Sentencia Social Nº 714/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 205/2015 de 14 de Abril de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

14/04/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Balbino , representado por el Letrado D. Fernando J. Hernández Méndez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 27/05/14 dictada en Autos nº 38/13 sobre PROCEDIMIENTO DE OFICIO promovidos por Ministerio de Trabajo E Inmigración contra Josucarl Sociedad Civil Particular, D. Balbino y Dª Justa .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Josè Muñoz Hurtado quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero.- En fecha de 19-09-2012 la Inspección de trabajo se presentó en la empresa JOSUCARL SCP y encontró a la Sra Justa y SR Balbino que estaban trabajando detrás de la barra del bar prestando sus servicios de camarero. Los demandados prestaban sus servicios desde 18-09-2012 y percibían una retibución. (del acta de infracción)

Segundo.- El día 19-09-2012 la empresa dio de alta en la seguridad social a los codemandados. (del acta de infracción)

Tercero.- El Sr Estanislao , socio de la empresa, fue ingresado en el Hospital Negrin el 18- 09-2012. (del expediente)

Cuarto.- El Sr Balbino es el cuñado de Estanislao . (del expediente)

Quinto.- El Sr Horacio (socio de la empesa) y la Sra Justa eran pareja sentimental. Vivian en el mismo domicilio en el momento de los hechos (del expediente admnistrativo).

Sexto.- Los codemandados percibían desempleo.

Séptimo.- - La inspección de Trabajo levantó acta de infracción y liquidación al considerar la existencia de relación laboral entre la partes0. (del acta de la Inspección)

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que debo estimar y estimo la demanda interpuesta por MINISTERIO DE TRABAJO e IMIGRACION contra JOSUCARL SCP, Balbino y Justa , en reclamación por PROCEDIMIENTO DE OFICIO, declaro la existencia de las relaciones laborales postuladas y en consecuencia ,confirmo la infracción alegada.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la representación procesal de la Administración.

CUARTO.- El 23/02/15 se recibieron las actuaciones en esta Sala, señalándose para la deliberación del recurso el recurso el siguiente 16 de Abril.

Fundamentos

PRIMERO.- Con ocasión de los hechos constatados por el inspector actuante en visita girada al centro de trabajo de la empresa Josucarl Sociedad Civil Particular, se levantó acta de infracción proponiendo la imposición a dicha mercantil de una sanción de 20.004 euros, y las accesorias de pérdida de ayudas, bonificaciones y beneficios derivados de los programas de empleo, con reponsabilidad solidaria, en su caso, de las percepciones indebidamente percibidas por los trabajadores, por la comisión de una falta muy grave tipificada en el Art. 23.1.a LISOS , al haberse constatado que estaban prestando servicios sin alta ni cotización en la seguridad social dos trabajadores.

Iniciado el procedimiento sancionador, por la Jefatura de la Inspección Provincial de Trabajo en Las Palmas, se promovió procedimiento de oficio en solicitud de que judicialmente se dirimiese si la relación entre la empresa expedientada y los dos interesados en el procedimiento era laboral.

El Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas dictó sentencia por la que se estimó la demanda, declarando la existencia de las relaciones laborales postuladas y confirmando la infracción alegada.

Frente a la anterior sentencia, el interesado en el procedimiento, Sr. Balbino , recurre en suplicación, articulando, un motivo revisorio, amparado procesalmente en el apartado b del Art. 193 LRJS , a fin de modificar el hecho probado primero, y, otro de censura jurídica, encauzado a través del apartado c del mismo precepto de la ley de trámites, en el que acusa la infracción por inaplicación del Art. 1.3 e y d LRJS , así como la conculcación de los Arts. 80 y 149 LRJS , con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

La Administración se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- El motivo de censura realmente encierra una impugnación jurídico sustantiva, y otra de quebrantamiento de forma originador de indefensión, que no obstante la defectuosa técnica procesal empleada al articularla, al haberse debido hacer valer dicha denuncia por la vía del apartado a del Art. 193 LRJS , será la que, por razones sistemáticas solventemos en primer lugar, pues su éxito se erigiría en óbice para entrar a conocer de las restantes cuestiones planteadas, habida cuenta que lo que persigue es la anulación de la sentencia recurrida.

