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09/02/2017
Auto SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2279/2016 de 02 de Noviembre de 2016
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Orden: Social
Fecha: 02 de Noviembre de 2016
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: CONDE-PUMPIDO TOURON, MARIA TERESA
Núm. Cendoj: 15030340012016200001
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2016:41A
Núm. Roj: ATSJ GAL 41:2016
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
Modelo: 084000
En A CORUÑA, a dos de noviembre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado el siguiente
En el Recurso de Suplicación número 2279/ 2016, formalizado por la letrada Dña. ANA ISABEL LÓPEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de la demandada GRUPO NORTE FACILITY S.A. (antes LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA S.A.), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Pontevedra, en sus autos número 600/2015, seguidos a instancia de D. Juan Antonio , en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes:
Antecedentes
I-.Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia recurrida ,cuyo FALLO reza:' Que estimando la demanda interpuesta por D. Juan Antonio contra GRUPO NORTE FACILITY SA (antes LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA SA), debo declarar y declaro la improcedencia del despido del trabajador demandante condenando a la empresa demandada a que, a su elección, opte entre readmitir al trabajador o abonarle una indemnización que se concreta en el supuesto de autos en 4.818,47 euros, En el caso de que la empresa opte por la indemnización, no se abonarán salarios de tramitación. La opción deberá hacerse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social dentro del plazo de 5 días sin esperar su firmeza. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o indemnización, se entenderá que procede la primera.'
II-.En dicha sentencia, recurrida en suplicación ante esta Sala, se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 'PRIMERO.- El demandante D. Juan Antonio , con DNI 44079635C, ha venido prestando servicios para la empresa GRUPO NORTE FACILITY SA (antes LIMPIEZAS PISUERGA GRUPO NORTE LIMPISA SA) desde el 1 de noviembre de 2012, con categoría profesional de peón (limpiador) y salario mensual de 1.633,38 euros incluido el prorrateo de las pagas extras. SEGUNDO.- El actor suscribió con la empresa demandada en fecha 1 de noviembre de 2012 un contrato de relevo para prestar servicios como peón de limpieza en el Hospital Montecelo de Pontevedra con una jornada de 28,12 horas semanales (75% de la jornada ordinaria), contrato formalizado para sustituir a Da Eva (madre del demandante) al haber accedido ésta a la situación de jubilación parcial y reducir su jornada y su salario en un 75%. El contrato de relevo tenía una duración hasta el 18 de septiembre de 2015, fecha en la que su madre accedería a la jubilación total. TERCERO.- En el Hospital Montecelo y en el Provincial de Pontevedra los contratos de relevo en caso de jubilación parcial son suscritos preferentemente por hijos o por otros familiares del trabajador que accede a la jubilación parcial, y después cuando el trabajador se jubila totalmente, el pariente que había suscrito el contrato de relevo es contratado de manera indefinida por la empresa que en ese momento tenga adjudicado el servicio de limpieza. CUARTO.- Llegado el 18 de septiembre de 2015 la empresa le informó al trabajador de su cese dándolo de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social. QUINTO-.El demandante no ostenta ni ostentó la condición de en representante ni de delegado sindical de los trabajadores.'
Fundamentos
El trabajador demandante suscribió un contrato de relevo temporal con la demandada-concesionaria del servicio de limpieza de dos Hospitales públicos-como peón de limpieza; la demandada extinguió el contrato por llegar la fecha de término fijada en el mismo; sin embargo, presentó demanda ya que entiende que existe una costumbre empresarial de contratar como trabajador indefinido al trabajador relevista, tras la jubilación del trabajador relevado, y que al no hacerlo así la empresa demandada, incurrió en un despido improcedente, tesis que admite la sentencia recurrida.
Por la empresa recurrente se plantea la inexistencia de una 'costumbre' en términos legales que la obligue a tal contratación y que la libertad de empresa le permite,en su caso, contratar a quien desee para cubrir el puesto ,incluidos otros trabajadores temporales de la propia empresa. Y que llegado el término pactado, en que la trabajadora relevada se ha jubilado, el contrato temporal del actor se ha extinguido válidamente, sin que tenga derecho a la indemnización fijada en la sentencia recurrida.
La decisión de esta Sala ha de tomarse teniendo como base los Hechos que la resolución de instancia declaró probados, y que se recogen en el Antecedente II.
1.-
a) mejorar la calidad del trabajo de duración determinada garantizando el respeto al principio de no discriminación.
b) establecer un marco para evitar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada.
Cláusula 2-.1.El presente Acuerdo se aplica a los trabajadores con un trabajo de duración determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro.
