Sentencia Social Nº 429/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 252/2016 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2015/0030448
Procedimiento Recurso de Suplicación 252/2016-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid Seguridad social 649/2015
Materia : Viudedad / Orfandad / A favor familiares
Sentencia número: 429/16
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 252/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. RICARDO PERPIÑÁN
GIROL, en nombre y representación de D./Dña. Clemente y otros 3, contra la sentencia de fecha 16
DE NOVIEMBRE DE 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 649/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Agustina , D./Dña. Clemente , D./Dña.
Natalia y D./Dña. Florencio frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por
Viudedad / Orfandad / A favor familiares, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MIGUEL
MOREIRAS CABALLERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.


PRIMERO.- Don Leonardo falleció el 26 de abril de 2013, estando de alta en Seguridad Social con número de afiliación NUM000 . Al tener lugar el fallecimiento era viudo y padre de Doña Natalia , Don Florencio y Doña Agustina .



SEGUNDO.- Por Auto de 17 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Collado Villalba se designó tutor de Doña Natalia , Don Florencio y Doña Agustina a sus abuelos Don Clemente y Doña Blanca . El 25 de febrero de 2015 se aceptó el cargo por los tutores.



TERCERO.- Don Clemente presentó el 10 de marzo de 2015 solicitud de prestación de pensión de orfandad a favor de sus nietos Doña Natalia , Don Florencio y Doña Agustina , que estaban a su cargo desde el fallecimiento.



CUARTO.- El 13 de marzo de 2015 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó sendas resoluciones reconociendo a Doña Natalia , Don Florencio y Doña Agustina pensión de orfandad a cada uno de ellos del 20% de la base reguladora mensual de 1.114,33 euros, con efectos de 1 de enero de 2015.



QUINTO.- Contra ella formuló reclamación previa el 27 de abril de 2015 reclamando que la fecha de efectos fuese la de fallecimiento de los progenitores y que se computase un porcentaje del 52%, dictándose sendas resoluciones el 11 de mayo de 2015 por el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconociendo a Doña Natalia , Don Florencio y Doña Agustina pensión de orfandad a cada uno de ellos del 33,33% de la base reguladora mensual de 1.114,33 euros, con efectos de 1 de enero de 2015.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Clemente en nombre y representación de Doña Natalia , Don Florencio y Doña Agustina contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo confirmar y confirmo la resolución dictada el 11 de mayo de 2015, absolviendo a éste de los pedimentos de aquella.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Agustina , D./Dña.

Clemente , D./Dña. Natalia y D./Dña. Florencio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18/5/16 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de esta ciudad en autos num.

649/2015 ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado del demandante al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 c) de la LRJS , alegando como único motivo de recurrir la infracción del artículo 215 del Código Civil ; 175.3 de la LGSS ; 11.a) del RD 1647/1977, de 31 de octubre ; 178 de la LGSS ; así como de la doctrina jurisprudencial que cita en el escrito de la suplicación.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Seguridad Social en base a los MOTIVOS que se recogen en su escrito de fecha 08.02.2016, que se dan por reproducidas íntegramente.



SEGUNDO.- De los hechos probados y de los antecedentes de hecho que contiene la sentencia del Juzgado cabe destacar por si trascendencia para el fallo del litigio que 'D. Clemente ha sido nombrado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Collado Villalba tutor de Dª Natalia , D. Florencio y Dª Agustina '; y que 'D. Leonardo falleció el 26 de abril de 2013, estando de alta en Seguridad Social con número de afiliación NUM000 . Al tener lugar el fallecimiento, era viudo y padre de Dª Natalia , D. Florencio y Dª Agustina . Por auto de 17 de diciembre de 2014 del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Collado Villalba se designó tutor de Dª Natalia , D. Florencio y Dª Agustina a sus abuelos, D. Clemente y Dª Blanca . El 25 de febrero se aceptó el cargo por los tutores'.

