Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 841/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 105/2016 de 04 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0002295
Procedimiento Ordinario 105/2016
Demandante: AB SOTO INMUEBLES, S. L.
PROCURADOR D./Dña. PALOMA RABADAN CHAVES
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 841
RECURSO NÚM.: 105-2016
PROCURADOR DÑA.: PALOMA RABADÁN CHAVES
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
Dña. Carmen Álvarez Theurer
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En la Villa de Madrid a 4 de octubre de 2017

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 105-2016 interpuesto por AB SOTO INMUEBLES, S.L.
representado por la procuradora DÑA. PALOMA RABADÁN CHAVES contra fallo del Tribunal Económico
Administrativo Regional de Madrid de fecha 26.11.2015 reclamación nº NUM000 Y NUM001 interpuesta
por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del
Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO: Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas las mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 03-10-2017 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO: Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de noviembre de 2015, en las reclamaciones económico-administrativas números NUM000 y NUM001 , interpuestas contra el acuerdo dictado por la Administración de María de Molina de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de 24 de septiembre de 2012, nº NUM002 por el que se practica liquidación provisional por el Impuesto sobre Sociedades del año 2010 de la que resulta una cantidad a ingresar de 97.591,33 €. (Reclamación nº NUM000 ) y contra el acuerdo dictado por la Administración de María de Molina de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, de imposición de sanción por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2010, con referencia nº NUM003 , con una cuantía de la sanción de 46.109,51 €. (reclamación nº NUM001 ).

La indicada resolución del TEAR acordó desestimar la reclamación nº NUM000 y estimar la reclamación nº NUM001 .



SEGUNDO: La entidad recurrente solicita en su demanda que se declare nulo el acto impugnado al ser contrarío a Derecho y carente de motivación, y se anule la liquidación provisional recurrida.

Alega, en resumen, como fundamento de su pretensión, que no está en absoluto de acuerdo con las afirmaciones de la resolución recurrida, toda vez que un defecto formal no puede desvirtuar la realidad jurídica y económica máxime cuando se han aportado todos los elementos de prueba al TEAR para que haga una Resolución carente de argumentación jurídica válida. La demandante está dada de alta en el epígrafe del IAE 833.2 'Promoción Inmobiliaria de Edificaciones' lo cual es cierto, pero se debe a un error, ya que realmente la actividad durante los últimos años ha sido el ARRENDAMIENTO DE BIENES INMUEBLES, como la Agencia Tributaria conoce, tanto por las manifestaciones realizadas por esta parte como por Declaraciones Informativas de Terceros, por ejemplo el modelo 180. Los inmuebles propiedad de la demandante no han sido objeto de promoción inmobiliaria alguna, sino de arrendamiento desde su adquisición por aportación en la Escritura de Constitución de la Sociedad corno quedó probado en el expediente administrativo con las declaraciones del impuesto sobre Sociedades aportados. En los ejercicios anteriores al año 2010 ha tenido arrendados sus inmuebles, o a disposición para el arrendamiento, tal como ha declarado en sus modelos correspondientes del Impuesto sobre Sociedades de cada año (Ejercicio 2007: declarada en la casilla 405 del modelo 201 la cantidad de 10.406,52 euros; Ejercicio 2008: declarada en la casilla 255 del modelo 200 la cantidad de 8.664,60 euros; Ejercicio 2009: declarada en la casilla 255 del modelo 200 la cantidad de 5.105,80 euros).

Todos los ingresos de la actividad han correspondido al arrendamiento de su inmovilizado, ya que únicamente ha realizado la actividad de arrendamiento como ingresos ordinarios de la actividad.

Que como consecuencia de dicho arrendamiento, los bienes arrendados han sufrido deterioros que obligaron en el año 2010 a realizar las obras por importe de 306.092,27 euros, ya que eran necesarias reparaciones en los inmuebles y limpieza del solar por orden del Ayuntamiento de Punta Umbría. Los desperfectos de los inmuebles han sido consecuencia de su uso por los arrendatarios que no realizaron las mínimas tareas de mantenimiento de los inmuebles, lo que obligó a la demandante a asumir dichos costes para poder conservar los inmuebles y continuar destinándolos al arrendamiento, que es su actividad y a cumplir con el Requerimiento del Ayuntamiento de Punta Umbría.

Que alega la Administración Tributaria que, efectivamente 2007, 2008 y 2009, si aparece una operación imputada como arrendamiento en el modelo 180, pero que es de 'escasa relevancia' (los importes son los transcritos anteriormente) y que se han imputado por otra sociedad del mismo grupo familiar SOTO Y SERRANO, S.L., que no han sido aportadas facturas y transferencias bancarias de abono de rentas que acrediten la realidad del arrendamiento. Manifiesta que aporta con la demanda contrato de arrendamiento y facturas emitidas de los años 2007, 2008 y 2009 a SOTO Y SERRANO, S.L. En cuanto al arrendamiento a una sociedad del mismo grupo familiar, no es una actividad prohibida por nuestro ordenamiento jurídico.

