Sentencia Social 1090/202...l del 2023

Última revisión
07/07/2023

Sentencia Social 1090/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana . Sala de lo Social, Rec. 3759/2022 de 05 de abril del 2023

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Orden: Social

Fecha: 05 de Abril de 2023

Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana

Ponente: FRANCISCO JAVIER LLUCH CORELL

Nº de sentencia: 1090/2023

Núm. Cendoj: 46250340012023100219

Núm. Ecli: ES:TSJCV:2023:1494

Núm. Roj: STSJ CV 1494:2023


Encabezamiento

0

Recurso de suplicación 3759/2022

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

COMUNIDAD VALENCIANA

Sala de lo Social

Recurso de suplicación 003759/2022

Ilmo. Sr. e Ilmas. Sras.

D .Francisco Javier Lluch Corell, presidente

Dª. Inmaculada C. Linares Bosch

Dª. Esperanza Montesinos Llorens

En Valencia, a cinco de abril de dos mil veintitrés.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,

SENTENCIA NÚM. 001090/2023

En el recurso de suplicación 003759/2022, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de julio de 2022, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE VALENCIA, en los autos 000533/2021, seguidos sobre despidos, a instancia de Leticia asistida por el letrado Antonio Borja García Sabater, contra COMERCIAL LONAS Y TOLDOS ABAN SL representado por la procuradora Eva Domingo Martínez, y en los que son recurrentes demandante y demandado, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: "FALLO: Se estima en parte la demanda, se declara IMPROCEDENTE el despido de fecha de efectos 19.4.2021 y se condena a COMERCIAL LONAS Y TOLDOS ABAN SL a la readmisión de Leticia con abono de los salarios de tramitación o al abono de la indemnización que luego se dirá, a opción de la empresa, que deberá ejercitar dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, mediante escrito o comparecencia en la Secretaría de este Juzgado: - Indemnización: 5.132,27 euros. ".

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: " PRIMERO.- La demandante, Leticia, afirma que desarrollaba tareas "jefa administrativa" desde el 1.2.2000 en la mercantil demandada, COMERCIAL LONAS Y TOLDOS ABAN SL. Afirma que primero como autónoma y de alta en el RETA, al vivir con su padre, que era el administrador y el propietario de la mercantil. Afirma que, tras dejar de vivir con su padre en 2006, se dio de alta en el Régimen General, durante el periodo 1.7.200628.2.2014 (v. documento 3, informe de vida laboral). SEGUNDO.- En 2014 ella y su hermano Jesús heredaron de su padre la totalidad de las acciones de la mercantil por mitades, 50% cada uno, dándose la actora de alta en el RETA desde el 1.3.2014 y ostentando desde entonces el cargo de administradora única de la mercantil (documento 4). TERCERO.- El 7.3.2019, tras una ampliación de capital (cubierta por Recasens SA y Llaza World SA), la actora pasó a ostentar la titularidad del 24,5%, su hermano Jesús la del 24,5%, Recasens SA el 25,5% y Llaza World SA el 25,5%. El 13.12.2019, tras nueva ampliación de capital, la actora pasó a ostentar la titularidad del 15,98%, su hermano Jesús la del 15,98%, Recasens SA el 16,64%, Llaza World SA el 16,63%, Screen Tejidos SL el 24,04% y Nara 2005 SL el 10,75%. En el acta de liquidación de la ITSS de 13.4.2022, dicha Inspección consideró que la actora debió de estar de alta en el Régimen General durante el periodo 8.3.2019-30.3.2021. El 30.3.2021 es la fecha de su cese como administradora única. (Documento 4). Aparte de sus funciones de administradora única y gerencia, la actora ha venido desarrollando labores administrativas (página 3 de la demanda e interrogatorio de la demandada, haciendo uso de la facultad prevista en el art. 91.2 LJS). CUARTO.- El día 29.3.2021 el nuevo administrador de la mercantil, Torcuato, le dio a la actora 15 días de permiso retribuido. Hasta esa fecha era la actora la que ostentaba el cargo de administradora única de la sociedad y realizaba tareas de gerencia y dirección de la empresa (v. páginas 7-8 de la demanda). Se presentó el 15.4.2021 en la empresa y el citado administrador acordó que disfrutara siete días más de permiso. En fecha 19.4.2021 el administrador le comunicó por correo electrónico a las 13:08h que, al haber sido cesada de administradora de la compañía y toda vez que era autónoma, no era precisa ya su presencia en la compañía. Luego en nuevo correo, a las 19:29h, le recuerda que el cargo que tenía la actora era mercantil. (Documento 1). QUINTO.- Desde noviembre de 2020 la retribución mensual bruta que percibía la trabajadora era de 2.183,31 euros. Los diez primeros meses de 2020 era de 4.299,32 euros. En las nóminas se hacía constar como categoría la de "administra" (sic) (v. nóminas aportadas -no se aportan nóminas anteriores a 2020- y acta de la ITSS aportada como documento 4). SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante el SMAC el día 11.5.2021, se celebró el preceptivo acto conciliatorio el día 28.5.2021, con el resultado de "sin efecto". Se presentó demanda el día 2.6.2021. ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, impugnando ambas partes el recurso interpuesto de contrario. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia estimó en parte la demanda presentada por Dña. Leticia, declaró la improcedencia de su despido y condenó a la mercantil Comercial Lonas y Toldos ABAN, S.L. a las consecuencias establecidas en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) calculadas sobre una antigüedad de 8 de marzo de 2019 y un salario mensual de 2.183,31 €.

