Sentencia Civil Nº 688/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 1970/2012 de 15 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil quince.

La Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso de casación interpuesto respecto la sentencia dictada en grado de apelación por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, como consecuencia de autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 del Puerto de la Cruz.

El recurso fue interpuesto por la entidad González Álvarez S.L., representada por la procuradora Soledad Valles Rodríguez

Es parte recurrida la entidad Bankia (antes Caja Insular de Ahorros de Canarias S.A.), representada por el procurador Francisco José Abajo Abril.

Antecedentes

Tramitación en primera instancia

1.La procuradora Ana Isabel Estelle Afonso, en nombre y representación de la entidad González Álvarez S.L., interpuso demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 del Puerto de la Cruz. contra la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias -La Caja de Canarias-, para que se dictase sentencia:

'por la que: 1º) Declare la nulidad del contrato denominado Contrato de Gestión de Riesgos Financieros suscrito entre las partes litigantes el 16 de junio de 2008, por manifiesto vicio en el consentimiento prestado por la actora y por absoluta indeterminación del objeto del contrato.

2º) Declare la obligación de las partes contratantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, en virtud de la nulidad declarada, condenando a la entidad demandada al reintegro a mi mandante de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, con igual fecha valor, y a retroceder cuantos intereses comisiones y gastos se hayan aplicado en dicho cuenta bancaria, como consecuencia del cargo de tales liquidaciones.

3º) Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de que la nulidad instada fuese rechazada, declare la nulidad y no incorporación al contrato impugnado de su condición general octava y, por lo tanto, la resolución de dicho contrato a instancias de mi representada, con efectos desde la interposición de la presente demanda, y sin que ésta tenga que asumir gasto alguno en virtud de dicha resolución, reintegrándosele las liquidaciones negativas que se le hayan ido aplicando a partir de los efectos de la declaración de resolución contractual.

Y todo ello con expresa condena a la demandada de las costas causadas en el presente juicio.'.

2.La procuradora Natalia García Trujillo, en representación de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, contestó a la demanda y suplicó al Juzgado dictase sentencia:

'desestimando la demanda interpuesta por González Álvarez S.L., contra La Caja Insular de Ahorros de Canarias condenando a la actora al pago de las costas judiciales.'.

3.El Juez de Primera Instancia núm. 3 de Puerto de la Cruz dictó Sentencia con fecha 25 de febrero de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:

'Parte Dispositiva: Que desestimando íntegramente las pretensiones deducidas por el Procurador Doña Ana Isabel Estelle Afonso, en nombre y representación de la entidad mercantil González Álvarez S.L., como parte demandante, contra la entidad Caja Insular de Ahorros de Canarias, como parte demandada, debo absolver y absuelvo a ésta última de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte demandante.'.

Tramitación en segunda instancia

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de la entidad González Álvarez S.L.

La resolución de este recurso correspondió a la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, mediante Sentencia de 9 de mayo de 2012 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'Fallo: Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad mercantil González Álvarez S.L., contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y, en su consecuencia, la revocamos en el sólo sentido de no hacer especial imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora, confirmando el recurso de sus pronunciamientos y todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto.'.

Interposición y tramitación del recurso de casación

5.La procuradora Ana Isabel Estelle Afonso, en representación de la entidad González Álvarez S.L., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª.

Los motivos del recurso de casación fueron:

'1º) Infracción por interpretación errónea del art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores y de los arts. 72 , 73 y 74 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Inversión y de las demás Entidades que prestan servicios de inversión.

2º) Infracción de los arts. 7.b ) y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , en relación con la petición subsidiaria de nulidad de la condición general octava del contrato impugnado, relativa a la cancelación anticipada.'.

6.Por diligencia de ordenación de 27 de junio de 2012, la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, sección 1ª, tuvo por interpuesto el recurso de casación mencionado, y acordó remitir las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo con emplazamiento de las partes para comparecer por término de treinta días.

7.Recibidas las actuaciones en esta Sala, comparecen como parte recurrente la entidad González Álvarez S.L., representada por la procuradora Soledad Valles Rodríguez; y como parte recurrida la entidad Bankia (antes Caja Insular de Ahorros de Canarias S.A.), representada por el procurador Francisco José Abajo Abril.

8. Esta Sala dictó Auto de fecha 29 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue:

'ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de 'GONZÁLEZ ÁLVAREZ, S.L.' contra la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (sección 1ª), en el rollo de apelación nº 447/2011 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 111/2010 del Juzgado de primera instancia nº 3 de los de Puerto de la Cruz.'.