Luego de transcribir el contenido de los Arts. 80 y 149 LRJS , la recurrente expresa: 'Los elementos configuradores de la demanda laboral son: tratarse de un acto de parte, poner en marcha el procedimiento laboral y delimitar el objeto del proceso mediante la pretensión. Y el Juzgado social tiene que examinar si la demanda cuenta con los elementos necesarios para resultar eficaz. La demanda contiene referencias generales a la situación de los trabajadores afectados por la calificación jurídica, dificultando seriamente la defensa de esta parte por cuanto no se concretan las circunstancias de los trabajadores. Generando indefensión que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y generadora de nulidad de actuaciones'

A) Respecto a la excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la demanda, bajo la vigencia de la LPL, desde antiguo la jurisprudencia ( STS 6/3/1984 , RJ 19841521) subrayó que la misma carece de cualquier virtualidad y resulta inaceptable en el proceso laboral toda vez que los arts. 80 y 81 de la ley adjetiva, excluyen su aceptación, en cuanto establecen y obligan al juez de instancia a que advierta previamente si la demanda cumple las exigencias formales previstas en el Art. 80 LPL .

En idéntico sentido, la Sala Cuarta del TS en Sentencia de 14 febrero 2007 (Rcud 93/2006 ) con cita de la del TC 25/91 de 11 de febrero (RTC 199125) señala que la aplicación del apartado primero del artículo 80 de la Ley de Procedimiento Laboral no permite el juego de la excepción de defecto legal en el modo de presentar la demanda, sino que en su caso sería causa de nulidad de las actuaciones que debería llevar a retrotraerlas al momento de la presentación de la demanda, cuestión que por ser de orden público ha de ser apreciada incluso de oficio por los Tribunales.

B) El indicado criterio jurisprudencial continúa siendo aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS que, en cuanto a este aspecto procesal, conserva el diseño de la norma anterior, y, en el nuevo art. 81 , como consecuencia de las nuevas funciones de los Secretarios en la nueva oficina judicial, les atribuye la de comprobar que la demanda satisfaga los requisitos procesales legalmente exigidos, con necesaria advertencia a las partes para que subsanen los defectos apreciados y dación de cuenta al Juez o Tribunal a cuya decisión corresponde la inadmisión preliminar, manteniendo y reforzando, tal y como se indica en su Exposición de Motivos, el principio tradicional rector del proceso laboral de garantizar la subsanación de los presupuestos formales que pudieran impedir un pronunciamiento sobre el fondo ya respondan a omisiones, imprecisiones o defectos en la demanda, falta de capacidad o representación, inadecuación de procedimiento con transformación de oficio del procedimiento seguido según el proceso que deba seguirse, litisconsorcio pasivo necesario o cualquier otra causa obstativa de orden procesal.

C) La infracción procesal que ahora se denuncia, de una manera absolutamente extermporánea, pues ni se recurrió el decreto admitiendo a trámite la demanda, ni se formuló tal excepción en el acto de juicio, como enseguida veremos, no se ha producido, y mucho menos aún, se ha originado cualquier tipo de merma al derecho de defensa de la parte, que justifique la declaración de nulidad de actuaciones que pretende.

En efecto, aunque hemos de convenir con la recurrente en que el contenido de la comunicación promoviendo el procedimiento de oficio es extremadamente parca, y aparece redactada en términos genéricos, no lo es menos que en la misma se efectúa una clara referencia a los hechos que figuran en el acta de infracción origen del expediente sancionador (hecho quinto) de los que se da muy breve noticia en el hecho primero (presencia en el centro de trabajo de la empresa demandada de la Sra. Justa , perceptora de subsidio de desempleo, y del Sr. Balbino , beneficiario de renta activa de inserción a tiempo parcial), expresándose con total claridad que el objeto de la pretensión ejercitada es que judicialmente se resuelva si la prestación de servicios de esas dos personas debe calificarse como relación laboral por cuenta ajena (fundamento de derecho segundo), y además, al escrito rector del procedimiento se acompañan, tanto el acta de infracción, como los escritos de alegaciones de las partes que la impugnaron con la documentación anexa, y también el informe complementario de la inspección de trabajo.

