Sentencia Social 5259/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Social, Rec. 105/2023 de 22 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la demanda del D. Justino frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (SEPE en adelante) en materia de prestación por desempleo se interpone recurso por dicha entidad, dirigido el mismo al examen del derecho exclusivamente para solicitar previa estimación del recurso se revoque la sentencia de instancia y que se confirmen las resoluciones del SPEE en todos sus términos.

El recurso ha sido impugnado por quien resulta beneficiario de la prestación por desempleo en la sentencia recurrida, el Sr. Justino que oponiéndose al mismo solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

La sentencia, en los términos que constan en su fallo reproducido en los antecedentes de hecho de la presente a los que nos remitimos, estima la demanda declarando en los términos que constan en el mismo el derecho del Sr. Justino a percibir la prestación contributiva por desempleo previa revocación como consecuencia de ello de las resoluciones del SEPE de fecha 30/10/2020 y 8/2/2021. También deja sin efecto la resolución del SEPE sobre cobro indebido de prestaciones. Esas resoluciones se identifican en los hechos probados cuarto a sexto y nos remitimos a las mismas. El Magistrado en su sentencia tras referirse ( y trascribir) el artículo 1.3 e) del estatuto de los trabajadores en relación con el 264 de la LGSS en cuanto que relaciona las personas protegidas por la prestación por desempleo, el artículo 12.1 de la LGSS en relación con el artículo 7.1 del mismo texto legal en cuanto que delimita quien puede percibir las prestaciones del sistema en relación tal exclusión a determinado grado de parentesco familiar concurriendo las circunstancias de convivencia y el estar a cargo o depender económicamente de quien le proporciona servicio y partiendo de la consideración tras el análisis de la prueba practicada de que "... el actor es hijo y convive con quien es su empleadora y madre... ha prestado servicios efectivos pues ha percibido mensualmente su salario a través de trasferencias bancaria y con registro diario de su jornada...salario de 327,74 euros netos mensuales,.../...en proporción a su jornada a tiempo parcial)..."(del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). Desde tales premisas fácticas que relaciona con la valoración de la prueba practicada y que sin duda, diremos, se desprenden del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, concluye el juzgador afirmando que el demandante ha acreditado su condición de asalariado en los términos que previene el artículo 1.3 e) del estatuto de los Trabajadores por lo que ello debería ya determinar la estimación de la demanda. Pero añade, pues esa es su decisión final, que aunque el importe percibido es de escasa cuantía, lo que podría entenderse en esos términos como "dinero de bolsillo o paga semanal" y de ello inferir que sigue " a cargo de su madre" argumenta no puede desconocerse que su jornada era a tiempo parcial y que el salario era acorde con ello y en la proporción referida al Convenio Colectivo de aplicación de hostelería y turismo de Catalunya y que por ello "...no sería licito dispensar un trato diferente al actor por el hecho de que la relación laboral se haya instrumentado mediante un contrato a tiempo parcial pues con ello se estaría vulnerando el artículo 12.4 d) del estatuto de los Trabajadores..." ( del fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida)

Motivos del recurso sobre la infracción en la aplicación de las normas sustantivas y/o la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En cuanto a este motivo de recurso por la vía del artículo 193 c) de la LRJS y en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal identifica el SEPE las disposiciones que considera infringidas refiriéndose al artículo 12 del RDL 8/2015, de 30 de octubre Texto Refundido de la Ley general de la seguridad Social ( TRLGSS en adelante). Artículo 1 y DA 10 de la Ley 20/2007 del estatuto del trabajador autónomo en su redacción dada por la D.F. de la Ley 6/2017, de 24 de octubre y finalmente el artículo 1.3 e) del RDL 2/2015, de 23 de octubre Estatuto de los Trabajadores (ET en adelante). Establecen tales normas:

Texto Refundido de la Ley general de la seguridad Social

Artículo 12. Familiares.