9.Dado traslado, la representación procesal de la entidad Bankia S.A.U., presentó escrito de oposición al recurso formulado de contrario.

10.Al no solicitarse por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 18 de noviembre de 2015, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.Ignacio Sancho Gargallo,

Fundamentos

Resumen de antecedentes

1.Para la resolución del presente recurso debemos partir de la relación de hechos relevantes acreditados en la instancia.

El 16 de junio de 2008, la entidad González Álvarez, S.L. concertó un contrato denominado 'Gestión de riesgos financieros' (swap) con Caja Insular de Ahorros de Canarias (en la actualidad, Bankia), para paliar los riesgos derivados de las subidas de los tipos de interés, en atención a que tenía operaciones financieras a tipos de interés variable. El administrador de González Álvarez, S.L., Cirilo , había acudido a una oficina de la entidad y había manifestado su interés en algún producto frente a aquellos riesgos.

Antes de la contratación del producto, el director del banco expuso al Sr. Cirilo las características del producto y sus riesgos, en caso de bajada de los tipos de interés. Además le entregó el soporte documental de la presentación del producto (la ficha descriptiva del producto y una presentación explícita y gráfica de la cobertura de tipos de interés correspondiente a la campaña que en ese momento estaba en vigor, junio-julio de 2008), para que pudiera analizarla con el asesor financiero de la compañía.

2.En su demanda, González Álvarez, S.L. pidió, en primer lugar, la nulidad del contrato de gestión de riesgos financieros de 16 de junio de 2008 por error vicio, y la restitución recíproca de las liquidaciones practicadas a favor de una u otra parte.

Subsidiariamente, pidió la nulidad y la no incorporación al contrato impugnado de su condición general octava (sobre el coste de la resolución anticipada), y la resolución del contrato con efecto desde la presentación de la demanda, sin que la demandante tuviera que pagar ninguna penalización o coste de cancelación. Además, interesó que las liquidaciones posteriores a la demanda fueran restituidas. El fundamento de la nulidad radica en que la cláusula está redactada en términos vagos e imprecisos (no menciona la fórmula o base de cálculo del coste de la cancelación anticipada del contrato), conforme a lo prescrito en los arts. 7.b y 8.1. de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación .

3.El juzgado de primera instancia analizó cómo se había perfeccionado el contrato y advirtió que la demandante tenía el perfil de inversor minorista, que se hizo el test de conveniencia y que el producto se ajustaba a las necesidades e intereses de la demandante. Además, razona que existió información precontractual suficiente para conocer la naturaleza del producto y sus riesgos derivados de la bajada del Euribor. Por ello rechazó que hubiera existido error vicio provocado por falta de información.

Respecto de la pretensión subsidiaria, la nulidad de la cláusula octava, entendió que en este caso la cláusula se adecuaba a las exigencias del Banco de España: «se fija la forma de liquidación, explica las consecuencias de una cancelación que lleve asociada una liquidación (consecuencia de la venta de una operación en el mercado), que puede ser positiva o negativa en función de la evolución de los tipos».

En consecuencia, el juzgado de primera instancia desestimó íntegramente la demanda.

4.La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la demandante. La Audiencia desestimó íntegramente el recurso de apelación.

La sentencia de apelación analiza en primer lugar la normativa MiFID y las exigencias que impone a las empresas de inversiones de información al cliente minorista. Y razona que «tratándose (...) de un instrumento financiero complejo y de alto riesgo, el 'onus probandi' o carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, respecto del cuál la diligencia exigible no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de éstos últimos se trataría de probar un hecho negativo como es la ausencia de dicha información».

Luego examina la prueba practicada y concluye: fue la demandante quien «acudió a la entidad demandada mostrando su preocupación por la posible subida de los tipos de interés, dado que disponía de varias operaciones a tipo de interés variable»; el director de la oficina explicó el producto y sus riesgos, y para ello se ayudó de una presentación explicativa y gráfica de la cobertura de tipos de interés correspondientes a la campana que en ese momento estaba en vigor, junio-julio 2008, y una ficha descriptiva del producto; esta documentación fue entregada al representante legal de la demandante para que la estudiara con su asesor financiero.

Y añade, «(p)or ello ha de concluirse que la entidad recurrida cumplió con su obligación de suministrar información real que permitía conocer el funcionamiento exacto de la operación y las características del contrato, en especial el riesgo que asumía el cliente».

5.La sentencia de apelación es recurrida en casación por la demandante, sobre la base de dos motivos.