Manifiesta que la operación realizada con TAGIDE ANDALUCÍA, S.1- de venta de un solar, fue una operación extraordinaria y no habitual dentro de la actividad de AB SOTO INMUEBLES, S.L. que únicamente se ha dedicado a la actividad de arrendamiento desde su constitución. En cuanto al arrendamiento efectuado en ejercicios anteriores, de 2003 a 2007, si consta la existencia de un arrendamiento a Eutimio constituido luego en CIENCIA Y TÉCNICA CONSULTORES DE FORMACIÓN, S.L. del local sito en Huelva en la calle Martín Alonso Pinzón nº 15, empresa no vinculada y totalmente independiente y que aporta las facturas emitidas de los años 2005, 2006 y 2007.

Que en cuanto al terreno, también forma parte del inmovilizado y no ha sido objeto de promoción alguna.

Alega la aplicación de la orden de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del plan general de contabilidad a las empresas inmobiliarias, puesto que su actividad es el alquiler de bienes inmuebles por cuenta propia. Los bienes inmuebles que son de su propiedad están contabilizados como Inmovilizado material, ya que estos bienes se encuentran vinculados a la empresa de una manera permanente, ya que están destinados al arrendamiento.

En cuanto a los gastos correspondientes al solar por importe de 35.700,00 euros correspondientes a desbroce, cerramiento y acondicionamiento de solar aparcamiento, son gastos que se tuvieron que realizar por orden del Ayuntamiento de Punta Umbría según notificación decreto orden de ejecución, en la que se ordenaba a mi representada la ejecución de las siguientes actuaciones: 'Limpieza, desbroce y retirada de escombros y basuras de la parcela y cierre efectivo de la parcela con muro de fábrica de ladrillo hasta una altura de 80 cms mas 1 m con elemento transparente vegetal y/o metálico, enfoscada y pintada, que evite el intrusismo y ofrezca al espacio urbano un mínimo de ornato asegurando en todo caso su puerta de acceso '. En dicha orden se estiman unos costes de ejecución de 36.157 euros, habiendo sido conseguido un presupuesto más barato. No comparte la conclusión a la que llega la Administración Tributaria de considerar gastos de limpieza, retirada de basura, etc... como mayor valor de un inmueble.

En cuanto al resto de los gastos contabilizados como aprovisionamientos, son reparaciones necesarias en los inmuebles arrendados y destinados al arrendamiento, tal como ha quedado detallado en las facturas aportadas en el escrito que presentó en fecha 20-04-2012 (Elemento 14 del Índice del Expediente). Que no son costes de renovación, ampliación o mejora de los bienes de inmovilizado material que deban ser incorporados al activo como mayor valor del bien, en la medida en que no han supuesto un aumento de su capacidad, productividad o alargamiento de su vida útil. Todo lo contrario, las obras se han limitado a reparar los inmuebles de forma y manera que volvieran a estar en condiciones de competir en el mercado del arrendamiento y no tuvieran desperfectos producidos por el uso. De acuerdo con la ORDEN de 28 de diciembre de 1994, por la que se aprueban las normas de adaptación del Plan General de Contabilidad a las empresas inmobiliarias, en el caso de los elementos del inmovilizado material los costes de renovación, ampliación o mejora de los bienes del inmovilizado material serán incorporados al activo como mayor valor del bien en la medida que supongan un aumento de su capacidad, productividad o alargamiento de su vida útil. En el presente caso, los trabajos de reparación contabilizados como aprovisionamientos no han supuesto ninguna mejora que suponga un aumento de su vida útil, por tanto, no son gastos que se tengan que incorporar al activo como mayor valor del bien.

Considera que si tiene en su objeto social la actividad de arrendamiento, tiene contabilizados los inmuebles en el inmovilizado, hecho que no ha sido discutido por la Administración Tributaria, solo han sido discutidos los gastos de reparación como aprovisionamientos, ha quedado demostrado el destino de los inmuebles y nunca han estado los inmuebles contabilizados como existencias.

Entiende que se habría producido un hipotético error aritmético respecto de la amortización de los gastos como mayor valor del inmovilizado.



TERCERO: Por el Abogado del Estado no presenta escrito de contestación a la demanda, dictándose Decreto el 18 de octubre de 2016, acordando tener por no contestada la demanda y presentó escrito de conclusiones manifiesta que 'Los argumentos jurídicos que esta parte tuvo ocasión de exponer y desarrollar en su momento son los que procede plantear nuevamente en este trámite para su consideración por la Sala.

Puesto que nada de lo alegado ni probado de contrario ha revelado su improcedencia, no cabe sino hacer una remisión íntegra a los mismos.'