1. A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo.

2. Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, y de conformidad con lo establecido en la disposición adicional décima de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.

b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.

c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

Ley 20/2007 del estatuto del trabajador autónomo Identificamos la redacción vigente al momento de la solicitud de la prestación que según consta en el hecho probado cuarto es 30/10/2020.

Artículo 1. Supuestos incluidos.

1. La presente Ley será de aplicación a las personas físicas que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Esta actividad autónoma o por cuenta propia podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.

También será de aplicación esta Ley a los trabajos, realizados de forma habitual, por familiares de las personas definidas en el párrafo anterior que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena, conforme a lo establecido en el artículo 1.3.e) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo.

Disposición adicional décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los hijos del trabajador autónomo. en su redacción dada por la D.F. de la Ley 6/2017, de 24 de octubre .

Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral. A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador esté incluido en alguno de los grupos siguientes:

a) Personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento.

b) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33 por ciento e inferior al 65 por ciento, siempre que causen alta por primera vez en el sistema de la Seguridad Social.

c) Personas con discapacidad física o sensorial, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65 por ciento.

Estatuto de los Trabajadores

Artículo 1. Ámbito de aplicación.

3. Se excluyen del ámbito regulado por esta ley.../...e) Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

Y tras esa cita de tales normas argumenta la entidad recurrente, en resumen, que sin ser controvertido que el demandante es descendiente por consanguinidad en primer grado de la empresaria y que convive con ellas, también ha de considerarse que vive a su cargo pues los ingresos que percibe en nómina son de escasa cuantía y por ello que depende económicamente de la misma. Identifica la que se cita como doctrina unificada del TS en la sentencia recurrida y que se trascribe, la STS de la Sala cuarta de fecha 13/06/2012 (RJ\2012\8544) para sostener que se trata de un caso distinto por cuanto allí el salario percibido era de 772,79euros muy superior, por lo que son casos no asimilables. Añade a ello que discrepa del argumento de la sentencia de instancia para defender la aplicación de dicha doctrina que se relaciona con que la empresaria abonaba a su hijo el salario que correspondía en función de las cuantía correspondiente en el convenio por su jornada a tiempo parcial ( del 25%) para excluir que ello deba ser considerado como ínfima cantidad equiparable a "dinero de bolsillo o paga semanal" porque sin cuestionar que es el salario que corresponde, esa cantidad de 327,74 euros netos por trabajar unas pocas horas semanales en el negocio familiar no es un salario que le permitiría vivir de forma independiente sin otros ingresos. Además incide en la previsión de los artículos que cita de la Ley 20/2007, de 11 de julio, en especial la D.A 10 que así mismo es un texto que se repite en el artículo 12.2 de la LGSS para sostener que no hay duda que los hijos del trabajador autónomo pueden ser contratados por el mismo como trabajadores por cuenta ajena en un régimen de la seguridad Social que incluya la protección por desempleo, pero que en tal supuesto no cotizaran por esa contingencia, y siendo ello así, esos periodos trabajados no computan como ocupación cotizada a efectos de protección por desempleo, y por ello mantiene la entidad recurrente que el demandante que en el momento de los hechos es menor de 30 años depende económicamente de su madre que es su empleadora y por lo que la normativa expuesta no permite la inclusión del actor en la protección por desempleo.

La parte recurrida impugnante del recurso sostiene para oponerse al recurso, en resumen, que la presunción de no laboralidad que afecta a los grados de parentesco definidos en el artículo 12 del TRLGSS admite prueba en contrario y que en este caso consta acreditado la percepción por el demandante regularmente del salario que expresa la sentencia recurrida, que existía una efectiva prestación de servicios en el mismo régimen que el resto de trabajadora. Añade a esos argumentos que el demandante compatibilizaba su prestación de servicios en el restaurante de su madre con sus estudios universitarios y niega que el salario que percibía pueda considerarse como "dinero de bolsillo", que afirma que es un concepto que se pretende introducir ahora por el SEPE en su recurso, sino que era el que correspondía a su jornada del 25% y que era bienvenido por el mismo para poder subvenir sus necesidades y gastos propios de cualquier joven."...debe ponerse en relación con las circunstancias personales del perceptor.

