3955) -rco 164/10 ; 07/10/11 (RJ 2011, 7701) -rcud 190/10 ; 25/01/12 (RJ 2012, 2456) -rco 30/11 ; y 06/03/12 (RJ 2012, 4168) -rco 11/11 )' ( STS/IV 23-abril-2012 (RJ 2012, 5868) -rco 52/2011 , y, además, entre otras, SSTS/IV 18-marzo- 2014 -rco 125/2013 Pleno , 26-marzo-2014 -rco 158/2013 Pleno , 16-abril-2014 (RJ 2014, 3079) -rco 57/2013 Pleno).'

CUARTO.- Se interpone recurso de suplicación así mismo, por ambos recurrentes, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando la parte actora recurrente que incurre la sentencia impugnada en una infracción del artículo 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores, según el cual: ' 4. El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3.

La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5.

En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5.

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años.

En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.' La parte demandada niega la aplicabilidad de este precepto al presente caso, afirmando que esta norma no estaba en vigor el día 6 de octubre de 2009, fecha del contrato de trabajo indefinido celebrado por las partes y en la que esta parte data la antigüedad de esta relación laboral.

En efecto, esta redacción es la de este precepto tras el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el nuevo texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. También es cierto que, según la disposición transitoria primera de dicha norma : 'Continuarán siendo de aplicación a los contratos celebrados antes de la entrada en vigor de esta ley las normas específicas aplicables a cada una de las modalidades contractuales que estuvieran vigentes en el momento en que dichos contratos se concertaron, salvo que otra cosa se hubiera establecido legalmente.' Tenemos, pues, que la obligación de las empresas de registrar diariamente la jornada de trabajo de los trabajadores a tiempo parcial se ubica en dicho precepto legal desde la entrada en vigor del mencionado Real Decreto Legislativo.

Pero lo cierto es que el artículo 12 del ET, en su redacción anterior a la entrada en vigor de dicha norma, ya preveía la obligación de registro horario para los contratos a tiempo parcial, aunque en el apartado quinto, letra h). Este precepto imponía al empresario la obligación de registrar día a día y totalizar mensualmente la jornada de las personas trabajadoras a tiempo parcial. En caso de incumplimiento de esta obligación, regía la presunción ' iuris tantum' a favor de una jornada a tiempo completo. Esta es la redacción que otorga a dicho precepto la reforma operada en el art. 12 del ET por el Real Decreto-ley 16/2013, de 20 de diciembre, de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores que fue publicado en el B.O.E. el 21 diciembre y entró en vigor el 22 diciembre 2013.

Pues bien, este RDL, que ciertamente no estaba en vigor cuando se inició la relación laboral, se date ésta en el primer contrato o en el último, contiene una única disposición transitoria, relativa al régimen aplicable a los contratos vigentes a la entrada en vigor de la misma, la cual preveía determinados aspectos en los que se seguiría aplicando la normativa vigente cuando los mismos se celebraron, no incluyéndose la relativa a la obligación del registro horario en los contratos a tiempo parcial. En concreto, esta disposición transitoria establecía lo siguiente: ' 1. El régimen de horas complementarias pactado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto- ley continuará siendo de aplicación en los contratos vigentes a dicha fecha, salvo que las partes acuerden modificarlo en los términos establecidos en la nueva redacción de los apartados 4 y 5 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores .

2. Los períodos de prueba concertados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto- ley continuarán rigiéndose por la normativa legal o convencional conforme a la que se celebraron.' Se considera, pues, que desde que este RDL 16/2013 entró en vigor, el demandado habría estado obligado a llevar dicho registro horario y, dado su incumplimiento, hemos de presumir que la relación laboral objeto de esta litis lo era a tiempo completo; y ello aunque la relación laboral naciese antes de que dicha norma entrase en vigor, pues si el legislador hubiera querido lo contrario lo habría hecho constar así expresamente también, como hizo respecto al régimen de horas complementarias pactado con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto- ley y a los períodos de prueba.

Esta disposición transitoria única ha sido derogada por el apartado 9 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que entra en vigor el 13 noviembre 2015, pero sin que ello constituya óbice alguno a lo anteriormente manifestado.

En el presente supuesto, la parte demandada no ha acreditado que la prestación de servicios de la actora se desarrollara a tiempo parcial, por lo que debe concluirse que la jornada fue a tiempo completo, lo que implica la estimación del recurso de la parte actora.