CUARTO: En el análisis de la cuestión controvertida en el presente litigio se debe partir de que en la liquidación provisional, de fecha 24 de septiembre de 2012, en el apartado de 'HECHOS Y FUNDAMENTOS DE DERECHO QUE MOTIVAN LA RESOLUCIÓN' , se expresa lo siguiente: 'Con el alcance y limitaciones que resultan de la vigente normativa legal y de la documentación obrante en el expediente, y partiendo exclusivamente de los datos declarados, de los justificantes de los mismos aportados y de la información existente en la Agencia Tributaria, se ha procedido a la comprobación de su declaración, habiéndose detectado que en la misma no ha declarado correctamente los conceptos e importes que se destacan con un asterisco en el margen de la liquidación provisional. En concreto: - En el curso del procedimiento se han producido las siguientes dilaciones por solicitud de ampliación de plazo del contribuyente: 1º) - Requerimiento de datos 200/2010 notificado el 02-04-2012; solicitud de ampliación de plazo por el contribuyente a 15 días hábiles en escrito de fecha 04-04-2012 RGE NUM004 ; capturada dilación del procedimiento desde el 17-04-2012 al 21-04-2012; Cierre de dilación el 20-04-2012 por presentación de escrito de atención a requerimiento el 20-04-2012 RGE NUM005 . 2º) - Propuesta de liquidación provisional NUM006 notificada el 07-05-2012; solicitud de ampliación de plazo a 15 días hábiles en escrito de 08-05-2012; capturada dilación del procedimiento desde el 21-05-2012 al 25-05-2012; cierre de dilación el 23-05-2012 por presentación de escrito de alegaciones el 23-05-2012 RGE NUM007 . Documentación aportada: El contribuyente, en escrito de 20-04-2012 reg NUM005 aportó, para justificar el importe de -306.092,27 consignado en aprovisionamientos, un total de 30 facturas. De éstas:1º)-4 facturas por un total de 35.700,00 se refieren a obra en solar AVENIDA000 NUM010 21100 Punta Umbría(Huelva);descripción trabajos: desbroce de solar 9.000,00;cerramiento y acondicionamiento de solar- aparcamiento 12.000,00 y 7.700,00;y Reparaciones en vivienda 7.000,00. 2º)- 1 factura por un total de 17.520,00 se refiere a obra en Cl. DIRECCION000 nº NUM008 , NUM009 , bloque DIRECCION001 , La Solana (Ciudad Real);descripción trabajo: Reparaciones en vivienda. 3º)-Y, por último 25 facturas por un total de 252.872,27 euros se refieren a obra en cl. Martín alonso Pinzón nº 15, 21001 Huelva; descripción: Reparaciones y mantenimiento de oficina.

- Se ha modificado la base imponible declarada debido a que no se han declarado o se han declarado incorrectamente las 'Correcciones al Resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias - Otras Correcciones al resultado de la Cuenta de Pérdidas y ganancias', conforme a lo establecido en los artículos 10 a 24 del texto refundido de la L.I.S . y en otras normas. En concreto, procede aumento del resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias por importe de 306.092,27 euros correspondientes a 'aprovisionamientos', que no son gastos fiscalmente deducibles, ya que son un mayor coste de existencias y debería haber sido regularizado al final de ejercicio y registrado como ingreso en 'variación de existencias'.

- La entidad se encuentra dada de alta en el epígrafe del IAE 833.2 'Promoción inmobiliaria de edificaciones', con fecha de inicio 01-07-2002.

- La Orden de 28-12-1994 por la que se aprueban las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias, que sigue siendo de aplicación en todo aquello que no se oponga a lo dispuesto en el nuevo Plan General de Contabilidad, establece que, para las empresas inmobiliarias, son existencias los edificios, terrenos, solares, otros aprovisionamientos, y obras en curso. La NRV 10¬ del PGC hace referencia al coste de producción y al respecto indica que: 'Los bienes y servicios comprendidos en las existencias se valorarán por su coste, ya sea al precio de adquisición o el coste de producción'. 'El precio de adquisición incluye el importe facturado por el vendedor después de deducir cualquier descuento, rebaja en el precio u otras partidas similares así como los intereses incorporados al nominal de los débitos, y se añadirán todos los gastos adicionales que se produzcan hasta que los bienes se hallen ubicados para su venta, tales como transportes, aranceles de aduanas, seguros y otros directamente atribuíbles a la adquisición de existencias'. 'El coste de producción se determinará añadiendo al precio de adquisición de las materias primas y otras materias consumibles, los costes directamente imputables al producto. También deberá añadirse la parte que razonablemente corresponda de los costes indirectamente imputables a los productos de que se trate, en la medida en que tales costes correspondan al período de fabricación, elaboración o construcción, en los que se haya incurrido al ubicarlos para su venta y se basen en el nivel de utilización de la capacidad normal de trabajo de los medios de producción'.

- Por su parte, la NIC 2 establece que se deben añadir a las existencias todos aquellos costes necesarios para producir, cesando la incorporación de dichos costes una vez que el producto está en condiciones de ser vendido. Por otro lado, a pesar de que refiriéndose al inmovilizado material, pero puede aplicarse en este caso puesto que una de las existencias es un solar, la NRV 3¬ PGC como del ASPGCEC, establece: 'Solares sin edificar. Se incluirán en su precio de adquisición los gastos de acondicionamiento, como cierres, movimiento de tierras, obras de saneamientos y drenaje, los de derribo de construcciones cuando sea necesario para poder efectuar obras de nueva planta, los gastos de inspección y levantamiento de planos cuando se efectúen con carácter previo a su adquisición, así como, en su caso, la estimación inicial del valor actual de las obligaciones presentes derivadas de los costes de rehabilitación del solar'. Por último señalar que la normativa transitoria del PGC 2007 indica que las diferentes adaptaciones sectoriales tales como la Orden de 28-12-1994 para las empresas inmobiliarias seguién vigentes en todo aquéllo que no se opongan al nuevo Plan General de Contabilidad o el Pan General de Contabilidad de Pymes. Dicha Orden en la norma de valoración 13º relativa a 'Existencias' señala:2.Precio de adquisición-El precio de adquisición comprenderá el consignado en factura más todos los gastos adicionales que se produzcan hasta su puesta en condiciones de utilización o venta'.3.Coste de producción. El coste de producción de los bienes construídos o fabricados por la propia empresa se determinará añadiendo al precio de adquisición de materias primas...los demás costes directamente imputables.

