Sentencia Social Nº 698/2011, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 2826/2011 de 31 de Octubre de 2011

Encabezamiento

RSU 0002826/2011

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00698/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.493.19.46

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 2826-11

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO.

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 41 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 110-11

RECURRENTE/S: Ernesto

RECURRIDO/S: LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL SL Y ABOGALIA ABOGADOS Y CONSULTORES SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a treinta y uno de Octubre de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, , Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 698

En el recurso de suplicación nº 2826-11 interpuesto por el Letrado ALICIA REDONDO BARDERA en nombre y representación de Dº Ernesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID, de fecha 13-03-11 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 110-11 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid, se presentó demanda por Ernesto contra, LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL, S.L Y ABOGALIA ABOGADOS Y CONSULTORES SL en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 13-3-11 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Ernesto , contra la empresa Legálitas Asistencia Legal, S.L y contra la entidad Abogalia Abogados y Consultores S.L, debo declarar y declaro la inexistencia de despido verbal en fecha 22 de diciembre de 2010, absolviendo a las demandas de los pedimentos de aquella".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Don Ernesto ha venido prestando servicios para la empresa Legálitas Asistencia Legal, S.L, cuyo Domicilio social se encuentra en la calle General Mola número 6 de Pozuelo de Alarcón, con categoría de Abogado Senior, desde el 12 de marzo de 2008, en virtud de un contrato de duración determinada por servicio identificado como incremento llamadas por campaña publicidad en diversos medios", con jornada de 16:00 a 21:00 horas, de lunes a viernes y sábados alternos de 9 a 14 horas. El actor venía percibiendo una retribución salarial mensual prorrateada de 1.322,17 euros.

SEGUNDO.- El 12 de julio de 2010 el trabajador causó baja médica por enfermedad común, permaneciendo en ella en la actualidad.

TERCERO.- El día 3 de diciembre de 2010 Legálitas Asistencia Legal, S.L acordó el despido del actor emitiendo escrito que figura en documento 18 c) de la empresa y se da por reproducido remitiendo dicha carta al domicilio del demandante en la CALLE000 número NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , por medio de burofax, habiendo dejado aviso en el buzón al no poder ser entregado en mano, siendo posteriormente devuelto al no haber sido reclamado, una vez caducado en la lista de espera, en fecha 10 de enero de 2011.

CUARTO.- El día 9 de diciembre el demandante llamó telefónicamente a Legálitas Asistencia Legal, S.L, manifestando que había visto en su vida laboral que había sido dado de baja el 3 de diciembre de 2010, e interesándose por la razón de ello, siéndole entonces informado, a contestación de sus preguntas, que se le había remitido un burofax a su domicilio comunicándole el despido, contestando entonces el actor que iba a ir inmediatamente al Juzgado.

QUINTO.- El 23 de diciembre de 2010 presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra la empresa Legálitas Asistencia Legal, S.L, celebrándose sin avenencia el preceptivo acto previo en fecha 13 de enero de 2011.

SEXTO.- El 20 de enero de 2011 presentó nueva papeleta de conciliación ante el SMAC contra Grupo Legálitas, Abogalia Abogados y Consultores S.L, celebrándose sin efecto el acto previo de conciliación el 8 de febrero de 2011.

SEPTIMO.- Don Ernesto presta servicios como Abogado por cuenta propia en el despacho conocido como Abogalia, del que es titular la sociedad Abogalia Abogados y Consultores S.L, la cual fue constituida en escritura pública otorgada en fecha 16 de junio de 2005, siendo sus fundadores Doña Matilde y Don Segundo , y su Administrador único Don Rosendo . Tiene su domicilio social en la CALLE001 número NUM003 de Pozuelo de Alarcón.

OCTAVO.- Abogalia Abogados y Consultores S.L presta servicios profesionales de asistencia letrada a una clientela variada de la cual forman parte aquellas personas atendidas por Legálitas Asistencia Legal, S.L que así lo deciden voluntariamente.

NOVENO.- La empresa se encuentra en el ámbito del Convenio Colectivo del Sector de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (Boletín Oficial Madrid 148/2010, de 23 de junio de 2010 ).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor en suplicación contra la sentencia de instancia, que ha desestimado su demanda de despido. El recurso, que ha sido impugnado por las demandadas, consta de dos motivos, el primero de los cuales se ampara en el art.191.a) LPL , alegando la infracción del art. 218 apartado 1 segundo inciso de la LEC, 218.3 de la LEC, 24.1 de la Constitución, 108.1 LPL y 110 LPL.