TERCERO.- Sin cuestionarse los hechos probados, al igual que la sentencia recurrida, la entidad gestora recurrente identifica que no es controvertido que el demandantes es hijo de la empresaria, titular de una empresa de restauración donde el mismo presta sus servicios, convive con su madre, y por sus servicios percibe los ingresos que reflejan sus nóminas en función de las cuantía correspondiente en el convenio por su jornada a tiempo parcial (del 25%) para su categoría de ayudante de camarero de 327,74 euros.

Tampoco es un hecho controvertido, en cuanto a la titular del negocio, madre del demandante, que es autónoma empresaria persona física, hecho que ya en la propia demanda se acepta (vid hecho 4 de la demanda).

Pero existen otros dos datos relevantes, que se interrelacionan en cuanto a la resolución del presente recurso: que el demandante es mayor de edad como se señala en la demanda, pero nacido el NUM001/1999 y por tanto es menor de 30 años, dato este contenido en su DNI NUM000, que identifica la demanda y que también refleja por la referencia al mismo y los datos que contiene el documento de vida laboral que identifica su contratación a tiempo parcial y consta en autos y que solicitó el demandante la prestación contributiva por desempleo el 30/10/2020. En esa fecha tanto el artículo 12 del TRLGSS como la DA 10 de la Ley 20/2007 del estatuto del trabajador autónomo tenían la redacción dada por la D.F. de la Ley 6/2017, de 24 de octubre y que hemos trascrito anteriormente .

La doctrina unificada en la interpretación de la vigente normativa y citaremos la STS de fecha 12/11/2019 rcud 2524/2017 ECLI:ES:TS:2019:3860 sobre la cuestión del acceso a la prestación por desempleo de un trabajador que presta servicios en la empresa de su madre o padre y que es menor de 30 años, doctrina reiterada posteriormente en las sentencias de la sala cuarta del T. Supremo de fecha 24/03/2021 Rcud 3951/2018, de fecha 11/05/2022 Rcud 499/2020 o de fecha 13/07/2022 rcud 2542/2019 expresa:

"...2.- La DA 10ª de la Ley 20/2007, de 11 de julio establece:

" Disposición adicional décima. Encuadramiento en la Seguridad Social de los hijos del trabajador autónomo.

Los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo.

Se otorgará el mismo tratamiento a los hijos que, aun siendo mayores de 30 años, tengan especiales dificultades para su inserción laboral.../...

A estos efectos, se considerará que existen dichas especiales dificultades cuando el trabajador

3.- El recurso formulado ha de ser estimado por las siguientes razones:

Primero: Del tenor literal de la norma, primer canon hermenéutico que se ha de aplicar, a tenor de lo establecido en el artículo 3.1 del Código Civil , resulta que se excluye la cobertura por desempleo de los hijos menores de treinta años contratados por los trabajadores autónomos, cuando convivan con el. La dicción del precepto "..., los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida la cobertura por desempleo". La frase "en este caso" se refiere a los hijos menores de treinta años que convivan con el trabajador autónomo, ya que la frase "aunque convivan con ellos" precede inmediatamente a "en este caso".

Segundo: La interpretación contraria conduciría a establecer un trato desigual entre los hijos menores y mayores de treinta años, contratados por el trabajador autónomo como trabajadores por cuenta ajena, ya que los primeros no tendrían derecho a protección por desempleo, en tanto a los segundos se les dispensaría dicha protección. No puede considerarse que constituya una razón objetiva que justifique el trato desigual el que el hijo sea mayor o menor de treinta años. Por el contrario, sí que es un dato relevante, que permite justificar la diferencia de trato, el que el hijo conviva o no con su progenitor empleador, ya que tal dato no es baladí pues puede constituir un indicio de dependencia económica.