Por tanto, no apreciamos que se haya omitido dato alguno de los legalmente exigidos para la admisibilidad de la comunicación demanda, habida cuenta que los hechos que en ella se expresan han de ser integrados con los que constan en los documentos anexos a los que efectúa una expresa remisión, quedando pues perfectamente delimitados tanto los elementos fácticos en que se asienta la acción de oficio ejercitada, como el objeto de dicha pretensión, resultando, por lo demás, absolutamente revelador de que esa parquedad de la demanda en modo alguno ha afectado peyorativamente al derecho de defensa del recurrente, el que el mismo en el acto del plenario combatiese la calificación jurídica del vínculo contractual en la que se asienta la actuación inspectora, efectuando las alegaciones y proponiendo las pruebas que tuvo por convenientes, y vuelva a reproducir en esta alzada idénticos motivos de impugnación frente a la sentencia de instancia.

En consonancia con lo previamente razonado, se impone la desestimación del motivo.

TERCERO.- A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

B) Para el hecho probado primero, en el que, con convicción obtenida del acta de inspección, se indica que el 19/09/12 el ahora recurrente y la Sra. Justa estaban trabajando detrás de la barra del bar titularidad de Josucarl SCP, y venían efectuándolo desde el día anterior percibiendo retribución, se pide la eliminación del último inciso relativo a la remuneración.

La revisión fáctica propuesta, que hace descansar el error fáctico que denuncia en que del acta de inspección no puede deducirse la existencia de retribución alguna, ni se define la misma, no puede prosperar, pues, en contra de lo que la recurrente afirma, fueron los propios Sres. Justa y Balbino quienes indicaron al funcionario que realizó la visita que eran retribuidos por el trabajo que como camareros realizaban, desde ese mismo día la primera y desde el lunes de esa misma semana el segundo, y, la presunción de certeza de que legalmente están investidas las actas de inspección en cuanto a los hechos constatados directamente por el funcionario interviniente es predicable no solo de los que hayan sido objeto de percepción directa por el mismo, sino también de los acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta o informe como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma ( SSTS Sala III de 17/02/98 , [ RJ 19981157]; 27/02/98 [ RJ 19982543]; 27/04/98, [RJ 19983066 ] y 6/10/98 , [RJ 19987692]).

Que los trabajadores, tal y como en la propia acta se refleja, no precisaran la cuantía ni el modo de pago de la remuneración que dijeron percibir, tampoco excluye que sus servicios fueran retribuidos como ellos mismos expresamente reconocieron de manera absolutamente espontánea, sino que solo resulta indicativo de que por las razones que fueran no quisieron o supieron en ese momento determinar cual fue el importe del salario pactado con la empresa como contraprestación de los servicios prestados, es más, aún en el caso de que ni siquiera se hubiera llegado aún a un acuerdo sobre el importe del salario, ello no permitiría desvirtuar la convicción fáctica que se quiere eliminar del histórico, pues al efecto, lo importante no es la cuantía del salario convenido, sino la existencia de pacto en cuanto a que el trabajo iba a ser retribuido.

Se desestima el motivo.

CUARTO.- El Juez de Instancia ha entendido que los servicios que como camareros prestaban D. Balbino y Dª Justa objeto del acta de infracción reunían las notas propias de una relación laboral descartando que se tratara de trabajos de colaboración familiar, atendiendo a que, a pesar de que concurría una relación de parentesco con los socios, quedó probada la retribución, siendo dicho elemento excluyente de esta segunda figura, y reforzando dicha conclusión el ulterior alta como trabajadores por cuenta ajena por la propia empresa.

El recurrente combate la decisión del Juzgado argumentando que en ausencia de prueba sobre la retribución, ante el parentesco con los socios y la situación de urgencia originada por uno de estos últimos, opera la presunción de colaboración familiar excluyente de la laboralidad del Art. 1.3.e ET .

A) Desde la perspectiva de la calificación del vínculo contractual, el Art. 1.3.e ET , establece una presunción legal iuris tantum excluyente de la naturaleza laboral de los trabajos familiares, considerando como tales a los prestados para los parientes con los que exista relación de convivencia que enumera, entre los que se encuentra el cónyuge, que puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario acreditativa de la concurrencia de las notas de que conforme al art. 1.1 ET caracterizan al contrato de trabajo.