- Dicha Orden en las Normas particulares de existencias, respecto a los solares y terrenos sin edificar, señala: 'Se incluirán en su precio de adquisición los gastos de acondicionamiento como cierres, movimiento de tierras, obras de saneamiento y drenaje, así como los de derribo de construcciones cuando sea necesario para pode efectuar obras de nueva planta; y también los gastos de inspección y levantamiento de planos cuando se efectúen con carácter previo a su adquisición.

- Respecto a las alegaciones presentadas con fecha 23-05-2012,éstas han sido desestimadas. De forma resumida, el contribuyente ha manifestado las siguientes alegaciones: 1º)-La actividad de la entidad durante los últimos años ha sido la de arrendamientos. 2º)-Los inmuebles de la entidad han estado arrendados en los ejercicios anteriores a 2010,o a disposición para el arrendamiento. Y están contabilizados en el inmovilizado material. 3º)-Los gastos consignados por aprovisionamientos de 306.092,27 son gastos de reparación por deterioro y desperfectos por uso de los arrendatarios. Y no son un coste de renovación, ampliación, o mejora del inmovilizado. 4º)-Los gastos correspondientes al solar por importe de 35.700,00 han sido considerado gasto del ejercicio por el contribuyente al tener que realizarse por Orden de ejecución del Ayuntamiento de Punta Umbría. Estas alegaciones han sido desestimadas, en base a los siguientes argumentos: I)-Respecto de la actividad de arrendamientos manifestada: 1º) - La entidad está en alta en IAE en el epígrafe 833.2 'Promoción de Edificaciones' desde el 01-07-2002.Acorde con esta actividad, consta en el modelo 347/2005,la transmisión a 'Tagide Andalucía sl',también promotora de edificaciones, de un solar en Cartaya (Huelva),Tn Dehesa de San Miguel, por importe de 1.682.315,73 euros. En el modelo 225/2005,la sociedad declaró un bº por dicha transmisión de 1.562.113,73,si bien sólo integró en la base imponible del ejercicio 182.315,73 euros. El resto 1.379.798,00 es el importe exacto declarado en el Impuesto sobre Sociedades 2010 como aumento al resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias por operaciones a plazo. La entidad señala que su actividad es la de arrendamientos, si bien, en el ejercicio 2010,aparte del citado aumento por operaciones a plazo, sólo aparecen declarados ingresos financieros. No hay declarada 'cifra de negocios', ni 'otros ingresos de exploación'.

2º)- En los ejercicios anteriores 2007,2008,y 2009 sí aparece declarada 1 operación, imputada como arrendamiento en el modelo 180,pero respecto a la misma se señala: a)El importe es de escasa relevancia frente a la operación de transmisión antes citadas, siendo de 5.105,74 en 2009,8.664,60 en 2008,y 6.300,00 en 2007. b)- Además, esta imputación en el modelo 180 la hace otra sociedad del mismo grupo familiar 'Soto y Serrano sl'. Así, el grupo lo constituyen al menos: 'Ab Soto Inmuebles sl', socio-administrador (97%) Octavio ; 'Soto y Serrano sl',participes: padre Octavio (40%) e hijos Tatiana , Carlos Daniel , Alexander , Clemente , y Beatriz (cada uno 12%); y otra sociedad del mismo grupo familiar 'Huerto de Don Moisés sl',participes: Octavio (47%),y los 5 hijos citados (10% cada uno).La tres sociedades del grupo están en alta en 'Promoción de edificaciones' epígrafe 833.2. El arrendamiento imputado en 2007-2008-2009 proviene de la sociedad familiar 'Soto y Serrano sl'(B28492395).c)- No han sido aportadas facturas y transferencias bancarias de abono de rentas que acrediten la realidad del arrendamiento. d)- 'Soto y Serrano sl' tiene su domicilio social, fiscal, y de la acividad, en cl. Velázquez nº15,pta 2¬,Madrid. Por lo que no ha quedado acreditado la identificación del inmuble arrendado y su coincidencia con las facturas aportada, ya que éstas se refieren a inmuebles en localidades distintas ,esto es, en La Solana (Ciudad Real) y en Punta Umbría (Huelva).