2.- Los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, podrán prever que el presente Acuerdo no se aplique a:
a) las relaciones deformación profesional inicial y de aprendizaje.
b) los contratos o las relaciones de trabajo concluidas en el marco de un programa específico de formación, inserción y reconversión profesionales, de naturaleza pública o sostenido por los poderes públicos.
Cláusula 3-. A efectos del presente Acuerdo , se entenderá por
1. «trabajador con contrato de duración determinada»; el trabajador con un contrato de trabajo o una relación laboral concertados directamente entre un empresario y un trabajador, en los que el final del contrato de trabajo o de la relación laboral viene determinado por condiciones objetivas tales como una fecha concreta, la realización de una obra o servicio determinado o la producción de un hecho o acontecimiento determinado;
2. «trabajador con contrato de duración indefinida comparable»; un trabajador con un contrato o relación laboral de duración indefinido, en el mismo centro de trabajo, que realice un trabajo u ocupación idéntico o similar, teniendo en cuenta su cualificación y las tareas que desempeña.
En caso de que no exista ningún trabajador fijo comparable en el mismo centro de trabajo, la comparación se efectuará haciendo referencia al convenio colectivo aplicable o, en caso de no existir ningún convenio colectivo aplicable, y de conformidad con la legislación, a los convenios colectivos o prácticas nacionales.
Cláusula- 4Principio de no discriminación.
1. Por lo que respecta a las condiciones de trabajo, no podrá tratarse a los trabajadores con un contrato de duración determinada de una manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas,
2. Cuando resulte adecuado, se aplicará el principio de prorrata temporis.
3. Las disposiciones para la aplicación de la presente cláusula las definirán los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, según la legislación comunitaria y de la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales.
4. Los criterios de antigüedad relativos a determinadas condiciones de trabajo serán los mismos para los trabajadores con contrato de duración determinada que para los trabajadores fijos, salvo que criterios de antigüedad diferentes vengan justificados por razones objetivas.'
2-
a) SENTENCIA TJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras) que establece: .....27 Habida cuenta de los objetivos que persigue el Acuerdo marco, la cláusula 4 de éste debe interpretarse en el sentido de que expresa un principio de Derecho social de la Unión que no puede ser interpretado de manera restrictiva ( sentencias de 13 de septiembre de 2007 Del Cerro Alonso , C 307/05 , EU:C:2007:509 , apartado 38; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C 444/09 y C 456/09, EU:C:2010:819 , apartado 49, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartado 24).
28 En relación con el concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de la cláusula 4 del Acuerdo marco, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que el criterio decisivo para determinar si una medida está incluida en este concepto es precisamente el del empleo, es decir, la relación laboral entre un trabajador y su empresario (sentencias de 12 de diciembre de 2013, Carratù, C 361/12, EU:C:2013:830 , apartado 35, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartado 25).
...30 Además, el Tribunal de Justicia ha considerado que este concepto engloba también las normas relativas a la determinación del plazo de preaviso aplicable en caso de finalización de los contratos de duración determinada. A este respecto, ha precisado que una interpretación de la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco que excluyese los requisitos de finalización de un contrato de duración determinada de la definición del concepto de «condiciones de trabajo» en el sentido de esta disposición equivaldría a reducir, en detrimento del objetivo de dicha disposición, el ámbito de aplicación de la protección concedida a los trabajadores temporales contra las discriminaciones (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartados 27 y 29).
31 Pues bien, estas consideraciones pueden ser íntegramente traspuestas a una indemnización como la controvertida en el litigio principal. Comoquiera que la indemnización se concede al trabajador por razón de la finalización del contrato de trabajo que le vincula a su empresario y que cumple el criterio enunciado en el apartado 28 de la presente sentencia, está por ende incluida en el concepto de «condiciones de trabajo».
32 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la cláusula 4, apartado 1, del Acuerdo marco debe interpretarse en el sentido de que el concepto de «condiciones de trabajo» incluye la indemnización que un empresario está obligado a abonar a un trabajador por razón de la finalización de su contrato de trabajo de duración determinada.
.....40 Para apreciar si las personas de que se trata ejercen un trabajo idéntico o similar, en el sentido del Acuerdo marco, debe comprobarse si, en virtud de las cláusulas 3, apartado 2, y 4, apartado 1, de éste, habida cuenta de un conjunto de factores, como la naturaleza del trabajo, los requisitos de formación y las condiciones laborales, puede considerarse que estas personas se encuentran en una situación comparable ( sentencias de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11 , EU:C:2012:646 , apartado 42 y jurisprudencia citada, y de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C 38/13, EU:C:2014:152 , apartado 31).