Debemos decir, a mayor abundamiento que la sentencia que se invoca en el escrito de impugnación al recurso de la demandada, la STS de 23 de marzo de 2017 (RJ 2017, 1174), la cual ha sido confirmada por la STS Sentencia núm. 338/2017 de 20 abril (RJ 20171869), no es aplicable directamente a este caso. En efecto, según estas sentencias, las empresas no tienen la obligación de llevar un registro de la jornada diaria de toda la plantilla para comprobar el cumplimiento de la jornada laboral y horarios pactados, únicamente se debe llevar registro de horas extras realizadas.

Pues bien, en esta sentencia se analiza el alcance, no del artículo 12.4 c) ET, en la redacción dada por el RDL 2/2015, sino lo dispuesto en el art. 35 del ET, donde se regula la realización de horas extras y el establecimiento de un registro en el que se anoten las que se realizan día a día, y solo éstas, al decir textualmente: ' Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad'.

Afirma la sentencia que, de haber sido otra la intención del legislador, habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho.

En esta sentencia se hace mención también a la norma contenida en el citado artículo 12.4 c) ET, para decir que: ' Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET )'.



QUINTO.- La empresa demandada recurrente basa su censura jurídica contra la sentencia de instancia en la vulneración por parte de la misma de la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del T. Supremo, no especificando en un principio qué sentencias recogen dicha jurisprudencia, aludiendo, sin especificar, a aquella que impide atender a la antigüedad inicial cuando se produce una interrupción de la cadena contractual por periodo superior a 20 días. A continuación, se dice en este recurso que resulta de aplicación una serie de sentencias del Alto Tribunal, entre las que se halla la dictada por el mismo el 13 de noviembre de 2006, según la cual: a) «A efectos de cuantificar la indemnización por despido improcedente, no es confundible la antigüedad que pudiera asignarse al trabajador en el contrato de trabajo que inicie relación laboral, derivada de respetar la lograda con anteriores contratos, respecto a los cuales, aquel no constituye subrogación, con el tiempo de servicios que se genere en desarrollo de este, siendo sólo tal tiempo de servicios el que ha de ser computado para el cálculo de la indemnización que correspondiera, si dicho último contrato se extinguiera por despido, que, impugnado, fuera declarado improcedente, salvo en supuestos en los que, al asignarse la mayor antigüedad, se pactare que la misma había de operar a todos los efectos -incluidos, por tanto, los del cálculo de la indemnización por despido improcedente- o así se estableciere en el orden normativo aplicable».' Pues bien, la censura jurídica se plantea de forma poco clara en este recurso, si bien, del conjunto del mismo se desprende que la pretensión de la parte demandada recurrente es que la antigüedad de la relación laboral se compute desde el día 6 de octubre de 2009, interesando que no se tenga en cuenta el primer periodo computado por la juzgadora en la instancia, pues el día 12 de noviembre de 2007 lo que se habría llevado a cabo era una oferta de trabajo de la demandada con el único objeto de que la demandante pudiese obtener la renovación de su permiso de trabajo, pero no habría existido una efectiva prestación de servicios hasta la firma del primer contrato temporal.

Por otro lado, en segundo lugar, se pretende por la parte demandada que no se compute tampoco a efectos de antigüedad este primer contrato eventual, con fecha de inicio el día 2 de junio de 2008, por cuanto, una vez que éste se extinguió el día 1 de junio de 2009, no se reanudó la prestación de servicios en virtud de un nuevo contrato hasta el día 6 de octubre de 2009.

Por lo tanto, la primera cuestión planteada por esta parte en su recurso es la relativa a si debe entenderse efectivamente trabajado el periodo que transcurre desde el 12 de noviembre de 2007 en adelante, en concreto, hasta que las partes suscriben el contrato temporal del 2 de junio de 2008. Pues bien, como ya hemos indicado en sede de revisión fáctica, la Magistrada a quo ha estimado que la demandante efectivamente trabajó durante ese primer periodo, no habiendo incurrido en error que permita a esta Sala revisar la apreciación que de la prueba libremente y de forma motivada ha hecho aquella en su sentencia, por lo que el recurso debe ser desestimado en relación con este particular.