Tercero: En la regulación anterior a la introducida por la Ley 20/2007 de 11 de julio, si bien se establecía en el artículo 1.3 e) del ET , que no estaban incluidos en el ET, los trabajos familiares, se admitía la excepción de que estaban incluidos en el ET, si se demuestra la condición de asalariado de quienes lo llevan a cabo, considerándose familiares a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.

Por lo tanto, un hijo no conviviente, aunque haya sido contratado por su progenitor, no está excluido del ámbito de aplicación del ET, supuesto en el que se encuentra el recurrente.

Cuarto: De forma paralela a la regulación precitada del ET, el artículo 12.1 de la LGSS establece: "A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1, no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo".

La DA 10ª de la Ley 20/2007 se ha limitado a destruir la presunción "iuris tantum" de no laboralidad de la relación existente entre el hijo y el trabajador autónomo que le contrata cuando convive con él, pero en nada ha alterado la situación contemplada en el artículo 1.3 e) del ET respecto a la existencia de relación laboral, tanto en los supuestos de convivencia si se demuestra la condición de asalariado del familiar, como en los supuestos de no convivencia, en los que no existe la presunción de que dicha relación es la de "trabajos familiares".

La STS de 25 de noviembre de 1997, recurso 771/1997 , concedió la prestación de desempleo a un trabajador, titular del 10% de acciones de la empresa, siendo su madre titular del 35% y su padre el administrador de la sociedad, habiendo sido contratado por su madre en dos ocasiones y por su padre en una, conviviendo con sus padres en el mismo domicilio. La sentencia contiene el siguiente razonamiento:

"Tanto el art. 1.3. e) del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 7.2 de la Ley General de la Seguridad Social , contienen una presunción iuris tantum de no laboralidad de las relaciones de prestación de servicios entre los parientes que enumera. No puede por tanto realizarse una aplicación de dichos preceptos que desnaturalice su esencia de presunción susceptible de prueba en contrario, para transformarla en presunción iuris et de iure. Cuando se acredite la condición de asalariado del familiar, ha de serle reconocida la de trabajador por cuenta ajena. El Tribunal Constitucional, en sentencias 79/1991 y 2/1992 , ya declaró que es contrario al principio de igualdad excluir del ámbito laboral unas relaciones jurídicas por el sólo hecho de ser parientes sus titulares. En el caso enjuiciado la suma de las participaciones sociales de actor y familia cubren el 45 % del capital social, lo que no permite afirmar la existencia de un patrimonio familiar común. No se desvirtúa, por tanto la nota de ajeneidad. Se declara probado que el actor trabajó y percibió retribución. Era por tanto trabajador por cuenta ajena y, como tal, estaba protegido de la contingencia de desempleo, de la que no puede ser excluido en base a su parentesto con titulares de la sociedad, o por su titularidad de una mínima parte de las acciones".

Por lo tanto la sentencia, aplicando la regulación anterior a la ahora vigente, reconoce la cualidad de trabajador por cuenta ajena y el derecho a la prestación de desempleo al hijo contratado por su progenitor, administrador de la sociedad, llegando más lejos que la vigente regulación ya que reconoce el derecho a la prestación, aunque el hijo convivía con sus padres...."

Insiste en la interpretación de la vigente regulación la ultima de la sentencia citadas de fecha 13 /07/2022 rcud 2542/2019 afirmando:

"... 2. La exclusión de la cobertura de desempleo de los hijos menores de treinta años de trabajadores autónomos, empleados laboralmente por sus padres, pero que no conviven con ellos, se ha enjuiciado por esta Sala IV en diversas ocasiones. Podemos relacionar al efecto la STS dictada el 12 de noviembre de 2019, rcud. 2524/2017 , donde concluimos que la exclusión mencionada se predica únicamente de los hijos menores de treinta años que conviven con sus padres, pero no afecta a quienes no convivan con ellos, y las posteriores que cristalizan su criterio: STS 24 de marzo de 2021, rcud. 3951/2018 ; ATS 22 de septiembre de 2021, rcud. 3623/2020 , que inadmitía por falta de contenido casacional el recurso de casación unificadora, interpuesto por el SPEE, en un supuesto idéntico al aquí debatido; STS de 11 de mayo de 2022, rcud 499/2020 o STS de 1 de junio de 2022, rcud 1568/2019 .