De estos antecedentes y hechos probados procede resolver la cuestión planteada sobre la capacidad de obrar del tutor de los menores huérfanos para solicitar la pensión de orfandad que pudiera corresponderles a cargo de la Seguridad Social, teniendo en cuenta, en primer lugar, que D. Clemente fue nombrado tutor de sus nietos por auto del Juzgado de fecha 17.12.2014 y esa resolución judicial y a partir de esa fecha adquirió el deber de ejercer las funciones tutelares en beneficio de los tutelados ( art. 216CC ); funciones que incluyen la representación del menor o menores ( art. 267CC ), estando obligados ( art. 269CC ) a velar por los tutelados.

Obligación que incluye naturalmente la de solicitar la pensión de orfandad que pudiera corresponderles, como hizo el día 10.03.2015, tras haber aceptado el cargo de tutor el 10.03.2015, que le habilitaba para ejercer las funciones tutelares al no haberse excusado y haberle sido dada la posesión del cargo por la Autoridad Judicial ( art. 259CC ). Tenemos, pues, que en la constitución de la tutela interviene, en primer lugar, el nombramiento por el Juez del tutor (o tutores) y, en segundo lugar, el nombramiento y dación de posesión del cargo de tutor por la Autoridad Judicial al tutor nombrado que no hubiera presentado excusas para aceptar la tutela. En este caso, esto último sucedió el 25.02.2015, por lo que a la fecha de 10.03.2015 en que presentó la solicitud de prestación de pensión de orfandad para sus nietos menores de edad por él tutelados no habían transcurrido más de tres meses desde que pudo hacerlo; prestación que es imprescriptible ( art. 178 LGSS ), que abarcaría ( art. 175.3LGSS ) a quien tenga a su cargo a los beneficiarios (el tutor), con efectos desde la fecha de fallecimiento del causante, el día 26.04.2013, sin que sea adecuado aplicar el plazo de tres meses de retroactividad de los efectos económicos de la prestación solicitada desde la fecha de la solicitud porque, como se argumenta en la sentencia de la Sala d lo Social del TSJ de Murcia de 15 de junio de 2001, recurso de suplicación nº 915/2001 , 'Efectivamente, esta Sala tiene declarado en diversas sentencias (3 de julio de 1992 y 18 de junio de 2001 ) que, llevada a cabo la solicitud en virtud de la imprescriptibilidad del derecho a la pensión de orfandad, los efectos económicos de la misma no pueden retrotraerse más allá de los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud, teniendo como límite en tales casos la fecha del hecho causante; pero en el caso que nos ocupa la petición de dicha pensión no pudo realizarse antes al existir una imposibilidad material derivada de la falta de capacidad de la beneficiaria, que necesitaba un previo proceso de incapacitación y nombramiento de tutor que supliese esa incapacidad, habiéndose actuado en este sentido con toda celeridad, pues el fallecimiento del causante se produce el 22 de febrero de 1999, la demanda de incapacitación se presenta el 14 de abril de 1999, se dicta sentencia en 27 de diciembre de 1999 , que posteriormente es declarada firme, y la solicitud de la prestación se lleva a cabo el 13 de marzo de 2000, los efectos de la pensión de orfandad deben retrotraerse a la fecha en que se entiende causada la prestación, que no puede ser otra más que la fecha en que se produce el hecho causante; por lo que debe estimarse el recurso planteado, revocándose la sentencia recurrida'.

No puede aplicarse el plazo de retroactividad de los efectos económicos que actúa como una forma específica de prescripción de las acciones, cuando la acción se ha ejercitado dentro del plazo posible legalmente. Lo que obliga a estimar el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado del demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de esta ciudad en autos num. 649/2015, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada y, en su lugar, estimando íntegramente la demanda formulada por D.

Clemente actuando en representación de Dª Natalia , D. Florencio y Dª Agustina contra el INSS y la TGSS, debemos declarar y declaramos el derecho de los demandantes a percibir la pensión de orfandad desde la fecha del fallecimiento de su progenitor causante, D. Leonardo , el día 26.04.2013 en la cuantía que legalmente les corresponda con cargo a la Seguridad Social; condenando a estas Entidades Gestoras demandadas a abonárselas en dichos términos.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0252-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0252-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.