Sentencia SOCIAL Nº 2512/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2203/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2203/2018
NIG PV 48.04.4-18/000509
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0000509
SENTENCIA Nº: 2512/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 18 de diciembre de de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marcelina contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Siete de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre DSP, y
entablado por Marcelina frente a VIÑEDO URBANO S.L y FOGASA .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora DÑA. Marcelina ha venido prestando servicios para la empresa demandada VIÑEDO URBANO, S.L., desde el 1/05/2017, con la categoría profesional de Peón, y con un salario mensual de 747,66 euros, con inclusión de prorrata de pagas extras.



SEGUNDO.- La relación laboral se inició mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de 10 horas a la semana, que damos por reproducido por obrar en la prueba documental.

El 15/06/2017 suscribieron un acuerdo las partes en virtud del cual se ampliaba la jornada a 20 horas semanales.



TERCERO.-La actora ha recibido comunicación escrita de la empresa en virtud de la cual pone en su conocimiento que con fecha 1/12/2017 se extinguía su contrato de trabajo al no superar el periodo de prueba que se establece en el contrato de trabajo.



CUARTO.- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.



QUINTO.- Con fecha 15/01/2017 se celebró el acto de conciliación con resultado sin efecto.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda deducida por Marcelina contra VIÑEDO URBANO S.L y FOGASA, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la actora, con efectos el 1/12/2017, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de CINCO días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 540,77 euros.

Para el caso de optarse por la readmisión, la empresa demandada deberá abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir a razón de 24,58 euros día desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que la actora encontrara otro empleo si dicha colocación fuera anterior a esta sentencia y se acreditara por el empleador lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación.

La condenada deberá poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes expresado de CINCO DÍAS si opta o no por la readmisión, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo.

El FOGASA queda absuelto de las pretensiones contra él deducidas sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria en el pago si concurrieran los presupuestos legales para ello.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.



CUARTO.- El Magistrado Sr. D. Juan Carlos Benito-Butrón Ochoa encontrándose de permiso oficial en la jornada de la deliberación y fallo del presente recurso ha sido sustituido por el Magistrado Sr. D. PABLO SESMA DE LUIS.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada por la sentencia de instancia, con declaración de su improcedencia, la demanda por despido presentada por Dª Marcelina frente a Viñedo Urbano SL y el Fondo de Garantía Salarial con ocasión de la comunicación extintiva de su contrato que le fue comunicada el 1.12.2017 por la mercantil, por la representación letrada de la demandante se interpone recurso de suplicación dirigida a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , postula doble adición fáctica en el relato de hechos declarados probados.

Antes de pasar a su examen hemos de señalar que es criterio de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la revisión de los hechos declarados probados exige la concurrencia de una serie de requisitos consistentes en que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, citando concretamente la prueba documental o en su caso pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando la influencia de la variación del signo del pronunciamiento pues ha de tener trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 14 de mayo 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ). Además, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, pues no cabe sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, y cuando se trate de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 24/1990, de 15 de febrero ).

Sentadas las reglas anteriores, para la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal se exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de todo lo actuado.

A) Con apoyo en los documentos nº 16 y 17 de la parte actora (folios 39 y 40 de los autos), y en prueba testifical, se pide en primer lugar la adición de un nuevo hecho probado que recoja que la demandante vino realizando desde el 11.10.2017 hasta su despido un horario de 53 y 55 horas semanales, de forma alternativa, mayor al de 20 horas semanales señalado en el contrato de trabajo, con desglose de la jornada realizada cada día de la semana.

No puede acogerse. Los documentos señalados (considerados por la recurrente como un extracto del documento nº 15), al desconocerse su autoría, carecen del alcance probatorio necesario, sin que tampoco opere como prueba hábil en sede de suplicación la testifical con la que se pretende complementar. El razonamiento seguido en la sentencia recurrida en relación al alcance de los arts. 217 de la LEC y 91.2 de la LRJS impide que entren en juego los arts. 326 y 319 de la LEC referidos en el recurso, B) Con remisión al Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia 2016-2017 (documento nº 14 de la parte actora, folios 37 y 37 vto) se pide la adición de otro nuevo hecho probado que con alusión a sus arts.