41 En efecto, en virtud de la jurisprudencia, la diferencia de trato alegada, relativa a la concesión de una indemnización por finalización del contrato de trabajo, sería contraria a la cláusula 4 del Acuerdo marco salvo en el supuesto de que las funciones desempeñadas por un trabajador como la recurrente en el litigio principal en el marco de los diferentes contratos de duración determinada no correspondieran a las de los trabajadores fijos, dado que dicha diferencia de trato estaría vinculada a situaciones diferentes ( sentencia de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11, EU:C:2012:646 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
....
En la misma Sentencia, reza en sus apartados que se transcriben
45 Según jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia, el concepto de «razones objetivas» requiere que la desigualdad de trato apreciada esté justificada por la existencia de elementos precisos y concretos, que caracterizan la condición de trabajo de que se trata, en el contexto especifico en que se enmarca y con arreglo a criterios objetivos y transparentes, a fin de verificar si dicha desigualdad responde a una necesidad auténtica, si permite alcanzar el objetivo perseguido y si resulta indispensable al efecto. Tales elementos pueden tener su origen, en particular, en la especial naturaleza de las tareas para cuya realización se celebran los contratos de duración determinada y en las características inherentes a las mismas o, eventualmente, en la persecución de un objetivo legítimo de política social por parte de un Estado miembro (véanse, en particular, las sentencias de 13 de septiembre de 2007 , Del Cerro Alonso, C 307/05 , EU:C:2007:509 , apartados 53 y 58; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C 444/09 y C 456/09, EU:C:2010:819 , apartado 55; de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C 177/10, EU:C:2011:557 , apartado 73, y de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11, EU:C:2012:646 , apartado 51).
46 En consecuencia, debe entenderse que el concepto de «razones objetivas», en el sentido de la cláusula 4, apartados 1 o 4, del Acuerdo marco, no permite justificar una diferencia de trato entre trabajadores con contrato de duración determinada y trabajadores fijos por el hecho de que aquélla esté prevista por una norma nacional general y abstracta, como una ley o un convenio colectivo ( sentencias de 13 de septiembre de 2007 , Del Cerro Alonso, C 307/05 , EU:C:2007:509 , apartado 57; de 22 de diciembre de 2010, Gavieiro Gavieiro e Iglesias Torres, C 444/09 y C 456/09, EU:C:2010:819 , apartado 54; de 8 de septiembre de 2011, Rosado Santana, C 177/10, EU:C:2011:557 , apartado 72, y de 18 de octubre de 2012, Valenza y otros, C 302/11 a C 305/11, EU:C:2012:646 , apartado 50).'
2-.
La STJUE 19 de abril de 2016 (Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE LANZAROTE. PERSONAL LABORAL/2014, asunto Dansk Industri,), establece en su apartado 29: ' debe recordarse la reiterada jurisprudencia con arreglo a la cual, cuando los órganos jurisdiccionales nacionales deben resolver un litigio entre particulares en el que se pone de manifiesto que la normativa nacional controvertida es contraria al Derecho de la Unión, corresponde a dichos órganos jurisdiccionales asegurar la protección jurídica que para los justiciables se deriva de las disposiciones del Derecho de la Unión y garantizar su pleno efecto (véanse, en este sentido, las sentencias Pfeiffer y otros, C-397/01 a C-403/01 , EU:C:2004:584 , apartado 111, y Kücükdeveci, C-555/07 , EU:C:2010:21 , apartado 45).
30: Si bien es verdad que, en el caso de un litigio entre particulares, el Tribunal de Justicia ha declarado, de modo reiterado, que una directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una directiva no puede, por consiguiente, en su calidad de tal, ser invocada contra dicha persona (véanse, en particular, las sentencias Marshall, 152/84, EU:C:1986:84 , apartado 48; Faccini Dori, Convenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A./92 , EU:C:1994:292 , apartado 20, y Pfeiffer y otros, C- 397/01 a C-403/01 , EU:C:2004:584 , apartado 108), no es menos cierto que el Tribunal de Justicia también ha declarado repetidamente que la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de alcanzar el resultado que ésta prevé, así como su deber de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, incluidas, en el ámbito de sus competencias, las autoridades judiciales (en este sentido, véanse, en particular, las sentencias von Colson y Kamann,14/83, EU:C:1984:153 , apartado 26, y Kücükdeveci, C-555/07 , , apartado 47).
31- De ello se deduce que, al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarlo está obligado a tomar en consideración el conjunto de normas de ese Derecho y aplicar los métodos de interpretación reconocidos por éste para hacerlo, en la mayor medida posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate con el fin de alcanzar el resultado que ésta persigue y, por lo tanto, atenerse al artículo 288 TFUE , párrafo tercero (véanse, en particular, las sentencias Pfeiffer y otros, C 397/01 a C 403/01, EU:C:2004:584 , apartados 113 y 114, y Kücükdeveci, C 555/07, EU:C:2010:21 , apartado 48).