2. Frente a este pronunciamiento se ha interpuesto recurso de suplicación por ambas partes: en el presentado por Comercial Lonas y Toldos ABAN, S.L. se niega el carácter laboral de la relación que mantuvieron las partes pues, a su juicio, la Sra. Leticia fue durante todo el periodo administradora única de la mercantil con plenos y totales facultades de dirección y ejecución, contando con la confianza de los socios; mientras que en el recurso presentado en nombre de la demandante se cuestiona tanto el salario como la antigüedad que se tomó en cuenta por la sentencia para calcular las consecuencias económicas de la improcedencia del despido.

Dado que en ambos recursos se solicita la modificación de los hechos que se declaran probados en la sentencia, examinaremos en primer lugar estas peticiones para después resolver los motivos de censura jurídica que se articulan en los dos recursos.

SEGUNDO.- 1. En el recurso presentado en nombre de Dña. Leticia se interesan que se introduzcan las siguientes modificaciones:

a) La redacción alternativa que se propone para el hecho primero es la siguiente:

"La demandante, Leticia, afirma que desarrollaba tareas "jefa administrativa" desde el 1.2.2000 en la mercantil demandada, COMERCIAL LONAS Y TOLDOS ABAN SL.

Afirma que primero como autónoma y de alta en el RETA, al vivir con su padre, que era el administrador y el propietario de la mercantil.

El 1 de julio de 2006 fue dada de alta el Régimen General, en la mercantil demandada, COMERCIAL LONAS Y TOLDOS ABAN SL, hasta el 28 de febrero de 2014".

Lo que se pretende es que quede claro que la Sra. Leticia, no solo "afirma" como dice la sentencia, sino que consta probado que se dio de alta en el Régimen general el 1 de julio de 2006. Se admite la petición porque efectivamente el dato que se pretende introducir consta documentado y la redacción propuesta evita posibles confusiones.

b) Se solicita que se añada un hecho probado nuevo, que sería el primero bis, en el que se diga que la antigüedad que consta en la nómina de la actora es de 1 de julio de 2006. También accedemos a esta petición, sin perjuicio de señalar que para el cálculo de la indemnización lo relevante no es la antigüedad que pueda tener reconocida una persona en la empresa, sino los años de servicio y siempre que no se hayan visto interrumpidos por periodos significativos que revelen la ruptura del vínculo laboral.

c) Para el hecho probado cuarto se propone la siguiente redacción alternativa:

"El día 29.3.2021 el nuevo administrador de la mercantil, Torcuato, le dio a la actora 15 días de permiso retribuido.

