Compatibilidad complemento de pensión IPT con pensión de jubilación UE. Sentencia SOCIAL Nº 1483/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3812/2016 de 16 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2016 0001687

Equipo/usuario: BC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003812 /2016. BC

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000345 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña María Inmaculada

ABOGADO/A:ESTELA MARIA TOME TORRES

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a dieciséis de marzo de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003812/2016, formalizado por la LETRADA Dª ESTELA MARÍA TOME TORRES, en nombre y representación de María Inmaculada , contra la sentencia número 327/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000345/2016, seguidos a instancia de María Inmaculada frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª María Inmaculada presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 327/2016, de fecha trece de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Doña María Inmaculada , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , afiliada al régimen de trabajadores autónomos de la seguridad social, le fue reconocida la incapacidad permanente total desde el 11 de julio de 2011, con el incremento del 20%, al ser mayor de 55 años. SEGUNDO- Con fecha de efectos 24 de agosto de 2015 le ha sido reconocida a la actora una pensión por Holanda por importe de 107,44 euros mensuales. Con fecha 23 de febrero de 2015 la actora opto por la pensión de incapacidad permanente con la supresión del 20% adicional. TERCERO - Por resolución de fecha 18 de enero de 2016 el INSS suprime a la actora el incremento del 20% de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total, frente a dicha resolución la actora presenta reclamación previa. Con fecha 8 de marzo de 2016 se dicta resolución por el INSS desestimándola reclamación previa.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por DOÑA María Inmaculada , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte actora, María Inmaculada , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art. 193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico para que se modifique el ordinal 2º) con la adición: 'Con fecha de efectos de 24 de agosto de 2015 le ha sido reconocida a la actora una pensión AOW holandesa, en aplicación del art. 46,1 a) i), pensión reconocida a personas casadas o personas que forman una unión civil o para quienes conviven con su pareja, por importe de 107,44 € (...) (Resolución de la Sociale Verzekeringbank SVB); cita en su apoyo los f. 18 y 35 a 40 de los autos.

No procede la adición que se propone por cuanto no resulta la misma de la literalidad de los documentos que se invocan constituyendo la propuesta una conclusión valorativa de los mismos que efectúa la parte recurrente, por lo tanto no cabe adicionar la propuesta que se efectúa.

SEGUNDO.-En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la infracción por inaplicación de art. 5 , 53.3 del Reglamento 883/2004 del art. 196.2 de la LGSS RDL 8/2015 y art. 6 del RD 1646/1972 en relación con el art. 38 del RD 2530/70 y jurisprudencia, argumentando que lo percibido de Holanda no es una pensión de jubilación derivada de cotizaciones de la actora sino una participación en las cotizaciones de su cónyuge y por lo tanto no resulta incompatible con la prestación que se percibe.

La presente cuestión ya ha sido resuelta por este Tribunal y sección al resolver el RSU 3229-16 en Sentencia de 16/01/17 a cuyo criterio hemos de estar por seguridad jurídica y existir entre ambos supuestos una esencial identidad de razón, en consecuencia reproducimos los argumentos expuestos en dicha resolución y en la de 18 de octubre de 2016 (Recurso nº 1490/2016) consistentes en que "1.- la="" normativa="" aplicable="" arts="" 139="" 2="" y="" 141="" 1="" de="" lgss="" 1994="" establece="" que:="" los="" declarados="" afectos="" incapacidad="" permanente="" total="" para="" profesi="" n="" habitual="" percibir="" pensi="" prevista="" en="" el="" p="" rrafo="" anterior="" incrementada="" porcentaje="" que="" reglamentariamente="" se="" determine="" cuando="" por="" su="" edad="" falta="" preparaci="" general="" o="" especializada="" circunstancias="" sociales="" laborales="" del="" lugar="" residencia="" presuma="" dificultad="" obtener="" empleo="" actividad="" distinta="" art="" misma="" ley="" relativo="" a="" las="" compatibilidades="" percibo="" prestaciones="" econ="" micas="" dispone:="" caso="" ejerc="" interesado="" grupo="" profesional="" aqu="" lla="" estaba="" encuadrada="" vitalicia="" correspondiente="" ser="" compatible="" con="" salario="" pueda="" trabajador="" empresa="" otra="" siempre="" funciones="" no="" coincidan="" aquellas="" dieron="" adiendo="" inciso="" segundo="" igual="" forma="" podr="" determinarse="" incompatibilidad="" entre="" percepci="" incremento="" previsto="" apartado="" culo="" realizaci="" trabajos="" cuenta="" propia="" ajena="" incluidos="" campo="" aplicaci="" sistema="" seguridad="" social="">