- Por lo que esta imputación de 'Soto y Serrano sl', única en 2008 y 2009,no acredita por sí sola la actividad de arrendamiento ni el destino al arrendamiento de los 2 inmuebles vivienda y local a que se refieren las facturas. 3º) - Por otra parte, se señala que en ejercicios anteriores, de 2003 a 2007, sí consta en datos la existencia de 1 arrendamiento a Eutimio , constituído luego en la sociedad 'Ciencia y Tecnología Consultores de Formación sl' de parte del local en Huelva, cl. Martín Alonso Pinzón nº 15 .

Según datos del IAE, la superficie de la actividad era de 60m. Lo que representa sólo una parte del 15% respecto a la extensión de todo el local que es de 387 metros, según datos de urbana catastral. Además, según estos mismos datos, consta como titular del local el socio-administrador Octavio . La imputación de dicho arrendamiento finalizó en 2007.Por lo que sí existió una actividad de arrendamiento de escasa relevancia entre los ejercicio 2003 y 2007.Pero,por tanto, en los 5 últimos ejercicios, de 2008 a 2012, no consta en datos ni ha sido acreditado por el contribuyente la existencia de arrendamiento del local en localidad de Huelva, cl. Martín Alonso Pinzón nº 15. Este arrendamiento parcial, escaso, y finalizado en 2007, tampoco acredita que la única actividad de la sociedad sea 'arrendamientos'. Y tampoco ha acreditado el contribuyente el destino efectivo y actual del inmueble en La Solana (Ciudad Real). II) - Respecto de la alegación de que todos los inmuebles hayan estado arrendados o a disposición para el arrendamiento, se señala. 1º) - El solar en AVENIDA000 s/n, Punta Umbria (Huelva) es un terreno. Al ser un solar, no ha estado destinado a la actividad de arrendamiento. 2º) - Vivienda en La Solana (Ciudad Real), cl. DIRECCION000 nº NUM008 , pta DIRECCION001 , adquirida el 25-04-2008, no se han aportado facturas ni transferencias bancarias que acrediten el arrendamiento. 3º) -Inmueble local en Huelva (Huelva), cl. Martín Alonso Pinzón nº 15, 387 m. Éste sólo consta en datos de esta Administración arrendado como domicilio de una actividad por una superficie parcial de 60m (15%) de 2003 a 2007. No ha sido acreditado ningún arrendamiento respecto a los dos primeros inmuebles, y sólo un arrendamiento parcial y antiguo respecto al tercer inmueble. Por lo que no ha quedado acreditado el destino efectivo y actual de los inmuebles al arrendamiento. Hay que señalar que, para que el destino económico sea el arrendamiento, es necesario justificar un arrendamiento efectivo del inmueble, y no una si mple puesta a disposición.III) - Respecto a la alegación de que todas las facturas se refieren a gastos de mera reparación de los inmuebles, ésta ha sido igualmente desestimada. El contribuyente ha aportado las siguientes facturas : 1º) -1 factura (30-09-2010) de 17.520,00 euros, se refiere a vivienda en La Solana (Ciudad Real), cl. DIRECCION000 nº NUM008 , NUM009 . La factura sólo describe 'Reparaciones en vivienda'. Pero hace referencia al Presupuesto. Y el contribuyente no ha aportado dicho presupuesto que permita conocer el detalle de las obras, dado el alto importe de la factura. Dado que no se ha acreditado el arrendamiento efectivo, tiene la consideración de de existencia, y la obra realizada de 17.520,00 es considerada mayor valor del inmueble, y no un gasto del ejercicio. 2º) - 25 facturas por un total de 252.872,27 se refieren a 'obras' de - inmueble en Huelva(Huelva), cl. Martín Alonso Pinzón nº 15. Comprenden un período de 6 meses de 01-06-2010 a 28-12-2010. Concepto 'Reparaciones y mantenimiento de oficina'.

También hacen referencia a un Presupuesto, presupuesto que no ha sido aportado por el contribuyente para conocer las obras realizadas, dado su alto importe. Dado que no ha sido acreditado la afectación del inmueble al arrendamiento en los últimos 5 años (sólo existió un arrendamiento parcial 15%, entre 2003 y 2007), tiene la consideración de existencia, y la obra realizada de 252.872,27 es considerado mayor valor del inmueble, y no un gasto o aprovisionamiento del ejercicio. En la presente liquidación, los inmuebles han sido considerados 'Existencias', y las facturas mayor valor de las mismas. Ahora bien, en el caso de la vivienda y local, aún para el caso de que el contribuyente probara la afectación efectiva y actual, al menos parcial, de alguno de estos 2 inmuebles al arrendamiento, y, por lo tanto, su consideración como inmovilizado (lo que no ha sido acreditado en esta comprobación limitada),los importes consignados en las facturas son por altos importes de 17.520,00 y 252.872,27, por lo que, ponen de manifiesto obras de rehabilitación integral, renovación, ampliación, o mejora de dichos inmuebles, que suponen una mayor capacidad productiva o alargamiento de la vida útil del bien (ya se ha señalado que no se han aportado presupuesto o detalle de las obras o reparaciones). Por lo que estos importes también habrían de ser considerados mayor valor del inmovilizado, y ser objeto de amortización, y no ser considerados gasto del ejercicio. Asi lo señala consulta DGT CV 19-06-2008.Según esta consulta, 'el tratamiento fiscal del importe de las obras realizadas sobre inmuebles, bien propios o arrendados, dependerá del fondo económico de las operaciones efectuadas sobre los mismos.