Interpretando dicho precepto la Jurisprudencia, [por todas STS 13/06/12 (RJ 8544)], ha establecido las siguientes reglas:

1.- La previsión normativa, está referida a la prestación de servicios entre familiares personas físicas, radicando la razón de ser de la presunción excluyente de la laboralidad que el precepto establece, en la eliminación de la nota de ajeneidad cuando los frutos o utilidad del trabajo prestado recae y revierte en el patrimonio o fondo común del grupo familiar de convivencia.

2.- La prueba de la prestación de servicios para la sociedad percibiendo la retribución pactada desvirtúa la presunción legal, siendo solo tal circunstancia determinante de la laboralidad del vínculo.

3.- El concepto de parientes del empresario, en puridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica

4.- Para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario por haberse hecho un uso abusivo de la forma jurídica societaria en beneficio de los socio, debe alegarse y acreditarse la concurrencia de fraude por parte de quien lo alega.

5.- Atendiendo a la realidad de las personas físicas que integran una sociedad la ausencia de la nota ajeneidad solo puede apreciarse cuando en atención a la cuota de participación conjunta de la unidad familiar de convivencia se pueda considerar que existe un patrimonio o fondo común en el que revierte la utilidad o los frutos del trabajo prestado y con cargo al cual se percibe la retribución por los servicios prestados, sin que en cuanto a este punto pueda considerarse determinante que el porcentaje global del capital social propiedad de los socios unidos por vínculo parental y con relación convivencial sea superior al 50% ( SSTS 30/04/01 , que tiene el valor adicional derivado de haber sido dictada en pleno por todos los componentes de la Sala IV)

B) Los inalterados hechos probados de la sentencia de instancia, dejan constancia de los siguientes datos de interés para resolver la problemática suscitada:

- El día 19 de septiembre de 2012, Dª Justa y D. Balbino estaban prestando servicios como camareros detrás de la barra en el centro de trabajo de la empresa Josucarl Sociedad Civil Particular, siendo retribuidos por el trabajo realizado y habiéndoseles dado de alta con posterioridad como trabajadores por cuenta ajena.

- La primera es pareja estable de uno de los socios con el que convive, y el segundo es cuñado del otro.

No solo, como acertadamente concluye el Juzgador a quo, la existencia de retribución es factor que neutraliza la presunción de existencia de trabajos de colaboración familiar que instaura el Art. 1.3.c ET , y hace que entre en juego la de laboralidad de los servicios prestados del Art. 1.8 del mismo cuerpo normativo, sino que además, ni siquiera en el caso de que los servicios no fueran retribuidos, se darían los requisitos que el primer precepto mencionado establece para que la misma entre en juego.

Así, en primer lugar, el empresario no es una persona física, sino una sociedad con personalidad jurídica propia y distinta de los socios, lo que impide que pueda existir vínculo parental con el empresario.

En segundo término, la relación como pareja estable no puede considerarse como familiar a los efectos de la norma como señala el Juzgado, tal y como ha resuelto la jurisprudencia (SSTS 24/02/00, Rec. 2117/99 ; 11/03/05, Rec. 2109/04 ), y, aún cuando medie dicho vínculo con uno de los socios respecto al Sr. Balbino , en su caso, faltaría el requisito imprescindible de la convivencia con el empresario.

No se han cometido las infracciones jurídicas denunciadas, lo que comporta la desestimación del motivo, y consiguientemente del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia, debiendo no obstante llamar la atención sobre la anomalía de su parte dispositiva, por cuanto, no se ajusta al contenido y al alcance de las resoluciones que han de dictarse en los procedimientos de oficio, que, por su singular naturaleza, no son susceptibles de ser dirimidos mediante el dictado de una resolución que formalmente contenga un pronunciamiento estimatorio o desestimatorio de la demanda, pues lo que la Autoridad Laboral insta del Juez de lo Social es únicamente que dé respuesta a la cuestión prejudicial de índole laboral que formula, y no que lo efectúe en sentido favorable o desfavorable al criterio mantenido en el procedimiento administrativo y mucho menos aún que se pronuncie sobre la regularidad o no de un acto administrativo sancionador que no siquiera se ha dictado.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del Art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por D. Balbino , representado por el Letrado D. Fernando J. Hernández Méndez, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Las Palmas de fecha 27/05/14 dictada en Autos nº 38/13, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO SANTANDER c/c nº 3537/0000/66/0205/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES 55 0049 3569 9200 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.