Recurso de casación

6.Formulación del motivo primero. El motivo se funda en la infracción del art. 79 bis LMV y de los arts. 72 , 73 y 74 RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre régimen de empresas de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

En el desarrollo del motivo se razona que en virtud de la citada normativa, «las entidades bancarias, a la hora de ofrecer un producto de riesgo a sus clientes, deben estar en condiciones para determinar no sólo la idoneidad del cliente a la hora de asumir riesgos, sino también la conveniencia de contratar un determinado producto, o lo que es lo mismo, que se le deben practicar al cliente en cuestión dos tipos de cuestionarios o test: uno de idoneidad y otro de conveniencia». Y a continuación cuestiona las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia de que la información precontractual suministrada fue suficiente para considerar que la sociedad demandante prestó un consentimiento válido. Para ello, analiza la prueba practicada y manifiesta su disconformidad con la valoración realizada por el tribunal de instancia, sobre todo en relación con la documentación que se le entregó y el que hubiera contratado con la asistencia de un asesor financiero, y, lo que es más importante, que se le hubiera informado de que la bajada de los tipos de interés por debajo de una determinada barrera determinaría que ella tuviera que asumir los costes.

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

7.Desestimación del motivo primero. El contrato de gestión de riesgos financieros cuya nulidad se pretendía en la demanda, basada en el error vicio en su contratación, es un producto complejo, que puede considerarse un tipo de swap.

Al tiempo en que fue contratado, el 16 de junio de 2008, regían unos especiales deberes de información y asesoramiento sobre la entidad financiera, contenidos en el art. 79 bis LMV y RD 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

El alcance de esta normativa, en relación con el error vicio, fue expuesto en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero , que reiteramos en los tres siguientes fundamentos jurídicos.

8.Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2). Además deben proporcionarles, «de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión», que «deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias» (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe «proporcionar a sus clientes(...)una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional». Y aclara que esta descripción debe «incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

En su apartado 2, concreta que «en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

9.Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente untest de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente «tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado».

Esta «información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes» ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras «deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse(...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)».

10.El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir «orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos», muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

11.En nuestro caso el tribunal de instancia ha declarado probado que existió información precontractual sobre el producto, sus características y los riesgos concretos que pudieran derivarse para el cliente. No cabe, como de hecho pretende el recurrente en el desarrollo de su primer motivo de casación, revisar ahora la valoración de la prueba que llevó el tribunal a declarar probada la existencia de la actividad de información del banco y que la demandante estaba asesorada por un asesor financiero. Además, el tribunal de instancia deja acreditado que la iniciativa en la contratación provino de la demandante y que se practicó el test de conveniencia.

Con estos antecedentes fácticos, que no pueden ser cuestionados ahora en casación, debemos concluir que la entidad financiera demandada cumplió con los deberes de información previstos en el art. 79 bis 3 LMV, y que la demandada recibió una información clara y completa del contenido del producto y sus concretos riesgos, antes de prestar su consentimiento. Razón por la cual la sentencia recurrida no infringe aquella normativa cuando no aprecia la existencia de error vicio invalidante del contrato.

12.Cabría cuestionarse si en un supuesto como el presente era necesario practicar el test de idoneidad porque, si bien fue el cliente quien se interesó por un producto de estas características, el banco realizó labores de asesoramiento, a la vista de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En efecto, conforme a la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)», que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, «que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público» (apartado 55).

En nuestro caso, aunque el cliente se interesó por un producto financiero que paliara los riesgos derivados de las subidas de los tipos de interés, en atención a que tenía operaciones financieras a tipos de interés variable, el banco, conforme a la doctrina del TJUE que acabamos de exponer, debía realizar una labor de asesoramiento personalizado para recomendar el swap que mejor se acomodara al demandante. Por esta razón, debía haberse practicado también el test de idoneidad, sin que conste su realización.

Pero este incumplimiento carece de relevancia en relación con la acción de nulidad por error vicio ejercitada, desde el momento en que se había cumplido con el deber de información sobre la naturaleza del producto y sus concretos riesgos, y que el cliente estaba en condiciones de entenderla.

13.Formulación del motivo segundo. El motivo se funda en la infracción de lo dispuesto en los arts. 7 b ) y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, en relación con la petición subsidiaria de nulidad de la condición general octava del contrato impugnada relativa a su cancelación anticipada.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el coste de la cancelación constituye un elemento esencial para que el cliente pueda adoptar decisiones de inversión fundadas, de tal manera que la entidad bancaria falta a las exigencias de la buena fe a la hora de informar correctamente a su cliente sobre el alcance de dicha cancelación anticipada.

