Última revisión
25/01/2018
Valoración del plus de transporte y vestuario en relación de la jornada laboral (trabajadores a tiempo parcial). Sentencia SOCIAL Nº 5575/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3783/2017 de 26 de Septiembre de
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Orden: Social
Fecha: 26 de Septiembre de 2017
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: PRECIADO DOMENECH, CARLOS HUGO
Nº de sentencia: 5575/2017
Núm. Cendoj: 08019340012017105262
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2017:8227
Núm. Roj: STSJ CAT 8227:2017
Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
EL
ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER
ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO
ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH
En Barcelona a 26 de septiembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
ha dictado la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por Romualdo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 27 de marzo de 2017 , dictada en el procedimiento Demandas nº 49/2017 y siendo recurrido/a Ombuds Servicios, S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente elIlmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.
Antecedentes
'ESTIMO parcialmente la demanda presentada a instancia de Romualdo contra Ombuds Servicios SL y acuerdo lo siguiente:
Desestimo la reclamación de los pluses de transporte y vestuario, absolviendo a la parte demandada de la referida pretensión.
Condeno a la empresa Ombuds Servicios SL a pagar a Romualdo , en concepto de plus de trabajo nocturno, la cantidad de 47, 52 euros, que deberá incrementarse en un 10%.
Condeno a la empresa Ombuds Servicios SL a pagar a Romualdo , en concepto de plus de trabajo en fin de semana, la cantidad de 56, 88 euros, que deberá incrementarse en un 10%.
Desestimo la reclamación por daños morales, absolviendo a la parte demandada de la referida pretensión.
No ha lugar a imponer las costas a la parte demandada.'
'PRIMERO.- El demandante Romualdo presta servicios para la empresa Ombuds Servicios SL, con una antigüedad de fecha 1-8-2016, ostentando la categoría profesional de auxiliar de servicios, a jornada parcial, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 292, 69 euros.
(Documental y ficta confessio)
SEGUNDO.- El demandante prestó servicios durante 12 horas, de la cuales 8 eran nocturnas, los días: 16 y 17 de enero de 2016, 20 de febrero de 2016, 16 de abril de 2016, y los días 3 y 4 de septiembre de 2016.
(Documental y ficta confessio)
TERCERO.- El convenio colectivo aplicable es el convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad.
CUARTO.- Se interpuso papeleta de conciliación ante el organismo público competente en fecha 12-1-2017, teniendo lugar en fecha 25-1-2017.'
Fundamentos
-desestima la reclamación de los pluses de transporte y vestuario
- condena a la demandada al abona, en concepto de plus de trabajo nocturno, la cantidad de 47, 52 euros, que deberá incrementarse en un 10%
- condena a la demandada al abono en concepto de plus de trabajo en fin de semana, la cantidad de 56, 88 euros, que deberá incrementarse en un 10%
- desestima la reclamación por daños morales.
El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de OMBUDS SERVICIOS SL. que pide la revisión del hecho probado tercero y la adición de un nuevo hecho probado quinto; así como la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:
- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )
-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis
-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -
-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento
-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .
En el primer motivo de recurso, la recurrente, al amparo de lart.193b) LRJS, pide la revisión del hecho probado quinto, para que, en base al documento 7 de la demanda (Convenio Colectivo estatal de empresas de seguridad) se dicte sentencia condenando a la empresa al pago de las cantidades reclamadas. Propone como redacción alternativa:
'
Es obvio que
La impugnante, al correcto amparo del art.197.1 LRJS , pide la
En un segundo motivo, la recurrente, al amparo del apartado C) del art.193 de la LRJS , solicita el examen de la infracción las normas sustantivas o de la jurisprudencia, afirmando infringidas: la SAN nº 27/2015 Rec. 342/204 , la STSJ Madrid nº 688/2016 de 15/07/2016
Así planteado, el recurso pudiera parecer que debiera ser desestimado, puesto que se infringe el art.196.2 LRJS , ya que no se citan normas del ordenamiento o de la jurisprudencia que se consideren infringidas.
En efecto, es doctrina reiterada que ni las sentencias emanadas de los TSJ, ni las emanadas de la AN pueden considerarse jurisprudencia a los efectos de revisión suplicacional, pues conforme al art.1.6 CC , sólo lo es la doctrina que de manera reiterada establezca la Sala IV del TS al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho: STSJ Catalunya núm. 1404/1999 de 23 febrero AS 19995767, no constituyendo jurisprudencia, a los efectos del art. 193. C) LRJS , la emanada de las Salas de los TSJ, STSJ Catalunya núm. 5159/1997 de 15 julio AS 19973552.
Por todo ello, a falta de cita válida de norma o jurisprudencia, el recurso habría de ser desestimado, de seguirse una interpretación formalista y enervante de los requisitos para el acceso al recurso.
