Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 204/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 589/2017 de 17 de Junio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1
ALBACETE
SENTENCIA: 00204/2019
R ecurso Contencioso-administrativo nº 589/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Sección Primera.
Presidente:
Iltma. Sra. Dª Eulalia Martínez López.
Magistrados:
Iltmo. Sr. D. Constantino Merino González
Iltmo. Sr. D. Guillermo B. Palenciano López
Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía
Iltma. Sra. Dª. Purificación López Toledo
SENTENCIA Nº 204/2019
En Albacete, a 17 de junio de 2019.
V istos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha los presentes autos, bajo el número 589/2017 del recurso contencioso-administrativo, seguido a
instancia de don Secundino representado por la Procuradora doña María Victoria Irene Arcas Martínez
y defendido por el Letrado don Manuel Prieto Caro, contra la Tesorería General de la Seguridad Social
representada y defendida por el señor Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en materia
de Administración Laboral y Seguridad Social. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado don José Antonio
Fernández Buendía.

Antecedentes

P rimero.- La representación procesal de la parte recurrente interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Ciudad Real, de fecha 1 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 3 de enero de 2017, de la misma Dirección Provincial, por la que se dispuso incluir en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o autónomos al recurrente con fecha real de Alta en 1-11-2012, fecha de efectos del alta 1-11-2016 y fecha real de baja el 30-06-2016 y fecha de efectos de baja 30-11-2016.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

S egundo.- Se dio traslado, para contestación de la demanda, a la Administración demandada, quien alegó lo que a su derecho consideró oportuno, y solicitó desestimación del recurso articulado.

Tercero.- Recibido el procedimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones se señaló día y hora para votación y fallo que tuvo lugar en la fecha señalada.

Fundamentos

Primero.- Se somete al control jurisdiccional de la Sala la resolución de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Ciudad Real, de fecha 1 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 3 de enero de 2017, de la misma Dirección Provincial, por la que se dispuso incluir en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o autónomos al recurrente con fecha real de Alta en 1-11-2012, fecha de efectos del alta 1-11-2016 y fecha real de baja el 30-06-2016 y fecha de efectos de baja 30-11-2016.

Expresa el actor que fue dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social únicamente durante dos horas semanales en la empresa de su cónyuge, habiendo previamente consultado acerca de la posibilidad de incluirlo en este régimen tanto a la propia Seguridad Social como a la Inspección de Trabajo en Toledo, quienes en todo momento confirmaron la posibilidad de llevar a efecto dicho alta, poniéndoles en todo momento al corriente de que se trataba de la contratación de un familiar ,en este caso cónyuge, con una minusvalía reconocida del 42%, renunciando en dicho momento a cualquier subvención o ayuda que pudiera corresponderle en base a lo dispuesto en el RDL 12/2012. La contratación se hizo con la idea de que el actor pudiera prestar en un momento puntual ayuda a la esposa en el negocio de limpieza que ésta regentaba, intentando que dicha ayuda estuviera amparada por la legislación vigente, de ahí su contratación, efectuada al amparo de la Ley 43/2006.

Dice que el actor en todo momento obró con buena fe y bajo el convencimiento absoluto de la legalidad del alta efectuada, basándose en la confianza que le reportó las consultas efectuadas tanto a la gestoría encargada de gestionar el alta como a la seguridad social e inspección de trabajo de Toledo, cotizando por los importes correspondientes en el Régimen General de la Seguridad Social.

Alega que existiría un error en los preceptos aplicados, pues no obstante lo anterior, y aun en el supuesto de que el alta se produjera de forma errónea, en la creencia de que le fuera de aplicación la legislación mencionada en la resolución objeto del recurso, y aun cuando se considerara que la misma está destinada únicamente a hijos mayores de 30 años y con discapacidad, lo cierto es que el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que si bien se considera que no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena el cónyuge, entre otros, ello es salvo prueba en contrario y cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. Citaba también el artículo 1 de la Ley 20/2007 , del estatuto del trabajo autónomo.

Expresaba que el actor cobraría una pensión de 750 euros aproximadamente, y que por ello no se daría el requisito de la dependencia, pues el recurrente contaba con ingresos suficientes para hacer frente a su manutención y a la de su familia. Además, el trabajo no tenía la condición de habitual siendo las colaboraciones que él prestaba limitadas a momentos puntuales, y siempre dentro de las dos horas establecidas en su contrato.