Hasta esa fecha era la actora la que ostentaba el cargo de administradora única de la sociedad y realizaba tareas de gerencia y dirección de la empresa (v. páginas 7-8 de la demanda).

La actora el 15.4.2021 envió un correo a Torcuato en el que escribió que se había presentado en la empresa y que se le había comunicado verbalmente que tenía un plazo adicional de siete días más de permiso y por medio de contestación a dicho correo electrónico Torcuato contestó que "Le envié email pero me revota, me ratifico ampliación vacaciones una semana más". Y otro correo el mismo día indicando expresamente "prorrogamos las vacaciones dadas hace días, una semana más".

En fecha 19.4.2021 el mismo Torcuato, como administrador de la empresa le comunicó por correo electrónico a las 13:08h que, al haber sido cesada de administradora de la compañía y toda vez que era autónoma, no era precisa ya su presencia en la compañía, afirmando que "le comunico a los efectos pertinentes, que no se persone en las oficinas e instalaciones de la empresa".

La trabajadora contestó a ese correo electrónico por medio de otro a las 14:46 de ese día en el que indicaba "quedo a la espera de que concrete si debo entender con su correo que han extinguido mi relación con la empresa por completo, la de administradora y también la referida a mis funciones laborales".

Torcuato contestó a este último correo a las 19:00 horas afirmando que "su condición de administradora de la sociedad hasta la fecha de su cese es indiscutible. Es por ello que entendemos que no cabe reincorporación alguna dada la condición mercantil del cargo."

En relación con este hecho la recurrente admite que los cambios propuestos no afectan al fallo. Y como ello es así y además tampoco se introduce ningún dato novedoso, procede rechazar la petición porque como ha señalado la jurisprudencia (por todas, STS 4/03/2020, rec.43/2017) no todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo.

d) En el apartado cuarto del motivo se solicita la adición del siguiente hecho:

"En la vida laboral de la actora consta que está en Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde fecha 01/03/2014 y en la misma vida laboral consta de alta en Régimen General desde el 08/03/2019".

Se desestima la petición porque se trata de datos que ya aparecen recogidos en la sentencia.

e) La redacción que se propone para el hecho probado quinto es la siguiente:

"Las nóminas que constan en autos determinan que la trabajadora estuvo percibiendo una retribución mensual bruta de 4.299,32 euros desde enero de 2020 hasta octubre de 2020.

En las nóminas de noviembre y diciembre de dicho ejercicio, así como en las nóminas de enero y febrero del año 2021, el salario mensual bruto que consta era de 2.183,31 euros. No constan nóminas de marzo ni de abril.

La trabajara en la misma demanda de despido que se sustancia en este procedimiento, reclamaba también cantidades solicitando, entre otras, las diferencias que se dejaron de abonar en los meses de noviembre y diciembre, así como los salarios completos desde enero hasta la fecha despido 19 de abril de 2021, habiendo acordado acumulación indebida de acciones el juzgado por medio de providencia de 21 de junio de 2022.

La reclamación que realiza la actora en su demanda es la siguiente:

"OCTAVO. - Reclamación de cantidad.

Que no se le ha abonado el finiquito ni las vacaciones no disfrutadas a la hora de extinguir el contrato. Que teniendo en cuenta que el salario mensual antes de la reducción del salario sin ningún motivo, era de 4.299,36 euros, y que da como resultado un salario diario de 143,31 euros. Por lo tanto, extinguiendo la relación laboral el 19 de abril de 2021, el resultado sería el siguiente.

19 días de abril x 143,31 euros= 2.722,93 euros

9 días por vacaciones no disfrutadas x 143,31 euros = 1.289,81 euros

Se adeudan los salarios de los meses de enero, febrero y marzo de 2021.

Enero 2021: 4.299,36 euros

Febrero 2021: 4.299,36 euros

Marzo 2021: 4.299,36 euros

Y los meses de noviembre y diciembre de 2020, que le redujeron el sueldo con la finalidad de bajar el salario regulador de despido, y que por lo tanto se debe la diferencia entre lo que percibió y lo que debió percibir.