SEXTO.- Entrando a analizar la cuestión relativa a la oportunidad de computar el primer contrato de trabajo a efectos de la antigüedad de la relación laboral en sede de este proceso por despido, ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia existente sobre este particular contenida, entre otras, en la STS de 8-3-2007 (RJ 2007, 3613), que ha consolidado la doctrina de que en los casos de sucesión de contratos temporales, la antigüedad computable a efectos del cálculo puede remontarse a la fecha de la primera contratación sin problemas cuando entre los diferentes contratos no existen interrupciones superiores plazo de 20 días, pero también puede admitirse el cómputo de la antigüedad si se ha producido una interrupción superior a los 20 días en la cadena contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones cuando ello no obstante se aprecie una unidad esencial del vínculo laboral.

En sentencia más reciente, en concreto en la STS de 23 febrero 2016 (RJ 20161481) se analiza la cuestión del efecto que puedan tener las interrupciones en la contratación de un mismo trabajador, para una misma empresa, a la hora de fijar el importe de la indemnización por el cese, y se dice lo siguiente: ' 2. El criterio general del que partimos es que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización, esto es, el tiempo de servicios a que alude el art. 56.1 ET (RCL 1995, 997), se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales como si lo ocurrido es la mera sucesión regular de varios contratos de trabajo sin una solución de continuidad significativa, pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes (véase la STS/4ª de 25 julio 2014 (RJ 2014, 4941), rcud.

1405/2013 ).

3. A los efectos del cálculo de la antigüedad en los supuestos de sucesión de contratos temporales cuando se hubiera utilizado fraudulentamente la contratación las STS/4ª/Pleno de 11 (RJ 2005, 6511) y 16 mayo 2005 (RJ 2005, 5186) - rcud. 2353/2004 y 2425/2004 - (recordadas en las STS/4ª de 22 mayo 2009 (RJ 2009, 7574) - rcud. 3750/2007 -, 4 noviembre 2010 (RJ 2010, 8470) -cas. 188/2009-) rectificaron la anterior doctrina e indicaron que ' el supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contratos temporales.

Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último '.

El tema de las interrupciones en la prestación de servicios ha sido examinado también en los casos en que, considerando errónea la utilización de la contratación temporal, la Sala ha entendido que la relación debía ser calificada como fija discontinua. Así, STS/4ª de 20 julio 2010 (RJ 2010, 7274) (rcud. 2955/2009 ), 14 (RJ 2014, 5237) y 15 octubre 2014 (RJ 2014, 5366) (rcud. 467/2014 y 492/2014). En tales supuestos hemos declarado la unidad esencial del vínculo contractual, pese a la existencia de rupturas contractuales con interrupciones significativas en la prestación de servicios.

4. Respecto de la duración de las interrupciones, en las STS/4ª de 8 marzo 2007 (RJ 2007, 3613) (rcud.

175/2004 ), 17 diciembre 2007 (RJ 2008, 1390) (rcud. 199/2004), 18 febrero 2009 (RJ 2009, 2182) (rcud.

3256/2007) y 17 marzo 2011 (RJ 2011, 3419) (rcud. 2732/2010), entre otras, hemos dejado consolidada la doctrina según la cual, ' en supuestos de sucesión de contratos temporales se computa la totalidad del tiempo de prestación de servicios a efectos de la antigüedad, cuando ha existido la unidad esencial del vínculo, lo que comporta que se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días, pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'.

Por otro lado, se ha dicho que hay que estar a todas las circunstancias del caso y no sólo a las declaraciones de las partes, porque la voluntad del trabajador puede estar viciada por la oferta empresarial de celebrar un nuevo contrato en próximas fechas. En atención a ello, es doctrina de esta Sala que la unidad del vínculo, a efectos del cómputo de la antigüedad, no se rompe, por ejemplo, por la simple firma de recibos de finiquito entre los sucesivos contratos suscritos con cortas interrupciones; ni cuando las interrupciones se hacen coincidir con el periodo vacacional.

5. Hemos de analizar, pues, si en el caso presente se dan esas circunstancias a las que hace referencia nuestra doctrina. Al efecto, resulta relevante el que la ruptura en la continuidad de la prestación de servicios alcanzara 2 meses y 8 días naturales. La ruptura se produce tras un historial contractual entre las partes, que arrancaba de 14 de noviembre de 2005 y que, hasta el momento del cese en 12 de marzo de 2009 había mantenido una admisible unidad, dado que, incluso admitiendo el intervalo de 29 días entre el primero y el segundo, se habían celebrado 4 contratos de trabajo, sin solución de continuidad entre los tres últimos.