En este sentido, tratándose de operaciones de simple conservación o reparación del inmueble, se considerarán como gastos del ejercicio. Por el contrario, si las referidas obras implican renovaciones, ampliaciones o mejoras del inmueble cuyo importe tiene la consideración de mayor valor del activo y, por tanto, deben incorporarse al inmovilizado, el importe de las mismas se amortizará durante los períodos impositivos que resten para completar la vida útil del mismo'.3º)-4 facturas por importe total de 35.700,00,se refieren a solar en punta Umbría(Huelva), AVENIDA000 NUM010 .Al tratarse de solar, no ha sido destinado a ninguna actividad económica, proceso productivo, o arrendamiento, por lo que tiene carácter de existencia. Concepto: 'obras de desbroce de solar, cerramiento, y acondicionamiento de solar'. Estas obras constituyen mayor valor del solar como existencia, a tenor de la Orden 28-12-1994,NRV 10¬ del PGC,y NRV 3¬ PGC ya expuestos. Ésta última especifica claramente que 'se incluirán en el precio de adquisición de los solares sin identificar: los gastos de acondicionamiento, como cierres, movimiento de tierras, obras de saneamiento, y la estimación inicial del valor actual de las obligaciones presentes derivadas de los costes de rehabilitación del solar '.Conceptos éstos que corresponden exactamente a los detallados en las facturas. Y,que coinciden también con la Orden de ejecución del Ayuntamiento de Punta Umbría que exige 'la limpieza, desbroce, y retirada de escombros y basuras, y cierre efectivo de la parcela con muro de fábrica'.

- IV) - Respecto de la alegación efectuada de que las facturas del solar son gasto al ser consecuencia de su imposición por la Orden de ejecución municipal, se señala que, precisamente por ser un gasto necesario, constituye un coste directamente imputable al solar, no siendo gasto deducible al tener la consideración de mayor valor del éste. Como conclusión de todo lo expuesto, el importe de aprovisionamientos de 306.092,27 euros de las facturas referentes a: Reparación de una oficina en cl. Martín Alonso Pinzón nº 15, Huelva, por 252.872,27 euros; Reparación de una vivienda en cl. DIRECCION000 NUM008 , NUM009 , bloque DIRECCION001 ,La Solana (Ciudad Real);y Desbroce, cerramiento y acondicionamiento de solar- aparcamiento en Punta Umbría(Huelva) han de ser incluídos en el precio de adquisición o coste de producción de los 3 inmuebles, que han de ser registrados en la regularización de existencias a final de ejercicio, no siendo gasto del ejercicio. Por lo que procede un aumento al resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias por importe de 306.092,27 euros.

- Se ha declarado incorrectamente la compensación de bases imponibles negativas de períodos anteriores aplicadas en esta liquidación establecida en el artículo 25 del texto refundido de la L.I.S ., por lo que se ha modificado la base imponible declarada. En concreto, procede minorar compensación de bases imponibles negativas al eliminar la consignada como procedente del ejercicio 2004 por importe de 1.304,49 euros. En el ejercicio 2004 la entidad presentó Declaración anual Impuesto sobre Sociedades patrimoniales modelo 225/2004. En ésta declaró rendimientos de capital inmobiliario por importe de 6.051,24 y gastos de capital inmobiliario por importe de 7.355,73. El artículo 21 apartado 1, último párrafo de la Ley IRPF 3/2004 de 5 de marzo , relativo a los gastos deducibles y reducciones en los rendimientos de capital inmobiliario establecía: 'No obstante, el importe máximo deducible por la totalidad de los gastos no podrá exceder de la cuantía de los rendimientos íntegros'. Por lo que en el ejercicio 2004 no podía existir rendimiento neto negativo de capital inmobiliario por importe de 1.304,49, y, por lo tanto, no existe parte general ni especial de base imponible negativa procedente de dicho ejercicio 2004 por importe de 1.304,49 susceptible de compensación.

- Existe una diferencia de cálculo consecuencia de errores o discrepancias previamente señalados' .



QUINTO: Una vez delimitadas las cuestiones suscitadas por las partes, se puede apreciar que, en esencia, la discrepancia se centra en si la sociedad recurrente realiza actividad de arrendamiento que alega en la demanda o la que se manifiesta por la Administración de 'Promoción inmobiliaria de edificaciones', que es en la actividad en la que se encuentra dada de alta del IAE epígrafe 833.2 con fecha de inicio 01-07-2002.

En el presente caso, para la determinación de la actividad real desarrollada como principal, la Administración tiene en cuenta los datos reflejados en la liquidación que han sido reproducidos en la presente sentencia.

La recurrente alega que incurrió en error en el epígrafe de IAE en el que se dio de alta y considera que se evidencia la actividad de arrendamiento porque ha declarado en sus modelos correspondientes del Impuesto sobre Sociedades de cada año (Ejercicio 2007: declarada en la casilla 405 del modelo 201 la cantidad de 10.406,52 euros; Ejercicio 2008: declarada en la casilla 255 del modelo 200 la cantidad de 8.664,60 euros; Ejercicio 2009: declarada en la casilla 255 del modelo 200 la cantidad de 5.105,80 euros).