32 Ciertamente, el Tribunal de Justicia ha declarado que el principio de interpretación conforme del Derecho nacional tiene determinados límites. Así, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el Derecho de la Unión cuando interpreta y aplica las normas pertinentes del Derecho interno está limitada por los principios generales del Derecho y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional (véanse las sentencias Impact, C 268/06, EU:C:2008:223 , apartado 100; Domínguez, C 282/10, EU:C:2012:33 , apartado 25, y Association de médiation sociale, C 176/12, EU:C:2014:2 , apartado 39).'
3-.
La STJUE 22 diciembre 2010 C-444/09 y Convenio Colectivo de Empresa de RECAUDACION EJECUTIVA DE LAS PALMAS-ERELPA/09 acumulados asunto Gavieiro e Iglesias ,argumenta en su ap. 41:' Además, habida cuenta de la importancia de los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión, a las disposiciones previstas por la Directiva 1999/70 ( LCEur 1999, 1692) y el Acuerdo marco ( LCEur 1999, 1692/1) a efectos de garantizar que los trabajadores con un contrato de duración determinada disfruten de las mismas ventajas que los trabajadores por tiempo indefinido comparables, salvo que esté justificado un trato diferenciado por razones objetivas, debe reconocérseles un alcance general, dado que constituyen normas de Derecho social de la Unión de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador, al ser disposiciones protectoras mínimas ( sentencia Del Cerro Alonso [ TJCE 2007, 229] , antes citada, apartado 27).'
I)
Art.12 (en la redacción vigente a la fecha de suscripción del contrato entre las partes):
'
La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar el 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos establecidos en el artículo 166.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social .
La ejecución de este contrato de trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión que la Seguridad Social reconozca al trabajador en concepto de jubilación parcial.
La relación laboral se extinguirá al producirse la jubilación total del trabajador.
En el caso del trabajador jubilado parcialmente después de haber cumplido sesenta y cinco años, la duración del contrato de relevo que podrá celebrar la empresa para sustituir la parte de jornada dejada vacante por el mismo podrá ser indefinida o anual. En este segundo caso, el contrato se prorrogará automáticamente por períodos anuales, extinguiéndose en la forma señalada en el párrafo anterior.
En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .
Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.
Artículo 15. 1. El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada.
.....
6. Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades especificas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos. Cuando, corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, enfundan del tiempo trabajado.
Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera quesea su modalidad de contratación.
Artículo 49
1. El contrato de trabajo se extinguirá:
a) Por mutuo acuerdo de las partes.
b) Por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario.
c) Por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato, A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación
(...)
i) Por despido colectivo fundado en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.
j) Por voluntad del trabajador, fundamentada en un incumplimiento contractual del empresario.
k) Por despido del trabajador.
l)Por causas objetivas legalmente procedentes
Artículo 52. EXTINCIÓN DEL CONTRATO POR CAUSAS OBJETIVAS
El contrato podrá extinguirse:
a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un período de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento,
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el art. 51,1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
d) Por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses.
No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja haya sido acordada por los sentidos sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, según proceda,
Tampoco se computarán las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.
a) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadoras igual o superior al establecido en el art. 51.1 de esta Ley se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo.
Artículo 53. FORMA Y EFECTOS DE LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS
1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes:
a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa.
b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un ano y con un máximo de doce mensualidades.
II)
a)En cuanto a la indemnización a abonar por la extinción del contrato temporal de relevo y sus diferencias con el contrato de interinidad:
La STS de 11-03-2010-Recurso: 135/2009 señaló que :' En el contrato de interinidad se trata de preservar la continuidad de otra relación laboral en suspenso, con suspensión de las que dan lugar a reserva del puesto de trabajo, salvo la posibilidad a la que se refiere la demandada, cuando se trata de convocatoria para la cobertura de vacantes, sin que por ello la atención del servicio se vea perjudicada. Ello es así, porque el puesto ocupado interinamente no es disponible por la empresa en orden a su desaparición, de ahí la necesidad de cubrir la vacante de modo interino, tanto si acude a una oferta externa de empleo como si hace uso de la movilidad funcional, lo que en definitiva produciría el efecto de crear otra vacante en otro puesto a cubrir también de modo interino.