Noviembre 2020: 4.299,36 euros que debía recibir - 2.183,81 euros que recibió = 2.116,05 euros

Diciembre 2020: 4.299,36 euros que debía recibir - 2.183,81 euros que recibió = 2.116,05 euros

TOTAL: 21.142,92 euros."

Esta petición tampoco puede ser acogida porque el texto propuesto no tiene relevancia para resolver el recurso, pues la suerte de este procedimiento no depende de la demanda en materia de reclamación de cantidad presentada por la Sra. Leticia contra la sociedad.

f) Por último, se solicita la adición del siguiente hecho:

"El porcentaje de retención de IRPF de las nóminas de la actora fue de 21,11% desde enero de 2020 hasta agosto de 2020. En septiembre 21,12% y en octubre del mismo año 21,13% Desde noviembre de 2020 hasta febrero de 2021 consta una retención de IRPF del 10%.

En los Estatutos Sociales de la mercantil Comercial de Lonas y Toldos Aban SL no se establecen sistema de remuneración de los administradores.

En las cuentas anuales de la entidad no aparece referenciado importe alguno de pago de salarios al administrador.

En las cuentas anuales de la mercantil Comercial de Lonas y Toldos Aban SL, del ejercicio 2016, no aparece referenciado importe alguno de pago de salarios al administrador y dichas cuentas determinan que el importe neto de la cifra de negocios de ese ejercicio era de 798.232,43 euros".

Se desestima la petición porque no se apoya en prueba documental (ex art. 193 b) y 196.2 LRJS).

2. Por su parte la empresa pretende que se añada al hecho tercero el siguiente párrafo:

"En el acta de liquidación de la ITSS de 13.4.2022, dicha Inspección consideró que la actora debió de estar de alta en el Régimen General durante el periodo de 8.3.2019-30.3.2021. El 30.3.2021 es la fecha de su cese como administradora única. Dicha acta de liquidación de la ITSS no es firme, dado que ha sido recurrida por la empresa."

No admitimos la petición porque la sentencia da por reproducida el acta de la Inspección de Trabajo y porque su falta de firmeza no puede condicionar el resultado del litigio.

TERCERO.- 1. Una vez fijados los hechos procede examinar los motivos de censura jurídica. Como hemos expuesto en el fundamento de derecho primero, la sociedad mercantil niega que la relación que mantuvo con la demandante fuera de naturaleza laboral y en este sentido alega, en el motivo segundo de su recurso, que el pronunciamiento del Juzgado de lo Social infringe el artículo 1.1 ET en relación con el artículo 305.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social y con la doctrina del Tribunal Supremo expresada en las sentencias que cita, afirmando que no ha existido relación laboral en ningún momento o, subsidiariamente, que la antigüedad debería fijarse en el 29 de marzo de 2021.

La cuestión de la antigüedad a efectos del cálculo de la indemnización se suscita también en el motivo octavo del recurso presentado por la demandante, en el que se formulan las siguientes peticiones alternativas: que se fije en el 1 de julio de 2006 -día en que comenzó a prestar servicios en la sociedad- hasta el 19 de marzo de 2021 -fecha del despido-; o bien que se descuenta de ese periodo el tiempo en que tuvo el 50% de las participaciones sociales y ejerció el cargo de administradora.

2. Para resolver esta cuestión resulta conveniente recordar cuál ha sido la vinculación de la Sra. Leticia con la sociedad demandada. Según se relata en la sentencia, tras un periodo de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), la demandante dejó de vivir con su padre, que era el propietario de la sociedad demandada, y con fecha 1 de julio de 2006 se dio de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, situación que mantuvo hasta el 28 de febrero de 2014 en que ella y su hermano heredaron, cada uno, el 50% de las participaciones sociales, lo que motivó su alta en el RETA con efectos 1 de marzo de 2014, ostentando desde entonces el cargo de administradora única de la sociedad. El 7 de marzo de 2019 se produjo una primera ampliación de capital por mor de la cual la Sra. Leticia pasó a ostentar el 24,5% de las participaciones, su hermano otro porcentaje igual y el 51% restante fue suscrito por otras dos sociedades. Y en el mes de diciembre de 2019 tras una nueva ampliación de capital el porcentaje de la demandante y de su hermano se redujo al 15,98 %, cada uno, pasando a ostentar Recasens, S.A. el 16,64%, Llaza World, S.A. el 16,63%, Screen Tejidos, S.L. el 24,04% y Nara 2005, S.L. el 10,75%.