El art. 105.1 de la Ley General tributaria determina que 'En los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo' Por tanto, si la recurrente considera que incurrió en un error y que realmente desarrolla la actividad de arrendamiento, recaía en la demandante la carga de probar dicho error.

Sin embargo, frente a los argumentos de la demanda, se puede precisar, como refleja la liquidación practicada por la Administración, que los importes referidos por arrendamientos son muy bajos en comparación con los importes correspondientes a la actividad propia de la que se encuentra dada de alta, es decir, la de promoción inmobiliaria, como se puede apreciar de la comparación con el importe de los gastos en los inmueble supuestamente puestos en arrendamiento, consignados en las facturas que son por altos importes de 17.520,00 y 252.872,27 euros, lo que, pone de manifiesto obras de rehabilitación integral, renovación, ampliación, o mejora de dichos inmuebles, que suponen una mayor capacidad productiva o alargamiento de la vida útil del bien y no simples obras de conservación para su arrendamiento, en cuanto a las facturas por importe total de 35.700,00,se refieren a solar en punta Umbría(Huelva), al tratarse de solar, no ha sido destinado a ninguna actividad económica, proceso productivo, o arrendamiento, por lo que tiene carácter de existencia, sin que las alegaciones genéricas de la recurrente desvirtúen tal carácter.

Por otra parte, frente a las alegaciones de la recurrente se debe señalar, como se indica en la liquidación que las facturas del solar consecuencia de su imposición por la Orden de ejecución municipal, por ser un gasto necesario, constituye un coste directamente imputable al solar, no siendo gasto deducible al tener la consideración de mayor valor del éste.

Resulta evidente la desproporción existente entre los importes declarados como ingresos de arrendamientos y el importe de aprovisionamientos de 306.092,27 euros de las facturas referentes a: Reparación de una oficina en cl. Martín Alonso Pinzón nº 15, Huelva, por 252.872,27 euros; Reparación de una vivienda en cl. DIRECCION000 NUM008 , NUM009 , bloque DIRECCION001 ,La Solana (Ciudad Real);y Desbroce, cerramiento y acondicionamiento de solar-aparcamiento en Punta Umbría(Huelva). Por lo que no puede considerarse que la actividad principal desarrollada por la recurrente sea la pretendida de arrendamiento, sino la de promoción inmobiliaria en la que se encuentra dada de alta en el IAE y, por ello han de ser incluidos en el precio de adquisición o coste de producción de los 3 inmuebles, que han de ser registrados en la regularización de existencias a final de ejercicio, no siendo gasto del ejercicio, siendo procedente el aumento al resultado de la Cuenta de Pérdidas y Ganancias por importe de 306.092,27 euros, tal y como se acuerda en la liquidación.

Todo ello de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 28 de diciembre de 1994 por la que se aprueban las Normas de Adaptación del Plan General de Contabilidad a las Empresas Inmobiliarias., normas a las que pormenorizadamente se refiere la liquidación.

A lo anterior debe añadirse que de los documentos aportados consistentes en fotocopias de contrato de arrendamiento y facturas, hay que señalar que frente a la Administración Pública sólo producen efectos en los términos que establece el art. 1.227 del Código Civil y debe señalarse que en cuanto a las facturas aportadas referidas a los arrendamientos pretendidos se trata de simples fotocopias sin firma, ni sello ni justificación alguna de que hubieran sido abonados ni la fecha de pago, por lo que no pueden hacer prueba frente a terceros como lo es la Administración Tributaria.

Por otro lado, como se expresa en la liquidación, consta la transmisión a 'Tagide Andalucía SL',también promotora de edificaciones, de un solar en Cartaya (Huelva), por importe de 1.682.315,73 euros, lo que evidencia, también que la sociedad recurrente realizaba la actividad en la que estaba dada de alta en el IAE , es decir, la de promoción inmobiliaria, sin que dado el precio de la transmisión, pueda considerarse dicha actividad como accesoria de la de arrendamiento, como parece pretender en la demanda.

Esta Sección ha declarado, de manera reiterada, que recae sobre el contribuyente la carga de probar el carácter deducible de los gastos declarados, tesis que confirma la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de la que es exponente la sentencia de 21 de junio de 2007 al proclamar: '... con arreglo al antiguo art. 114 de la Ley General Tributaria de 1963 (actual art. 105.1 de la Ley General Tributaria de 2003 ) cada parte tiene que probar las circunstancias que le favorecen, esto es, la Administración la realización del hecho imponible y de los elementos de la cuantificación obligatoria, y el obligado tributario las circunstancias determinantes de los supuestos de no sujeción, exenciones y bonificaciones o beneficios fiscales, ..., no debiéndose olvidar que en el presente caso se pretendió por la parte actora que se apreciase la deducibilidad del gasto controvertido, por lo que a ella le incumbía la carga de acreditar que reunía los requisitos legales.'. En definitiva, aparte de los requisitos contables y los relativos a la emisión y contenido de las facturas, el carácter deducible de un gasto viene determinado por la efectiva realización del servicio o actividad que motiva el pago, exigencia indispensable para poder afirmar que los bienes y servicios adquiridos se utilizan en la realización de operaciones sujetas al impuesto y no exentas y la afectación de los bienes y servicios adquiridos a la actividad empresarial o profesional del que pretende deducirse el importe del gasto soportado en su adquisición. Por tanto, la existencia de factura es necesaria, pero insuficiente por sí sola para acreditar el carácter deducible de las cuotas.