También debe tenerse en cuenta el artículo 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que fija el requisito de edad para el incremento de pensión, como mínimo, en 55 años, y la cuantía del mismo en un 20 por ciento de la base reguladora que se tome para determinar su cuantía, añadiendo que dicho incremento quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo. Y es que cumplida la condición de la edad, se presume la dificultad de obtener empleo en actividad distinta de la habitual anterior, dadas las circunstancias sociales y laborales concurrentes en España para la permanencia en el mercado de trabajo de los trabajadores con esa edad.

2.- Ahora bien, el hecho de estar percibiendo una pensión de jubilación en Holanda, no puede obstaculizar en este caso el acceso del demandante al incremento reclamado. Por un lado, el desconocimiento del régimen de esa pensión de jubilación no permite asimilar esta prestación a una pensión de jubilación causada conforme a la legislación española, ni tampoco puede calificarse de incompatible cuando el inciso segundo del art. 141. 2 de la LGSS de 1994 , sólo establece la incompatibilidad entre la percepción del incremento previsto y la realización de trabajos, por cuenta propia o ajena, incluidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, lo que en el presente caso no se da, porque el actor no realiza trabajo alguno, sino que percibe una pensión de jubilación.

Por otro lado, no puede desconocerse lo establecido en art. 53.3 del Reglamento comunitario (CE ) 883/2004 [anteriormente art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. Como razona la STSJ de Asturias de 22 de febrero de 2013 (Recurso: 2613/2012 ), que contempla un supuesto semejante, la interpretación de la normativa española -que propugna el INSS- choca con el aludido art. 53.3 del Reglamento (CE ) 883/2004 [anteriormente Art. 46. Bis 3 a) del Reglamento (CEE) 1408/1971]. La prestación reconocida no puede condicionar el derecho del demandante al aumento de pensión pretendido, ya que la legislación española de Seguridad Social no contiene una previsión específica que permita tener en cuenta aquélla para impedir ésta, y tal carencia normativa cierra la posibilidad a la interpretación sustentada por el INSS. En este sentido, señala la citada STSJ de Asturias, son pertinentes las conclusiones sentadas por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Sala 1ª, en su sentencia de 22 de octubre de 1998, en el asunto 143/1997. Ante la suspensión por la Seguridad Social de Bélgica de un suplemento de pensión de jubilación reconocida a un trabajador; suspensión fundada en la adquisición por éste de pensiones de jubilación en Italia y Alemania, el TJUE interpretando el Reglamento CEE 1408/1971, declara 'que una norma nacional, que establece que el suplemento añadido a la pensión de jubilación de un minero de galerías debe reducirse en el importe de una pensión de jubilación que el interesado puede solicitar en virtud de un régimen de otro Estado miembro, constituye una cláusula de reducción en el sentido del apartado 2 del artículo 12 del Reglamento n° 1408/71 , en su versión resultante del Reglamento n° 2001/83, y en el sentido del apartado 2 del artículo 12, del apartado 3 del artículo 46 y del artículo 46 ter de dicha versión del Reglamento n° 1408/71 , tal como fue modificada por el Reglamento n° 1248/92'. En la norma comunitaria (actualmente el art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 ), el tratamiento de las cláusulas de reducción, suspensión o de supresión por acumulación de prestaciones es el mismo: sólo puede tenerse en cuenta la prestación causada en otro Estado miembro cuando en la legislación de la Institución encargada del reconocimiento así lo establece claramente .