Con estos antecedentes considera la sentencia recurrida que solo desde el 8 de marzo de 2019 se puede calificar de laboral la relación que mantuvo la Sra. Leticia con la sociedad demandada hasta el momento de su despido, pues en el periodo anterior no concurrían las notas de dependencia y ajenidad toda vez que ostentaba una cuota del 50% de las participaciones sociales y además era administradora única de la mercantil.

La Sala comparte esta conclusión a la luz de la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia. La STS de 28 de septiembre de 2017 (rcud.3341/2015) se pronuncia sobre la compatibilidad de la condición de socio de una empresa con el mantenimiento de la relación laboral en los siguientes términos:

"La cuestión ahora debatida ha sido abordada por la sentencia de esta Sala de 26 de diciembre de 2007 (RJ 2008, 1777) , recurso 1652/2006 , invocada como contradictoria, en la que se concluye que la relación es de carácter mercantil con el siguiente razonamiento:

"La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajeneidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET (RCL 2015, 1654) , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. Y en este sentido existe una doctrina reiterada de la Sala, como por ejemplo en las sentencias de 29 de septiembre de 1988 (RJ 1988 , 7143) , de 16 de diciembre de 1991 (RJ 1991 , 9073) ( Rº 810/90), de 22 de diciembre de 1994 (RJ 1994 , 10221) ( Rº 2889/93 ), doctrina reiterada por otras muchas y que podemos resumir, con la sentencia de 20 de noviembre de 2002 (RJ 2003, 2699) (Rec. 337/02 ), en los siguientes términos:

"La sentencia de 22-12-994 (RJ 1994, 10221) (rec. 2889/1993 ), al interpretar el art. 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores , señala que "Hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que se comprendían en los artículos 71 a 83 de la Ley 17 julio 1951 y actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre (RCL 1989, 2737 y RCL 1990, 206) , tiene precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía. Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Partiendo de la anterior premisa, esta Sala ha resuelto la cuestión que se plantea cuando se compatibilizan funciones de Consejero Delegado y alto cargo, en el sentido asumido por la sentencia referencial. Las sentencias de 21 de enero (RJ 1991 , 66) , 13 mayo y 3 junio (RJ 1991, 5127 ) y 18 junio 1991 (RJ 1991 , 5236) , 27-1-92 (RJ 1992, 76) (rec. 1368/1991 ) y 11 de marzo de 1.994 (RJ 1994, 2287) (rec. 1318/1993 ) han establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral."

Por otro lado, hay que tener en cuenta lo que recoge el artículo 305 LGSS en cuanto a la presunción de control efectivo de la sociedad a partir del cual se entiende concurre el elemento de ajeneidad de toda relación laboral. De acuerdo con dicho precepto:

"1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:......b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad. En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad..."

3. La aplicación de esta doctrina nos conduce a confirmar el criterio de la sentencia recurrida y, consiguientemente, a desestimar en este punto los dos recursos. El de la empresa, porque a partir del 8 de marzo de 2019 en que se produjo la primera ampliación de capital, la demandante y su hermano dejaron de tener el control de la sociedad toda vez que la suma de sus participaciones quedó en el 49%, siendo las otras dos sociedades las que tenían el 51% restantes. Y ese porcentaje se redujo al 15,98% por cada uno tras la siguiente ampliación de capital llevada a cabo en el mes de diciembre de 2019. Por tanto, si como también se declara probado en la sentencia, durante ese periodo la Sra. Leticia realizaba labores administrativas, su vinculación laboral con la sociedad no se puede negar.