En relación con la carga de la prueba la STS de la Sala Tercera de 22 de enero de 2000 señaló que compete en todo caso a cada parte la carga de probar sus pretensiones. En efecto, según la sentencia citada, la carga de la prueba es un concepto no demasiado bien dibujado en el proceso contencioso, que debe remitirse a lo previsto en los artículos 1.214 y siguientes del Código Civil . La importancia del expediente administrativo en nuestra jurisdicción explica la falta de relevancia de este tema. La carga de la prueba cobra relevancia sólo cuando hay falta o ausencia de prueba de hechos relevantes.

Por su parte, la STS de 28 de abril de 2001 determina que si la Administración tributaria, por medio de los procedimientos específicos que para ello la legitiman, y particularmente el procedimiento de las actuaciones de comprobación e investigación inspectoras, ha formado prueba de los hechos normalmente constitutivos del nacimiento de la obligación tributaria, la carga probatoria que se deriva del artículo 105 de la LGT se desplaza hacia quien aspira a acreditar que tales hechos son reveladores de otra relación distinta, cualesquiera sean las consecuencias tributarias que se deriven.

De ahí que según el artículo 105 de la LGT : 'tanto en el procedimiento de gestión como en el de resolución de reclamaciones, quien haga valer su derecho deberá probar los hechos normalmente constitutivos del mismo' ; y según dispone el artículo 106 de la misma Ley 'en los procedimientos tributarios serán de aplicación las normas que sobre medios y valoración de pruebas se contienen en el CC y en la Ley de Enjuiciamiento Civil, salvo lo que se establece en los artículos siguientes' , añadiendo el artículo 108.2 de la referida Ley que 'para que las presunciones no establecidas por la Ley sean admisibles como medio de prueba es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' . De esta forma, la valoración de la fuerza probatoria de un documento privado debe llevarse al amparo de lo que dispone el artículo 1227 CC para que pueda estimarse plenamente ajustada a derecho en el procedimiento tributario; y, desde luego, la inactividad de la parte recurrente en cuanto a acreditar los hechos que son cuestionados en el procedimiento, sólo a ella puede perjudicar con arreglo a la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1984, de 20 de enero .

En el presente caso, frente a la amplia y detallada motivación de la liquidación, que llega a una conclusión sobre la actividad desarrollada por la recurrente que es precisamente la que corresponde a la declarada por la misma sociedad en el IAE, sin embargo la demandante no prueba en forma alguna que la actividad real desarrollada sea la que pretende de arrendamiento, pues como se aprecia de los argumentos de la liquidación, razonablemente, de las circunstancias concurrentes se debe llegar a la conclusión que la sociedad recurrente desarrolla la actividad en la que estaba dada de alta en el IAE de promoción inmobiliaria, y no en la de arrendamiento, por lo que la demandante no prueba que tengan la consideración de gastos deducibles los conceptos no admitidos por la Administración, asumiendo esta Sala los argumentos de la liquidación que han sido reproducidos en la presente sentencia, que no han sido desvirtuados por los razonamientos y documentos aportados por la demandante.

Por último, hay que precisar, frente a las manifestaciones de la recurrente, que la circunstancia de que el Abogado del Estado no hubiera presentado en plazo escrito de oposición a la demanda, en modo alguno determina la nulidad de las resoluciones recurridas, pues no supone el reconocimiento del derecho de la recurrente, ni puede considerarse como un allanamiento, que en todo caso ha de ser expreso conforme al art.

75 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , por lo que la falta de contestación a la demanda no determina la estimación de las pretensiones de la demanda.

Por todo lo cual, procede la desestimación del recurso contencioso administrativo, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida.



SEXTO: En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede la imposición de costas al recurrente al ser rechazadas todas sus pretensiones, si bien, y haciendo uso de la facultad prevista en el art. 139.3 de la Ley de la Jurisdicción , la Sala limita el alcance cuantitativo de la condena en costas, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, atendida la facultad de moderación que el artículo 139.3 de la LJCA concede a este Tribunal fundada en la apreciación de las circunstancias concurrentes que justifiquen su imposición, habida cuenta del alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas, importe al que se deberá sumar el I.V.A. si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad AB SOTO INMUEBLES, S.L., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el día 26 de noviembre de 2015, sobre el Impuesto sobre Sociedades del año 2010, declarando conforme a Derecho la resolución recurrida. Con imposición de costas a la recurrente, que no podrá exceder, por todos los conceptos, de la cifra máxima de 2.000 euros, al que se deberá sumar el I.V.A., si resultara procedente, conforme a lo dispuesto en el art. 243.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en la redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610- 0000-93-0105-16 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0105-16 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.