Por dicho trabajo percibía una remuneración mediante la percepción de la cuantía que figuraba en sus nóminas por el trabajo prestado. Y dice que por ello queda desvirtuada la presunción iuris tantum establecida en el artículo 7.2 de la LGSS .

Y aun en el supuesto en que no se considerara correcta el alta en el Régimen General la interpretación realizada por la Administración respecto del artículo 77.1 de la Ley 13/1996 sería una interpretación interesada, puesto que no nos encontramos ante el supuesto de alta fuera de plazo, o incluso ausencia de la misma, sino ante un alta en un régimen supuestamente incorrecto.

Así, expresa que el artículo 35 de la Ley 20/2007 establece bonificaciones por altas de familiares colaboradores de trabajadores autónomos que no se habrían tenido en consideración por parte de la Administración demandada.

En tercer lugar, expresa que la resolución impugnada sería contraria a derecho y que procedería su anulabilidad. Expresa que infringiría el artículo 7.2 de la LGSS y el artículo 1 de la Ley 20/2007, así como el 12.1 del RDL 8/2015 .

Segundo.- La Administración demandada expresa que en virtud del procedimiento de revisión que se instruyó relativo a la situación de don Secundino se comprobó que la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social del mismo era errónea, debiéndose incluir en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Por una parte, tal y como señala al STS de 13-03-2001 , con la excepción de los hijos menores de 30 años, expresa que los familiares del empresario que convivan y dependan económicamente de él no son trabajadores por cuenta ajena. Por el término familiar con hijo menor de 30 años no se entiende incluido el cónyuge, sino únicamente el hijo menor de 30 años.

Por otra parte, la DA 10ª de la Ley 20/2007 del Estatuto del Trabajo Autónomo establece sobre el encuadramiento en la Seguridad Social de los familiares del trabajador autónomo que ' Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de treinta años, aunque convivan con él. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aún siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes: a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por 100.

b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por 100. ' Aducía que, por otra parte, el artículo 12 de la LGSS establece que ' no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo. ' Por otra parte, y en cuanto a la legitimación de la TGSS para realizar la baja de oficio, habría de estarse a lo establecido en el Reglamento General de Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas de trabajadores que expresa en el artículo 35.1 '... Si las altas se efectuasen de oficio por las citadas direcciones provinciales o administraciones como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, los efectos de la declaración del alta se retrotraerán a la fecha en que se haya llevado a cabo tal actuación, salvo en el caso de que ésta hubiera sido promovida por orden superior, a instancia de las entidades gestoras o como consecuencia de denuncia, queja o petición expresa, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha en que se haya producido la orden superior o la instancia de la entidad gestora o en que hayan tenido entrada las referidas instancias, denuncia, queja o petición ...' Igualmente, el artículo 3 del RD 2.530/1970 establece ' El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos '.

Tercero.- La cuestión litigiosa se limita a la determinación de la corrección de la inclusión del recurrente en el RETA, y su correlativa exclusión del Régimen General, por considerar que el demandante, cónyuge de su empleadora, no tiene la consideración de trabajador por cuenta ajena.

La solución a la controversia planteada pasa por valorar si en un supuesto como el analizado puede considerarse o no al empleado como trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia, conforme a lo expresado en el antiguo artículo 7.2 de la LGSS y el artículo 1 de la Ley 20/2007 , ambos preceptos citados por el recurrente. El artículo 7.2 LGSS , temporalmente aplicable al supuesto analizado ' no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo' y en relación con el mismo el artículo 1 de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo , expresa que 'La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.' Esta misma Sala y Sección ha tenido ocasión ya con anterioridad de llevar a cabo tal interpretación normativa en supuestos semejantes al aquí analizado. Así la sentencia de fecha 1 de julio de 2015 (ponente Ilmo. Sr. Montero Martínez) expresábamos '...Como indicamos en nuestra sentencia de quince de febrero de 2010, recurso contencioso-administrativo 52/2009 , el art. 1.3 letra e) del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido de 24 de Marzo de 1995, excluye de su regulación: 'los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción'. Por su parte, el artículo 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, de 20 de Junio, prescribe que 'a los efectos de lo dispuesto en el apartado anterior no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge , los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo '.