Por lo tanto, prosigue el recurso, a la vista de la vaguedad e imprecisión de la estipulación 8ª de las Condiciones Generales, «cabe afirmar que no puede exigirse lo que no está pactado, en tanto en cuanto no existe realmente consentimiento alguno por mi representada en este extremo tal y como exige el artículo 1261.1º del Código Civil , amén de que admitir abonar a la entidad demandada cualquier importe en concepto de gastos de cancelación sería dar carta de naturaleza a una actuación unilateral por parte de esta expresamente proscrita por el art. 1256 del mismo texto legal ».

Procede desestimar el motivo por las razones que exponemos a continuación.

14.Desestimación del motivo segundo. El contenido de la cláusula 8ª es el siguiente:

«Declarado el vencimiento anticipado de la operación el saldo neto resultante será determinado por La Caja de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento para una operación hipotética con las mismas condiciones económicas y de pago que la operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas del vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la permuta contratada. El adeudo o abono, según proceda, por el saldo neto así obtenido, que se verá incrementado con aquellas otras cantidades vencidas que permanezcan impagadas, se efectuará en la cuenta vinculada conforme a lo previsto en la estipulación tercera. Dicho cálculo lo realizará La Caja con dos días de antelación a la fecha de vencimiento anticipado determinada por la parte que haya instado el mismo, y será comunicado al Cliente por escrito, informándole sobre los medios utilizados y los cálculos realizados. El Cliente, dentro del día siguiente al de la recepción de la comunicación referida, podrá mostrar su disconformidad o reparos a la cantidad neta resultantes, a pagar o a cobrar comunicada por La Caja, entendiéndose que la acepta si en dicho plazo no remite comunicación escrita a La Caja haciendo constar su desacuerdo. De existir desacuerdo por parte del Cliente, La Caja, en cuanto hubiera recibido la comunicación del Cliente, solicitará a las entidades financieras de referencia señaladas más abajo, sus precios de cotización de demanda y de oferta para la operación hipotética a que se hizo referencia anteriormente. Obtenidos tales datos, la cantidad a pagar por La Caja o por el Cliente como consecuencia de la cancelación anticipada de la operación, será la calculada por La Caja, como medida aritmética de las cotizaciones recibidas de las entidades financieras de referencia que hayan contestado la solicitud de La Caja con anterioridad a la fecha de vencimiento anticipado. Dicha cantidad a pagar será comunicada por La Caja al Cliente, quedando obligada la parte que resulte ser deudora de la misma a hacerla efectiva a la otra parte, en la fecha de vencimiento anticipado que se hubiere determinado, en la cuenta vinculada. Las entidades financieras de referencia a que se refiere esta estipulación, son las indicadas a continuación, entendiéndose que las comunicaciones con las mismas se llevarán a cabo a través de sus respectivos Departamentos de Tesorería: Banco de Santander, BBVA, Societe Generale, City Group, JP Morgan.».

La demandante carece de la condición de consumidor, lo que no impide que la citada cláusula, que forma parte de un clausulado general, se halle sometida al régimen general de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, conforme al ámbito de aplicación de esta ley previsto en su art. 1. No resulta de aplicación el control de contenido, previsto en el art. 8.2 LCGC («serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios»), pero sí el de inclusión o de incorporación, tal y como se plantea en este caso.

Las exigencias de incorporación contenidas en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación se encuentran en sus arts. 5 y 7 . La sociedad mercantil demandante, ahora recurrente, entiende que en este caso resulta de aplicación a la cláusula transcrita el art. 7.b) LCGC. Conforme a este precepto, «(n)o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.»

Como ha resaltado la doctrina, «estas condiciones de inclusión no deben considerarse requisitos para el consentimiento del cliente sobre el contenido de las condiciones generales sino sólo sobre su existencia».

De tal forma que para que puedan considerarse incorporadas al contrato, las condiciones generales han de ser claras, concretas, sencillas y comprensibles directamente en atención al producto que se comercializa.

En nuestro caso, la demandante denuncia la vaguedad e imprecisión de la cláusula 8ª del contrato, en cuanto que no informa con claridad del método que se utilizará para determinar el coste de cancelación anticipada, ni tampoco ofrece una estimación aproximada de dicho coste.