Sostiene el recurrente que la sentencia no contiene en su fallo referencia alguna a las excepciones planteadas en el acto del juicio por ABOGALIA ABOGADOS Y CONSULTORES S.L., lo que a su juicio supone incongruencia omisiva. Lo primero que destaca en este planteamiento es que quien está legitimado para denunciar que no han sido examinadas las excepciones será obviamente quien las haya formulado en el juicio, es decir, la parte demandada, sin que pueda apreciarse indefensión alguna para la actora, pues la omisión, de existir, a quien únicamente puede producir un perjuicio es a la parte demandada.

En segundo lugar, en todo caso no es posible estimar el motivo por razones que ya expuso esta sección 6ª de la Sala en sentencias de fecha 5-4-10 recurso 44/10 , 8-11-10 recurso 3177/10 , 21-12-10 recurso 4545/10 , 30-5-11 recurso 174/11 , 13-6-11 recurso 6340/11 , 12-9-11 recurso 1495/11 , y que reiteramos ahora. Es doctrina judicial consolidada la que considera la nulidad de actuaciones como un remedio extremo y de aplicación excepcional por la dilación procedimental que supone, contraria al principio de celeridad, siendo en todo caso necesario que se haya producido indefensión. Por ello se exige que la parte que la alegue haya efectuado protesta formal siempre que ello sea posible, para dar oportunidad, en su caso, a la subsanación de la falta en el momento en que se produce, evitando así la posterior nulidad. Como la omisión se habría producido en la sentencia, la vía procesal que tiene la parte a su alcance no es la protesta, sino el trámite denominado de complemento de sentencias, previsto en el art. 267.5LOPJ que, en concordancia con el art. 215.2LEC , dispone lo siguiente: "Si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla." Tanto en el art. 267LOPJ como en el art. 215LEC se establece que "No cabrá recurso alguno contra los autos en que se completen o se deniegue completar las resoluciones a que se refieren los anteriores apartados de este artículo, sin perjuicio de los recursos que procedan, en su caso, contra la sentencia o auto a que se refiriera la solicitud o la actuación de oficio del tribunal. Los plazos para estos recursos, si fueren procedentes, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto que reconociera o negara la omisión de pronunciamiento y acordara o denegara remediarla". A partir de la ley orgánica 1/2009 de 3 noviembre , que reforma la LOPJ, y de la ley 13/09 de la misma fecha, (BOE 4-11-10 ), se modifica lo relativo a los plazos, en el sentido siguiente: "los plazos para los recursos que procedan contra la resolución de que se trate se interrumpirán desde que se solicite su aclaración, rectificación, subsanación o complemento y, en todo caso, comenzarán a computarse desde el día siguiente a la notificación del auto o decreto que reconociera o negase la omisión del pronunciamiento y acordase o denegara remediarla".

De estos preceptos ha de inferirse que la parte que considere que la sentencia ha omitido un pronunciamiento relativo a alguna pretensión oportunamente deducida en el proceso debe solicitar su complemento necesariamente por la vía procesal señalada, (el complemento de sentencias, no la aclaración) como requisito inexcusable para poder posteriormente entablar el recurso que sea procedente, una vez que se le notifique el auto en el que se rechace su pretensión, sin que sea admisible dejar de utilizar la vía procesal específicamente prevista para ello y acudir directamente al recurso ante el tribunal ad quem denunciando la incongruencia omisiva, pues las normas procesales no son de utilización opcional . No utilizó la parte con diligencia el medio procesal que la ley pone a su alcance para remediar la omisión de la sentencia de instancia, lo que hace inviable la alegación de indefensión, como tiene declarado la doctrina constitucional (entre otras, sentencia del TC 190/97 ).

Por ello, de haberse omitido la resolución de puntos esenciales del litigio, el recurrente ya no puede acudir a la vía procesal del art. 191.a) LPL solicitando la nulidad de la sentencia, aunque sí tiene a su alcance las de los apartados b) y c) del mismo precepto para remediar las omisiones fácticas e infracciones jurídicas en que la sentencia hubiera podido incurrir.

En todo caso cabe señalar que la sentencia no ha incurrido en las omisiones denunciadas, pues se ha examinado la caducidad para desestimarla - fundamento jurídico segundo in fine) y asimismo se ha abordado la cuestión de la legitimación de la demandada ABOGALIA, resolviendo que no ha existido vínculo de relación laboral con el actor (fundamento jurídico segundo en sus dos primeros párrafos).