Esa misma consideración merece la situación que arranca el 21 de mayo de 2009, fecha en que las partes suscriben un nuevo contrato, que será seguido de 4 contratos más, mediando entre estos últimos breves lapsos de tiempo -todos inferiores a 20 días- que no impiden entender que existiera esa unidad.

6. Llegados a este punto debemos pronunciarnos sobre el eventual efecto interruptor del cese de 12 de marzo de 2009 respecto de una relación laboral que no se reanuda hasta el 21 de mayo siguiente.

Contrariamente a lo que sostiene la sentencia recurrida, la situación a contemplar, tras el relato sobre la contratación que hemos hecho, permite sostener que siendo pretensión del trabajador poner de relieve la persistencia en el uso fraudulento de la contratación temporal, no se ha acreditado que tal utilización de contratos de duración determinada estuviera justificada; lo que se une al hecho incontrovertido de que el trabajador ha prestado servicios siempre para la misma empresa -pese a la apariencia formal distinta- y con la misma categoría profesional. Por otra parte, se desconocen las circunstancias y condiciones en que se produjo aquella ruptura en la continuidad de la prestación de servicios, correspondiendo a la empresa la carga de acreditar, en su caso, que se trató de una extinción indemnizada y no impugnada por parte del trabajador.' En el caso que ahora nos ocupa, aplicando esta doctrina, esta Sala llega a la conclusión de que en este caso se ha producido la ruptura de la unidad esencial del vínculo contractual desde el momento en que desde la finalización del contrato temporal eventual por circunstancias de la producción que se inicia el 2 de junio de 2008, hasta que se reanuda la prestación de servicios pasan 128 días, es decir, más de cuatro meses, sin que consten otros aspectos o circunstancias que permitan entender lo contrario.

Así las cosas, se estima este motivo de censura jurídica de la parte demandada, por lo que la antigüedad debe computarse desde el día 6-10-2009, y el salario, partiendo de una jornada a tiempo completo, fijarse en 48,92 euros, resultando una indemnización a favor de la trabajadora de 12.988,26 euros.

SÉPTIMO.- El artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en los recursos de suplicación, salvo en proceso de conflictos colectivos, excluyendo el precepto de tal condena a la parte vencida en el recurso a aquellos que gozaren del beneficio de justicia gratuita.

Las costas incluirán los conceptos a que se refiere con carácter general el artículo 241.1 de la LEC, si bien añade el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que, respecto de los honorarios del Abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, dichos honorarios no puedan superar la cantidad de 1.200 €uros en los recursos de suplicación.

La interpretación jurisprudencial del artículo 233 de la LPL (hoy Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) venía concluyendo: que no se puede imponer las costas al perdedor de la oposición que impugnó el recurso en apoyo de la resolución recurrida; que no procede la imposición de costas al recurrente que vio estimada alguna de sus pretensiones, pues su actuación procesal demostró tener justificación; y que en caso de que frente a una misma resolución recurrieren las dos partes y ambos recursos se desestimaren, si el recurrente no gozare del beneficio de justicia gratuita, procedería la condena en costas limitada a las derivadas del escrito de impugnación de la contraria ( STS 20.11.2001 Ar.2000/359).

En este caso, habiéndose estimado ambos recursos, no cabe imponer las costas a ninguno de los dos litigantes.

Estimado el recurso de suplicación de ambas partes, dese a las consignaciones realizadas el destino que legalmente proceda, con la devolución del depósito constituido por la demandada para recurrir.

Fallo

Que estimando ambos recursos, el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Virginia y el formulado por RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA, SL, contra Sentencia dictada el día 27 de abril de 2017 por el Juzgado de lo Social número 6 de Granada, en los Autos número 1027/16 seguidos a instancia de DOÑA Virginia contra RESTAURANTE ARRAYANES GRANADA, SL, en reclamación sobre DESPIDO, debemos revocar y revocamos la citada resolución sólo en cuanto a la cuantía de la indemnización que se concreta en 12.988,26 euros.

Estimado el recurso de suplicación de ambas partes, dese a las consignaciones realizadas el destino que legalmente proceda, con la devolución del depósito constituido por la demandada para recurrir.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1893.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1893.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.