Pero tampoco puede prosperar el recurso de la demandante ni en su petición principal ni en la subsidiaria. No se puede tomar como antigüedad el 1 de julio de 2006 porque desde el 1 de marzo de 2014 y hasta el 7 de marzo de 2019 tuvo el control efectivo de la sociedad habida cuenta que, como hemos dicho, ostentaba el 50% de las participaciones sociales, estando el otro 50% en manos de su hermano. Y -como se razona en la sentencia recurrida- tampoco cabe establecer un paréntesis entre el 1 de marzo de 2014 -fecha en que adquirió el 50% de las participaciones sociales y accedió al cargo de administradora única- y el 7 de marzo de 2019, porque la prestación laboral anterior -entre el 1 de julio de 2006 y el 1 de marzo de 2014- quedó resuelta cuando su relación con la sociedad pasó a ser mercantil, de modo que se produjo una solución de continuidad que impide computar a efectos indemnizatorios los periodos anteriores al 8 de marzo de 2019.

Por último, también debemos descartar que sea aplicable la previsión contenida en el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, que regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, pues la relación laboral de origen no quedó suspendida con la suscripción de un contrato de alta dirección -supuesto que contempla ese precepto- sino que quedó resuelta en el año 2014 cuando la Sra. Leticia paso a ostentar el control de la sociedad. Por lo que, dada la solución de continuidad que se produjo en aquel momento, no es viable que se le compute a efectos indemnizatorios el periodo comprendido entre los años 2006 y 2014.

CUARTO.- 1. Queda por resolver el motivo séptimo del recurso presentado por Dña. Leticia en el que se cuestiona el salario regulador del despido, que la sentencia fija en 2.183,31 € frente a los 4.299,36 € que solicita la recurrente.

2. El artículo 56.1 ET dispone que "Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo."

De acuerdo con una consolidada doctrina jurisprudencial, recogida en la STS 7 de julio de 2022 (rcud.2604/2021), el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales (STS 17/071990), computándose a tal efecto el prorrateo de las pagas extraordinarias ( STS 12/05/2005) y considerándose el salario bruto (STS 1/1072007). Dentro de esas circunstancias especiales, la STS de 19 de noviembre de 2001 (rcud 3083/2000), al igual que en la de 22 de noviembre de 2005 (rcud 5277/2004), consideraron que las retribuciones variables que puedan percibir los trabajadores o, en definitiva, los conceptos salariales no fijos, deben configurar el salario regulador que rija las consecuencias del despido, aunque en ellas no se cuestionaba que espacios temporales debía tomarse en consideración, siendo la STS 24 de octubre de 2006 (rcud 1524/2005) la que indica que ello es así aunque el devengo sea del año anterior y percibido en el posterior, en el que se produce el despido.

3. En este caso no consta que Dña. Leticia percibiera retribuciones variables, sino tan solo que durante los diez primeros meses de 2020 su retribución mensual ascendió a 4.299,32 € y en los meses de noviembre y diciembre esa retribución pasó a ser de 2.183,31 €, sin que conste que hasta la presentación de la demanda de despido se impugnara esta situación. Por tanto, y a falta de otros datos, la sentencia recurrida acierta cuando fija el salario regulador de las consecuencias del despido en los 2.183,31 € habida cuenta que el postulado de 4.288,32 € había dejado de percibirse seis meses antes de producirse el despido sin que, como hemos dicho, la demandante impugnara la decisión empresarial.

4. Por consiguiente, a la vista de lo expuesto, procede desestimar los dos recursos y confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia.

QUINTO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la empresa vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos en nombre de DOÑA Leticia y de la sociedad COMERCIAL LONAS Y TOLDOS ABAN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Valencia de fecha 21 de julio de 2022 (autos 533/2021); y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la empresa recurrente a que abone 600 € en concepto de costas que incluyen los honorarios del letrado impugnante.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 3759 22, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla "concepto" los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

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