Por otra parte se alega dentro de este mismo motivo que la sentencia debería haber declarado la existencia de un despido verbal con fecha 9-12-10 aunque el actor hubiera alegado que ese despido se produjo el 22-12-10, pero esta cuestión no tiene relación alguna con la incongruencia omisiva, ya que no implica olvido alguno en la resolución de los puntos litigiosos objeto del debate, y lo que se plantea es una discrepancia del actor en un aspecto del derecho sustantivo, si debió o no declararse un despido verbal en determinada fecha, lo cual no entra dentro del ámbito de las infracciones de normas o garantías procesales (apartado a. del art. 191 LPL ) sino que se trataría, en su caso, de una infracción de normas sustantivas (apartado c. del mismo precepto), y así en efecto se ha formulado el segundo motivo. No puede admitirse que el Magistrado no ha fallado "acerca del despido que considera probado acaecido a fecha 9 de diciembre de 2010", pues para el juzgador no se produjo ningún despido en esa fecha, sino que simplemente se informó al trabajador de que se le había enviado una comunicación anterior, que para la sentencia resulta plenamente válida y eficaz. Por ello no hay omisión alguna. En todo caso habría que reiterar lo ya razonado en cuanto a la necesidad de agotar el trámite procesal del "complemento" de sentencias si se quiere denunciar la omisión en el pronunciamiento respecto de las cuestiones debatidas en el juicio.

Por todo lo razonado se ha de desestimar el motivo.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del art.191.c) LPL , se alega la infracción de los arts. 55.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , para lo cual sostiene el recurrente que la empresa no intentó notificar debidamente al trabajador su despido, una vez que el 9 de diciembre habla por teléfono con él y se le informa de que se había emitido un burofax con su despido.

No se puede compartir la tesis del motivo, ya que como consta en la sentencia sin que se hayan impugnado sus hechos probados, el trabajador había dado en la empresa hasta cuatro direcciones distintas, teniendo la demandada que averiguar mediante detective cuál era el domicilio real del trabajador, y a dicho domicilio le envió el burofax el 3 de diciembre comunicándole el despido disciplinario, no llegando a su destinatario porque se dejó aviso que no fue recogido por el trabajador. El día 9 de diciembre tuvo lugar una conversación telefónica entre actor y empresa, informando ésta al demandante que se le había remitido un burofax a su domicilio comunicándole el despido, a lo que aquél contestó que iría inmediatamente al Juzgado, por lo que el trabajador conoció el 9 de diciembre la existencia del despido y que tenía a su disposición la carta no solamente en las dependencias del servicio de correos, sino también en la propia empresa.

La notificación del despido es válida y eficaz, y así lo ha entendido el juez de instancia, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23-5-90 , "la empresa procedió a notificar el despido en el domicilio que fue designado por la propia demandante y si existió variación del mismo tal variación debió comunicarse a la empresa por quien realizó la designación inicial, sin que pueda imputarse a la demandada un retraso en la recepción de la carta de despido del que sólo la recurrente es causante. La tesis contraria que sostiene el motivo parte de la exigencia de una diligencia extraordinaria a la empresa para excusar la falta de negligencia propia y, como ha señalado la doctrina de la Sala, no cabe imputar los defectos en la notificación a quien ha puesto para ello todos los medios adecuados a la finalidad perseguida ( SS de 13-4-87 y 17-4-85 )." En el mismo sentido, la sentencia del TS de 12-3-86 declara que "el requisito formal ha de entenderse cumplido si el empresario utiliza las fórmulas que puedan considerarse inequívocamente idóneas para que la decisión llegue a conocimiento del trabajador".

En consecuencia, no era exigible a la empresa el notificar nuevamente por escrito al trabajador el despido, pues ya lo había hecho, siéndole preciso incluso averiguar su dirección correcta por la profusión de direcciones que se le habían facilitado, y además en este caso la conversación telefónica entre actor y demandada tuvo lugar escasos días después de la comunicación escrita de despido, por lo que el trabajador pudo haber acudido sin merma de sus derechos al servicio de Correos o a la propia empresa para recoger la comunicación que anteriormente le había sido enviada. De ahí que no pueda considerarse la existencia de despido verbal alguno acaecido el 9 de diciembre, aparte de que no fue eso lo alegado en la demanda, sino un despido el 22 de diciembre, y el juzgador ha de atenerse en aspecto tan crucial como la fecha del despido a las alegaciones del actor, por lo que en modo alguno se le puede reprochar que, no habiéndose acreditado despido alguno el 22 de diciembre, desestimara la demanda. Por el contrario se estima que tal proceder fue acertado y no incurrió en las infracciones denunciadas, por lo que se ha de desestimar el recurso y confirmar la sentencia del Juzgado de lo Social.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Ernesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de MADRID en fecha 13-3-11 en autos 110/11 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra LEGALITAS ASISTENCIA LEGAL S.L. y ABOGALIA ABOGADOS Y CONSULTORES S.L. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del deposito de 300 euros conforme al art. 227.2 LPL y la consignación del importe de la condena cuando proceda, pudiéndose sustituir esta última consignación por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 2826-11 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.