Y este mismo criterio se recoge en el art. 3 del Decreto 2530/1970 por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por cuenta propia o autónomos, cuando dispone lo siguiente: Estarán obligatoriamente incluidos en este Régimen Especial de la Seguridad Social los españoles mayores de dieciocho años, cualquiera que sea su sexo y su estado civil, que residan y ejerzan normalmente su actividad en el territorio nacional y se hallen incluidos en alguno de los apartados siguientes: a) Los trabajadores por cuenta propia o autónomos, sean o no titulares de Empresas individuales o familiares.

b) El cónyuge y los parientes por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive de los trabajadores determinados en el número anterior que, de forma habitual, personal y directa, colaboren con ellos mediante la realización de trabajos en la actividad de que se trate, siempre que no tengan la condición de asalariados respecto a aquéllos'.

Quinto. Pues bien, esa presunción legal, como iuris tantum que es, admite prueba en contrario, de forma que si la actora hubiera probado la laboralidad de su relación con posterioridad al matrimonio con el empleador podría continuar dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, porque no es otra cosa lo que reiteradamente ha venido diciendo la Tesorería a la demandante, con expresa cita de la STS para unificación de doctrina de trece de marzo de 2001 y con los dos requisitos que, de concurrir, obligan a mantener la presunción legal de no laboralidad en estos casos, la convivencia, que no se niega por nadie en el proceso, y 'estar a su cargo', art. 7.2 LGSS , como hemos visto. Este 'estar a su cargo' se ha interpretado con reiteración como tener como únicos ingresos los procedentes del empleador-cónyuge, máxime si, como parece, el régimen económico- matrimonial es el de gananciales. En ambos casos, ésta sería la situación de la Sra. Celsa .' Así las cosas, la interpretación dada a concepto ' estar a cargo ' que resulta de la anterior sentencia impone considerar, en el caso analizado, que tal circunstancia no se da, ni concurre, respecto del recurrente si se tiene en cuenta que pues como el mismo alegaba contar con ingresos, cuya existencia y cuantía no fue controvertida por la Administración demandada (y derivados, precisamente, de una prestación de la Seguridad Social), ingresos, de unos 750 euros mensuales, que se perciben, por tanto, al margen de los que resultan de la actividad desempeñada por el actor para su esposa, por lo que debe concluirse que no cabe aplicar, en este caso, la presunción en que se funda la Administración demandada para disponer la procedencia de la inclusión del recurrente en el RETA.

Por ello debe entenderse que la Administración demandada no realizó una adecuada aplicación de las disposiciones que sustentan la consecuencia jurídica que aplican las resoluciones recurridas que, por ello, debe entenderse que incurren en infracción del ordenamiento jurídico, por lo que procede la estimación del recurso y, en consecuencia, la anulación de las resoluciones recurridas.

Cuarto.- Procediendo la estimación del recurso articulado la Administración demandada habrá de ser condenada al pago de las costas procesales conforme a lo expresado en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional , limitadas, en lo que a honorarios de Letrado de la parte actora se refiere, a la suma máxima de 500 euros ( artículo 131.4 de la Ley Jurisdiccional ).

Por todo lo anterior,

Fallo

ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Secundino contra la resolución de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de Ciudad Real, de fecha 1 de marzo de 2017, desestimatoria del recurso de Alzada interpuesto contra la resolución de 3 de enero de 2017, de la misma Dirección Provincial, por la que se dispuso Incluir en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o autónomos al recurrente con fecha real de Alta en 1-11-2012, fecha de efectos del alta 1-11-2016 y fecha real de baja el 30-06-2016 y fecha de efectos de baja 30-11-2016, que se anulan por no ser ajustadas a Derecho, en la medida en que disponen la inclusión del recurrente en el RETA; y condenar a la Administración demandada al pago de las costas procesales limitadas, en lo que a honorarios de Letrado de la parte actora se refiere, a la suma máxima de 500 euros.

Notifíquese, con indicación de que contra la presente sentencia cabe recurso extraordinario y limitado de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siempre que la infracción del ordenamiento jurídico presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia. El recurso habrá de prepararse por medio de escrito presentado ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, mencionando en el escrito de preparación al cumplimiento de los requisitos señalados en el art. 89.2 de la LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Fernández Buendía, estando celebrando audiencia en el día de su fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo que la firma, y de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.