En realidad, la cláusula está redactada de forma clara y comprensible, respecto de lo que constituye el contenido de la información: «el saldo neto (...) será determinado (...) de acuerdo con los precios de mercado existentes en ese momento para una operación hipotética de las mismas condiciones económicas y de pago que la operación, y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas del vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la permuta financiera contratada»; el cálculo será realizado por La Caja con dos días de antelación a la fecha de vencimiento y se comunicará por escrito al cliente, «informándole sobre los medios utilizados y los cálculos realizados», para que pueda mostrar su disconformidad en el plazo de un día; de existir disconformidad, La Caja solicitará a las entidades financieras de referencia (Banco Santander, BBVA, Societé Generale, City Group, JP Morgan) sus precios de cotización de demanda y de oferta para la reseñada operación hipotética, y con estos datos, «la cantidad a pagar como consecuencia de la cancelación anticipada de la operación será calculada por La Caja como media aritmética de las cotizaciones recibidas de las entidades financieras de referencia (...) con anterioridad a la fecha de vencimiento anticipado».

Al llegar a este punto conviene matizar, para no confundir los parámetros a emplear en el presente enjuiciamiento de control de inclusión.

Por una parte, la exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores.

Y por otra, tampoco se equipara al deber de información impuesto a la empresa de inversión por el art. 79 bis.3 LMV, respecto del conocimiento de los riesgos que entraña la operación.

Una cosa es que la información no sea clara y comprensible, y otra distinta es que sea insuficiente para comprender el riesgo que encierra la cancelación anticipada. Conviene advertir que, en la demanda, la petición de nulidad por vicio en el consentimiento, derivado del defecto de información conforme a las exigencias del art. 79 bis.3 LMV, no se refería a la cláusula de vencimiento anticipado. Motivo por el cual, no hemos podido valorar si el defecto de información al respecto pudo haber sido relevante para el error vicio.

La demanda, en relación con la cancelación anticipada, tan sólo ejercitó la acción de nulidad basada en el incumplimiento de las exigencias del art. 7 b) LCGC, a cuyo juicio hemos de ceñirnos, si no queremos alterar el objeto litigioso.

Con las precisiones anteriores, hemos de concluir que la cláusula pasa el control de incorporación. La cláusula informa de que el cálculo del saldo neto derivado de la cancelación, como depende de hechos aleatorios y por ello desconocidos en el momento de concertarse el contrato, se realizará en el momento de la cancelación, teniendo en cuenta los precios de mercado existentes en ese momento para una operación hipotética de las mismas condiciones económicas y por un plazo equivalente al que medie entre las fechas del vencimiento anticipado y del vencimiento pactado inicialmente para la permuta financiera contratada. Y, en última instancia, en caso de disconformidad, atendiendo a los precios de cotización de las entidades financieras de referencia (Banco Santander, BBVA, Societé Generale, City Group, JP Morgan).

La exigencia de claridad y comprensibilidad de una condición general, a los efectos de realizar el control de incorporación, no es uniforme, sino que depende de la propia complejidad de la materia sobre la que versa el contrato, y, más en concreto, de la cláusula controvertida.

En este caso, si atendemos a lo que es objeto de contratación, un swap, y a la complejidad de lo que se pretende regular con la cláusula controvertida, la liquidación en caso de resolución anticipada, podemos concluir que la cláusula supera el control de incorporación. Es clara a la hora de informar que el coste de cancelación dependerá del saldo neto que resulte en aquel momento, que por depender de hechos aleatorios se desconocen en ese momento. Y explica quién realizará el cálculo y cómo, así como la posibilidad de mostrar la disconformidad al mismo, y los parámetros de referencia para verificar la procedencia del cálculo realizado.

Cuestión distinta es si la información es insuficiente para que el cliente pueda conocer el riesgo que encierra el posible coste de cancelación, lo que opera en otro plano, el de la suficiencia de la información para que el consentimiento prestado no se pueda entender viciado de error.

Costas

15.Desestimado el recurso de casación, procede imponer al recurrente las costas ocasionadas con su recurso ( art. 398.1 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación de González Álvarez, S.L. contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife (sección 1ª) de 9 de mayo de 2012 (rollo núm. 447/2011 ) que conoció de la apelación formulada contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Puerto de la Cruz de 25 de febrero de 2011 (juicio ordinario 111/2010), con imposición de las costas a la parte recurrente.

Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ignacio Sancho Gargallo.- Francisco Javier Orduña Moreno.- Rafael Saraza Jimena.- Pedro Jose Vela Torres.- Firmado y Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.Ignacio Sancho Gargallo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia de la misma, certifico.