5 y 19 y al anexo I recoja los parámetros salariales (importes del salario garantizado, hora extra, hora extra realizada en festivos, plus hora nocturna y pagas) que le deben ser aplicados a la demandante.

Tampoco se acoge. La aplicación de los datos señalados, que forman parte de un Convenio Colectivo, será una cuestión que, en su caso, deberá examinarse cuando se proceda a analizar, por mor de las denuncias jurídicas que se formulen, si los horarios y jornadas defendidas por la demandante deben ser apreciados.



TERCERO.- El segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción del art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 5 del Convenio Colectivo de Hostelería de Bizkaia 2016-22017 y, subsidiariamente, en relación con el art. 12 del Estatuto de los Trabajadores .

A) En primer lugar, partiendo de los extremos que se han propuesto adicionar en el motivo anterior, se procede a efectuar el cálculo de la indemnización prevista en el art. 56.1 del ET que le corresponde a la demandante (que se calcula por un montante de 2.870,95 euros) aplicando, en virtud de lo que disponen el art. 5 y el Anexo I del Convenio, el salario garantizado a la jornada de 20 horas semanales contratada, y añadiendo lo que resulta de asignar al exceso horario realizado los valores previstos para las horas extras, horas extras festivas y horas extras nocturnas.

Pues bien, sin que la sentencia recurrida haya dado por probada la realidad del exceso horario pretendido, y sin que tampoco se haya acogido en esta sede las revisiones fácticas interesadas en tal sentido, no puede prosperar la petición anterior formulada sobre unos datos carentes del sustento probatorio necesario.

B) De forma subsidiaria se pide que la indemnización derivada del despido improcedente ascienda a 946,33 euros como consecuencia, por aplicación de lo dispuesto en el art. 12.4 c) del ET , y debido a que la empresa no ha probado a través de registros de jornada las horas efectivamente realizadas por la demandante, de la presunción de que vino realizando una jornada completa, resultando la señalada indemnización del salario mínimo garantizado.

Debe acogerse esta pretensión. El artículo 12.4 ET prevé la obligación empresarial de llevar un registro de jornada diario respecto de las personas trabajadoras a tiempo parcial, lo que se entregará mensualmente, así como que el incumplimiento de esta obligación trae como consecuencia la presunción de que el contrato es a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios.

En el caso presente se ha tenido por acreditada la realización de jornada de 20 horas/semana, pero no consta que la empresa demandada hubiera llevado a cabo el registro de jornada diaria preceptivo ni entregado a la trabajadora demandante copia del mismo junto con el recibo de salarios, de donde hemos de concluir, porque así lo dispone el precepto referido, que el contrato entre las partes debe entenderse celebrado a tiempo completo.

Esta presunción legal de contrato a tiempo completo en el supuesto de incumplimiento de las dichas obligaciones trae causa en la relevancia de la facilidad que tiene la empresa para determinar la jornada de trabajo que realmente se ha realizado, mediante el registro exigido de la jornada ordinaria en el caso del contrato a tiempo parcial, siendo así que las dificultades para la trabajadora para acreditar una jornada distinta de la pactada son bien evidentes.

En definitiva, se entiende el contrato celebrado a tiempo completo, habida cuenta de que, aunque a pesar de la incomparecencia de la empresa no se ha dado por acreditado que la demandante realizara la jornada que manifiesta, la demandada no ha llegado a demostrar el carácter parcial de los servicios a prestar por la trabajadora.



CUARTO.- No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que estimando en su pretensión subsidiaria el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Marcelina frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, dictada el 20 de junio de 2018 en los autos nº 57/2018 sobre despido, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra Viñedo Urbano SL y Fondo de Garantía Salarial, revocamos parcialmente la sentencia recurrida fijando a favor de la demandante una indemnización de 946,33 euros a consecuencia del despido improcedente declarado, con mantenimiento del resto de pronunciamientos efectuados. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2203-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2203-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.