En el contrato de relevo, si el jubilado lo hiciera con carácter total, el puesto ocupado, salvo negociación acerca del particular, sería disponible para la empresa. El hecho de que el jubilado decida acogerse al sistema de jubilación parcial crea, en el caso de ser menor de 65 años la necesidad de un contrato de relevo y de superar esa edad, la posibilidad de celebrarlo. Al respecto debemos recordar la doctrina emanada de la STS de 22 de febrero de 2010 (RCUD 1744/12009 ) cuando define la relación entre ambos contratos precisando que la conexión originaria 'no determina una dependencia funcional del contrato de relevo respecto de la situación de jubilación empleo parcial.' Prueba de que esta conexión es meramente externa, de coordinación y no de subordinación de un contrato a otro, es que el contrato de relevo suscrito por el relevista puede ser desde el principio un contrato de trabajo por tiempo indefinido. Así resulta de lo dispuesto en el artículo 12.7.b) del Estatuto de los Trabajadores donde establece que 'la duración del contrato de relevo que se celebre como consecuencia de una jubilación parcial tendrá que ser indefinida o como mínimo igual al tiempo que falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.'
En todo caso se pone en juego una serie de mecanismos destinados específicamente a la protección y fomento del contrato de relevo que no son compartidos por el de interinidad.
No existe en todos los casos de relevo una estricta correspondencia entre el puesto del jubilado y el del relevista ya que la jornada de este puede ser a tiempo completo o tiempo parcial, excediendo así de la cuota de trabajo del jubilado, lo que no cabe en un contrato de interinidad. Hasta el punto de que en el apartado 6.d) del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores se establece que el puesto del relevista podrá ser el mismo del sustituido o uno similar, llegando incluso a admitir que basta una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .
No cabe prescindir del hecho de que tanto el contrato que se suscribe por el jubilado a tiempo parcial como por el relevista existen en función de una prestación de Seguridad Social, circunstancia especial que no concurre en el contrato de interinidad.
El Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre contempla en la Disposición Adicional Segunda un conjunto de normas relativas al contrato de relevo directamente vinculadas con la prestación de Seguridad Social.
En definitiva, se advierte que con el contrato de relevo y su encadenamiento a otros fines sociales, como ejemplo la Disposición Adicional Segunda Tres del Real Decreto 1131/2002 de 31 de Octubre , se está amparando la estabilidad de un puesto de trabajo en función de que un trabajador entra, parcialmente, en la esfera de protección de la Seguridad Social estableciendo una suerte de mecanismo compensatorio entre el gasto que supone la pensión y el ingreso de la cotización, en parte de la jornada por el jubilado y en parte a la totalidad por el relevista, dado que este podría ser contratado a jornada completa.
Sin obviar el propósito revelado en la Exposición de Motivos del Real Decreto 1131/2002 de 12 de Octubre , favoreciendo el tránsito a la jubilación, no es menos cierto que en la Exposición de Motivos de la Ley 40/2007, de 4 de Diciembre , se destaca que 'se progresa en el camino ya iniciado de favorecer la prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad de jubilación, sin olvidar tampoco la necesidad de paliar las consecuencias negativas experimentadas por los trabajadores de más edad expulsados prematuramente del mercado laboral, todo ello en el contexto de las exigencias que se derivan de la situación sociodemográfica de las que resultan circunstancias tales como el envejecimiento de la población, la incorporación creciente de las mujeres al mercado de trabajo y el fenómeno de la inmigración, así como de los criterios armonizadores hacia los que se apunta en el ámbito de la Unión Europea, con el objetivo de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de pensiones'.
Resulta sintomático que el contrato de relevo sea obligatorio en el caso del jubilado menor de 65 años, cuando aún no debería, previsiblemente, suponer un coste para la Seguridad Social en forma de jubilación. Por el contrario cumplidos los 65 años, desaparece la imposición del contrato de relevo y de celebrarse, el límite de su prórroga es también el de la jubilación definitiva, por lo tanto en ambos casos se trata de estimular el beneficio en el retraso del pago de una prestación, al menos en parte, con el mantenimiento de puestos disponibles en el mercado de trabajo. Por ello ninguna similitud cabe establecer entre el relevo y la interinidad en cuanto a naturaleza y fines, exceptuando el carácter temporal.