El citado art. 53.3 a) del Reglamento 883/2004 , es claro cuando señala que: 'La institución competente tendrá en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en otro Estado miembro sólo cuando la legislación que aplique establezca que se tengan en cuenta las prestaciones o los ingresos adquiridos en el extranjero' . Y la legislación española no lo establece a los efectos de suprimir el complemento por mínimos o de declarar su incompatibilidad con otra prestación reconocida en el extranjero. Por otro lado, el apartado d) del 53.3 del Reglamento 883/2004, fija un límite a la reducción de prestaciones que la Gestora recurrente habría incumplido claramente: 'Si un único Estado miembro aplica cláusulas antiacumulación debido a que el interesado disfruta de prestaciones de la misma naturaleza o de naturaleza diferente en virtud de la legislación de otros Estados miembros, o bien disfruta de ingresos adquiridos en otros Estados miembros, la prestación debida podrá reducirse solamente en el importe de dichas prestaciones o de dichos ingresos' .

3.- Como resulta de las SSTS/IV de 26-1- 2004 (rec. 4433/2002) y 17-3-2015 ( rec. 1673/2014 ), la pensión de jubilación a las que no es preciso renunciar por su compatibilidad con la pensión por incapacidad tiene como razón de ser suplir la falta de rentas procedentes del trabajo, en su totalidad, motivada por la edad. Y en este caso, no desaparece la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la LGSS , pues la pensión de jubilación reconocida al actor, no suple el posible vacío de recursos económicos. La conclusión final, por tanto, ha de ser la de estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia reconociendo el derecho de la parte actora a continuar percibiendo la pensión de incapacidad con el incremento del 20%, más la devolución a su favor de las cantidades que le hubieran sido descontadas.

TERCERO.-Si bien esta Sala ha dictado otros fallos contradictorios con el anterior; así la STSJ de Galicia de fecha 29 de julio de 2016 (Recurso nº 396/2016 ), en base precisamente a sostener lo contrario, es decir, que dicho incremento tiene por objeto cubrir el vacío de recursos económicos provocado por las circunstancias que según la normativa aplicable dificultan la obtención de empleo; y que tal vacío no existe cuando el beneficiario de la pensión de Incapacidad Permanente Total cualificada es al mismo tiempo pensionista de jubilación, es decir, percibe una compensación económica precisamente por estar apartado por razón de su edad del mundo laboral, ello lo dijimos aplicando la doctrina del Tribunal Supremo recaída en sentencias de 26 de enero de 2004 y de 13 de abril de 2005 . Pero el TS en ambas sentencias (Recursos nº 4433/2002 y 1785/2004 ) enjuicia dos casos en los que el beneficiario percibía una pensión de jubilación del RETA y una IPT del régimen especial de la minería, ambos al amparo de la legislación española, donde el TS valoró que en el caso del allí demandante 'desaparecía la finalidad perseguida por el artículo 139.2 de la Ley General de la Seguridad Social en el párrafo segundo ya que de otra manera se haría de mejor condición a quien se apartase del mercado laboral por su voluntad, no es obligatorio el cese en la actividad en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, que quien se mantiene en dicho mercado, obtiene trabajo y al mismo tiempo ostenta la condición de inválido permanente total, para otra profesión u oficio. Este es en esencia el criterio que resulta aplicando la doctrina de contraste, más ajustada a la realidad fáctica del solicitante de las prestaciones que la fijada en la sentencia que se recurre'."

En este caso, desconocemos cuál es el régimen por el cual el trabajador se ha jubilado en Holanda, previsiblemente el equivalente al régimen general, de modo que no podemos concluir que su jubilación en Holanda obedece a su voluntad, como sucede en el régimen de autónomos. Así es que no existe identidad de razón con el contenido de la referida doctrina. En definitiva procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, dejando sin efecto la resolución administrativa impugnada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación formulado por María Inmaculada contra la sentencia dictada el 13/6/16 por el Juzgado de lo Social Nº 1 de VIGO en autos Nº 345-16 sobre COMPLEMENTO DE INVALIDEZ TOTAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y con revocación de dicha resolución estimando la demanda rectora de los autos dejamos sin efecto la resolución de la gestora impugnada reponiendo a la actora en la percepción del complemento del 20% suprimido con abono, en su caso, de las cantidades que le hubieran sido retiradas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.