Los razonamientos que sustentan dicha jurisprudencia han atendido a la propia literalidad del precepto, en el que, tras precisar que los trabajadores autónomos podrán contratar, como trabajadores por cuenta ajena, a los hijos menores de 30 años, aunque convivan con ellos, advierte que, en este caso, es decir, cuando los hijos menores de 30 años convivan con sus padres, quedarán excluidos de la cobertura de desempleo. Consiguientemente, la exclusión no alcanzará a los hijos menores de 30 años que no convivan con sus padres.

La solución hemos entendido que resulta absolutamente respetuosa con los postulados constitucionales, pues supone que el acceso a la prestación de desempleo no resulta subordinado al requisito de que el solicitante sea mayor o menor de treinta años, lo que supondría una discriminación por razón de edad, sino que, partiendo del hecho de que es menor de treinta años, se le reconoce el derecho a la citada prestación en el supuesto de que no conviva con su progenitor, denegándosele en caso contrario. La tesis opuesta provocaría un trato discriminatorio entre los hijos menores y mayores de 30 años del trabajador autónomo, toda vez que, los mayores disfrutarían de la cobertura de desempleo y los menores no. Por esa razón, consideramos que, la edad no constituía una razón objetiva que justificase el trato diferenciado, mientras que la convivencia sí lo es, dado que dicha circunstancia permitía considerar la concurrencia de indicios de dependencia económica...."

CUARTO.- No hay duda entonces de que, aunque los hijos menores de 30 años convivan con los padres podrán ser contratados por estos como trabajadores por cuenta ajena, sin embargo, quedará excluida de la acción protectora de la Seguridad Social, la cobertura por desempleo. Ese factor de la convivencia con el progenitor empleador es el que la doctrina unificada ya identifica como el que permite justificar lo que de otro modo podría ser visto como una diferencia de trato, pues la convivencia puede constituir un indicio de dependencia económica. Y es en relación a tal cuestión que la Sala discrepa de la decisión del Juzgador "a quo".

En el presente caso a es cierto que no se ha cuestionado la efectiva prestación de los servicios y su retribución por la entidad gestora y considerado que el trabajo realizado por el demandante lo era a tiempo parcial, lógicamente se retribuye por ello. Entendemos, trascendiendo a una simple consideración cuantitativa de la retribución, que no es, como parece argumentar la sentencia recurrida, que se pretenda un trato desigual entre el demandante y cualquier trabajador a tiempo parcial, sino que existe y concurre junto con la retribución, que ya la propia sentencia describe como de escasa cuantía y en ello coincidimos, una razón objetiva como es la convivencia con la progenitora empleadora del demandante que en esos términos considerada permite inferir que sigue el demandante a cargo de sus progenitores con quienes convive. En este caso, del ámbito de la acción protectora dispensada a los familiares contratados quedará excluida, conforme a la previsión normativa ex. artículo 12.2 de la LGSS, la cobertura por desempleo del demandante. Demandante que incluso se reconoce en la impugnación del recurso como estudiante universitario que presta sus servicios en el negocio de su madre en una jornada del 25% por cuanto no podría realizar otra superior y se refiere al salario que percibía de 327,74euros netos como bienvenido para subvenir las necesidades y gastos propios de cualquier joven. Y esa descripción incluso se aleja de la independencia económica en circunstancias de convivencia con la progenitora y más bien corroboran que sigue a su cargo.

Es por lo expuesto que discrepando del criterio del juzgador "a quo" ello nos lleva a la estimación del recurso y correlativa revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.