Con independencia de lo anterior, no cabría, en todo caso, realizar una interpretación extensiva de una norma restrictiva de derechos cual sucede con el apartado c) del artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores cuando exceptúa el pago de la indemnización de la parte proporcional de ocho días por año de salario al finalizar los contratos temporales a los contratos formativos y de interinidad. '
b)
La STS 23/11/11 -rcud 3988/10 reitera que '«... el legislador ha pretendido ... dos objetivos. Uno, coherente con la política de empleo, que la jubilación anticipada, aunque sea parcial, no se traduzca en la pérdida de puestos de trabajo: de ahí la exigencia de celebrar simultáneamente un contrato de relevo con al menos la misma duración que el tiempo que reste hasta la jubilación definitiva del relevado y con una jornada al menos igual al tiempo de reducción experimentada por la jornada de éste. Y el segundo objetivo es que los ingresos de la Seguridad Social no se vean mermados»(lo que recogen tambien las STS de 24/04/12 -rcud 1548/11 -; y 05/11/12 -rcud 4475/11 ).
c)
La STS de 25/11/2013 (RCUD 771/2013 ), afirma en su FD Segundo.2 lo que sigue: 'Aunque en todo caso las precedentes argumentaciones comportan que haya de ratificarse el núcleo de la sentencia recurrida, de todas formas la asimilación a efectos extintivos entre la relación «indefinida no fija» y la interinidad, no parece razonable que puede llevarse al extremo de obstar una interpretación analógica - art. 4.1 CC - del art. 49.1.c) ET y que no deba reconocerse a aquellos trabajadores la misma indemnización que la prevista para la extinción de los contratos temporales por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio pactados; interpretación que se impone con mayor fuerza si se atiende a la Directiva 1999/70/CE [28/Junio] y a la jurisprudencia que la interpreta [ SSTJUE 4/Julio/06, Asunto Adeneler ; 7/Septiembre/06, Asunto Marrossu y Sardino ; 7/Septiembre/06, Asunto Vassallo ; y 23/Abril/09, Asunto Angelidaki ], y por la que se reitera el principio de «efectividad» en orden a la contratación temporal. Consecuencia a la que ya hemos llegado con anterioridad, matizando así la doctrina mantenida en la referida STS 22/07/13 [rcud 1380/12 ], con el argumento de que «en los supuestos en que el trabajador impugna un pretendido despido objetivo por alegada nulidad o improcedencia ...como demuestra la práctica y es dable deducir de las normas sustantivas y procesales aplicables, no es necesario que se tenga que instar expresamente en la demanda la pretensión concreta de una específica indemnización. Si la sentencia declara la procedencia del despido, el reconocimiento al demandante del derecho a la indemnización no entregada o a las diferencias -o a la declaración de que el demandante hace suya la indemnización percibida- es una consecuencia legal inherente a la desestimación de las pretensiones de nulidad o de improcedencia» [así, STS 14/10/13 -rcud 68/13 - y otras posteriores]' .
Por Providencia de fecha 17-X-2016 se dio audiencia a las partes para alegaciones sobre las cuestiones prejudiciales a plantear, respecto de la posible vulneración por el articulo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores , de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999.
Por la parte demandante, se alega sustancialmente que, de considerarse procedente el cese por extinción del contrato temporal de relevo suscrito por las partes, sería de aplicación la doctrina sentada en la STJUE de 14.09.2016,debiendo fijarse por la Sala una indemnización de 20 días por año ,en tanto que el contrato es incardinable en la clausula 3.1 de la citada Directiva y ocupaba el mismo puesto que la trabajadora indefinida relevada ,por lo que sus condiciones de trabajo deben ser las mismas.
Por su parte, la empresa demandada entiende que el art.49.1c) ET no contradice el Derecho de la Unión, en síntesis ,por las siguientes razones: a)la indemnización por extinción del contrato no es una 'condición de trabajo', conforme a la jurisprudencia de la Sala Cuarta; b)las 'causas objetivas' del art.52 ET no pueden equipararse ,a efectos comparables ,al cumplimiento del término, pues las primeras son causas 'sobrevenidas' y la segunda una circunstancia prevista ya en el contrato ;c)en todo caso ,no hay discriminación por la previsión de distintas indemnizaciones, en tanto ni la naturaleza jurídica, ni la causa, ni el objeto de los contratos indefinidos y temporales son las mismas, por lo que no son realidades comparables ;d)en fin, si se apreciara diferencia de trato, estaría justificado porque el contrato de relevo tiene un 'objetivo legítimo de política social' ,de renovación generacional del empleo.
1-.El contrato temporal de relevo suscrito por las partes cumplía con todos los requisitos legales exigibles y se extinguió por la empresa en la fecha prevista, en la que se jubiló la trabajadora relevada(aspectos que no ponen en duda las partes) .La Sala considera que no existía una obligación de la demandada de contratar ,a su término ,al demandante como trabajador indefinido ,cuya fuente fuera la 'costumbre', en los términos exigidos por el Derecho interno (local, profesional y que no sea contra legem), por lo que la extinción del contrato acordada es procedente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores .
2-.Aún cuando en el Derecho interno, la modalidad procesal de despido es de 'objeto limitado' ,en tanto la jurisprudencia (la ante citada en el apartado tercero de esta resolución, así como las STS 21 -1-2014 - Recurso: 1086/2013 o la de 30-3 - 2015 , 2276/2014 ,entre otras) entiende aplicable el principio de 'efectividad' cuando sea necesario para cumplir el Acuerdo Marco,- evitando al trabajador inconvenientes procesales ,particularmente de duración, que pueden hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que le confiere el ordenamiento jurídico de la Unión-, el reconocimiento en su caso al demandante del derecho a otra indemnización, sería una consecuencia derivada de la declaración de procedencia de la decisión extintiva.
3-.La STJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-596/14 , De Diego Porras) ha dejado claro que la indemnización por extinción contractual es una 'condición de trabajo', en el sentido de la clausula 4.1 del Acuerdo Marco .Sin embargo, en cuanto el resto de su doctrina gira en torno a una figura contractual diferente, la Sala mantiene dudas de interpretación que pretende solventar con el planteamiento de esta cuestión.
4-.Es cierto que en el Derecho interno cualquier trabajador, indefinido o temporal, puede ser despedido por las denominadas por el legislador 'causas objetivas' previstas en el art.52 ET , con una indemnización de 20 días por año (en los términos del art.53 E).Pero solo a los trabajadores temporales se les aplica una causa extintiva por una 'circunstancia objetiva' (una fecha concreta, la realización de la obra o servicio, o la producción de un hecho o acontecimiento determinado)- en el caso de litis por la llegada de una fecha cierta ligada a la jubilación definitiva de la trabajadora indefinida relevada-, y la indemnización concedida en este caso es de 12 días por año de servicio.
Si bien, como argumenta la empresa demandada, las causas 'objetivas' del art.52 ET son imprevisibles ,por sobrevenidas y la circunstancia 'objetiva' del art.49.1 c) ET es previsible, al establecerse en el contrato que deviene ineficaz por cumplimiento del término o causa de temporalidad, con lo que podíamos entender que la superior indemnización ex art.52 ET compensa una ruptura contractual 'ante tempus' por mera voluntad de una de las partes, lo cierto es que en ambos casos la causa extintiva puede considerarse no inherente a la persona del trabajador. En fin ,la Sala ha tenido en cuenta que el principio de estabilidad en el empleo como regla general, que inspira el Acuerdo Marco, se excepciona en el derecho interno por necesidades empresariales, tanto a la hora de contratar a un trabajador temporalmente y fijar las circunstancias objetivas que determinan el término de su contrato, como a la hora de prescindir del trabajador indefinido 'comparable' por las causas del art.52 ET , pero dando lugar a diferentes indemnizaciones en uno y otro supuesto .De todos estos aspectos del problema, surge la primera duda que la Sala plantea:
a) A efectos del principio de equivalencia ¿Son 'situaciones comparables' la extinción de contrato por 'circunstancias objetivas' ex art.49.1 c) ET y la extinción derivada de 'causas objetivas' ex art.52 ET , y por tanto la diferencia indemnizatoria en uno y otro caso constituye una desigualdad de trato prohibida por la Directiva 1999/70?
5-.De ser afirmativa la respuesta a tal cuestión, no duda la Sala de que en este caso existe 'trabajador indefinido comparable', pues el trabajador relevista cubría el mismo puesto de trabajo que la trabajadora relevada en la parte de jornada que ésta no realizaba, sin que la categoría de peón/a de la limpieza exija especiales requerimientos formativos.
Sin embargo, el dilema es si, vistos los objetivos y finalidad de la modalidad contractual litigiosa, estaría justificada tal diferencia de trato por un 'objetivo legítimo de política social'. En efecto, el contrato de relevo tiene como finalidad tanto el mantenimiento del nivel de empleo durante la jubilación parcial anticipada del trabajador relevado, como del nivel de ingresos por cotizaciones del Sistema público de seguro, lo que cabe definir como un 'objetivo legítimo de política social'. Con todo, ese objetivo es lo que lleva al legislador español a crear esta modalidad contractual, pero desde el punto y hora en que el art.12.6 ET admite que tal contrato de relevo sea, a opción del empresario, indefinido o de duración determinada hasta la edad de jubilación del trabajador sustituido, la diferencia de trato surge en puridad de la elección empresarial, sin que parezca justificarse por aquel objetivo de política social. Ello nos lleva a plantear la segunda cuestión:
b)¿Debe entenderse que los objetivos de política social que legitiman la modalidad contractual de relevo, justifican también la diferencia de trato a la hora de indemnizar peyorativamente la extinción de la relación laboral, cuando el empresario optó porque tal contrato fuera de duración determinada? .
6-.De darse respuesta negativa a esta precedente cuestión, al tratarse de una relación 'inter privatos', la Sala se ha planteado la posibilidad de que ,para paliar el incumplimiento en la transposición de la Directiva ,pudiera acudir al instrumento corrector de la «interpretación conforme»;sin embargo, dada la claridad del art.49.1 c) ET -como taxativa excepción al principio de equiparación establecido en el art.15. 6 ET -, tal solución no nos parece posible, sin forzar la exégesis de la norma ,hasta el punto de ignorarla.
Sin embargo, el TJUE en las Sentencias de 22/11/2005 , asunto «Mangold »; 19/01/2010 , asunto «Kücükdeveci »; 13 Septiembre 2011, asunto «Prigge »; y STJUE 19 abril 2016 Asunto Dansk Industri, ha considerado que, cuando una Directiva concreta un Derecho fundamental o principio general de la UE, como la prohibición de discriminación (en los casos citados, por razón de edad) corresponde a los jueces nacionales que conocen de un asunto en el que se discute sobre el principio de no discriminación garantizar, en el marco de su competencia, la protección jurídica que confiere el Derecho de la Unión a los justiciables y la eficacia plena de éste, dejando si es preciso sin aplicación cualesquiera disposiciones de la normativa nacional contrarias a dicho principio (caso Mangold, antes citado, apartado 77).
Aún cuando la contratación temporal no aparece expresamente contemplada en el art.21 de la Carta como supuesto de discriminación 'en particular', de la lectura ,tanto de la STJUE-casos Gaviero y Torres ,como de la STJUE-caso de Diego Porras, parece entenderse que la prohibición de diferencia de trato entre trabajadores fijos y temporales dimana de los Principios de Igualdad y no discriminación de la Unión, contemplados en los arts.20 y 21 de la Carta y aplicables por imperativo del art.6 TUE ,por lo que en tal caso, la Sala como órgano jurisdiccional comunitario, estaría obligada a inaplicar el art.49.1c) ET , en cuanto a la indemnización allí prevista, para cumplir el objetivo que marca la Directiva 1999/70. De tal reflexión surge la última cuestión a plantear:
c)¿Ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnización por extinción contractual entre trabajadores temporales y fijos constituye una discriminación de las prohibidas en el art.21 de la Carta, resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión?.
En base a los antecedentes y consideraciones expuestos, y conforme al art.267b) TFUE ; art 23 Estatuto TJUE ( Protocolo nº 3 sobre el Estatuto del TJUE anejo a los Tratados ) y art. 93a) Reglamento TJUE (DOUE 29/09/12 ):
Fallo
Primero.- Plantear en trámite de cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea las siguientes preguntas:
1ª) A efectos del principio de equivalencia entre trabajadores temporales e indefinidos ¿deben considerarse 'situaciones comparables' la extinción del contrato de trabajo por 'circunstancias objetivas' ex art.49.1 c) ET y la derivada de 'causas objetivas' ex art.52 ET , y por tanto la diferencia indemnizatoria en uno y otro supuesto constituye una desigualdad de trato entre trabajadores temporales e indefinidos, prohibida por la Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada?
2ª) De ser así, ¿debe entenderse que los objetivos de política social que legitimaron la creación de la modalidad contractual de relevo, justifican también, conforme a la clausula 4.1 del ante citado Acuerdo marco, la diferencia de trato a la hora de indemnizar peyorativamente la extinción de la relación laboral, cuando el empresario opta libremente porque tal contrato de relevo sea de duración determinada?
3ª) A efectos de garantizar el efecto útil de la citada Directiva 1999/70 CE, de entenderse que no hay una justificación razonable conforme a la Clausula 4.1 ¿ha de interpretarse que la desigualdad de trato en la indemnización por extinción contractual entre trabajadores temporales y fijos en la normativa española antes referida, constituye una discriminación de las prohibidas en el art.21 de la Carta, resultando contraria a los principios de igualdad de trato y de no discriminación, que forman parte de los principios generales del Derecho de la Unión?.
Segundo.- Suspender las presentes actuaciones mientras se resuelven tales cuestiones por elTribunal de Justicia de la Unión Europea.
Remítase testimonio de la presente resolución al Tribunal de Justicia mediante correo certificado con acuse de recibo dirigido a la «Secretaría del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, L-2925 Luxemburgo» y copia simple de la misma al Servicio de Relaciones Internacionales del Consejo General del Poder Judicial -Fax: 91 7006 350- (REDUE Red del CGPJ de Expertos en Derecho de la Unión Europea).
Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles de que contra la misma no cabe recurso alguno.
Así por esta Resolución, lo acordamos, mandamos y firmamos.