En efecto, en cuanto a la falta de cita de la norma infringida, en la sentencia 163/1999, de 27 de septiembre ( RTC 1999, 163) , el Tribunal Constitucional dijo que la efectividad del derecho reconocido en el art. 24.1 de la CE , incluso en su vertiente de acceso a los recursos, exige que las normas que contienen los requisitos procesales sean aplicadas en función del fin que según la Ley vienen a procurar, resultando lesivas las interpretaciones irrazonables, arbitrarias o incursas en error patente que invaliden el derecho del justiciable, lo que incluye la resistencia injustificada, infundada o artificiosa a un pronunciamiento sobre el fondo del asunto ( SSTC 76/1997 [ RTC 1997 , 76 ] , 93/1997 [ RTC 1997 , 93 ] , 192/1998 [ RTC 1998 , 192 ] , 235/1998 [ RTC 1998 , 235 ] , 236/1998 [ RTC 1998 , 236 ] y 23/1999 [ RTC 1999, 23] , entre otras muchas). Sigue diciendo el Tribunal Constitucional: «Como sostuvimos en la STC 18/1993 ( RTC 1993, 18) : 'el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, que debiera ser analizada para su estimación o desestimación por motivos materiales';.
Pues bien, de la atenta lectura del escrito de interposición del recurso y del escrito de impugnación, la Sala considera que existen elementos suficientes para concretar las normas que el recurrente considera infringidas, que no es otra que el art.12.4d) ET ) en relación a la aplicación de la proporción de parcialidad a los pluses de transporte y vestuario; y el art.183 LRJS sobre la indemnización de daños morales; mientras que la impugnante considera que el Convenio estatal de empresas de seguridad ha sido indebidamente aplicado y que, pidiendo con carácter principal la confirmación de la resolución recurrida y la desestimación del recurso, entiende que de estimarse el mismo, debería aplicarse el convenio propio de la empresa OMBUDS SERVICIOS SL, con las cuantías de plus transporte de 51, 65 euros/mes y de plus vestuario de 34, 33 euros/mes.
Por tanto, en el caso de autos, la defectuosa cita de las normas infringidas, que se hace en el seno de doctrina menor no invocable como doctrina jurisprudencial, no irroga indefensión alguna a las partes y la Sala puede entrar a resolver sobre el fondo del recurso, en una correcta intelección del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a los recursos.
La sentencia recurrida considera aplicable el Convenio estatal de empresas de seguridad (Código de Convenio nº 99004615011982); mientras que la impugnante postula la aplicación del Convenio de empresa III Convenio colectivo de Ombuds Servicios, S.L (Código de Convenio n.º 9010982).
Se trata de una cuestión atinente al
De los arts.1 a 3 del Convenio de empresa, resulta ser éste el aplicable al objeto de la controversia, puesto que el mismo afecta a la empresa «Ombuds Servicios, Sociedad Limitada», y sus trabajadores, dedicados conjuntamente a prestar los servicios externos que se contemplan o puedan contemplarse en su objeto social, así como los propios estructurales, (art.3). Resulta, así mismo, que los pluses de vestuario y transporte son objeto de regulación en el mismo (art.45) en la forma que sigue:
Dicho plus lo percibirán todas las categorías profesionales y se abonará en doce mensualidades. Su cuantía se establece en la columna correspondiente del anexo y se considerará siempre referido a la jornada legal establecida en este Convenio. Si por acuerdo particular de la empresa con sus operarios se trabajara la jornada con horario reducido, el plus de distancia y transporte será divisible por horas, abonándose el que corresponda.
Cabe recordar que el art.84.2 ET establece que las regulaciones establecidas en un convenio de empresa tienen prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, entre otros, en la cuantía del salario base y los complementos salariales. Por tanto, sin lugar a dudas, el convenio aplicable en este caso es el Convenio de Empresa.
De esta forma, en el convenio aplicable, para una Auxiliar de servicios a tiempo completo:
-la cuantía del plus transporte es: 51, 65 €/mes
-la cuantía del plus vestuario es: 34, 43 €/mes
En cambio, en el Convenio incorrectamente aplicado:
-la cuantía del plus transporte es: 107, 78 €/mes
-la cuantía del plus vestuario es: 87/82 €/mes
De ello se traduce, que de estimarse el recurso, la diferencia por el período reclamado sería:
Plus Transporte: 464, 04 euros
Plus Vestuario: 297, 36 euros
La segunda cuestión controvertida es si los pluses de vestuario y transporte, regulados en el art.45 CCol Estatal de empresa, han de abonarse de forma total - como pretende la recurrente- o en proporción a la jornada parcial, como sostiene la empresa y considera la resolución recurrida.
La Directiva 1997/81 elevó a norma comunitaria el Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial que en su cláusula 4 sentó el principio de no discriminación entre trabajadores a tiempo parcial y trabajadores a tiempo completo comparables, indicando que 'por lo que respecta a las condiciones de empleo, no podrá tratarse a los trabajadores a tiempo parcial de una manera menos favorable que a los trabajadores a tiempo completo comparables por el simple motivo de que trabajen a tiempo parcial, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas'.
Esta Directiva se traspone al derecho interno a través del art. 12.4.d) ET que establece que: Los trabajadores a tiempo parcial tendrán los mismos derechos que los trabajadores a tiempo completo. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.
La aplicación del principio de no discriminación se asienta en la dispensa de un igual trato al trabajador a tiempo parcial que al contratado a tiempo completo, quedando justificado un trato diferenciado cuando se trate de derechos cuyo reconocimiento (en su existencia misma o extensión) dependan del tiempo trabajado y aplicando precisamente el tiempo de trabajo de unos y otros como regla de proporcionalidad.
Partiendo de tales premisas,
Sentada la naturaleza indemnizatoria del plus vestuario,
En cuanto
Siendo ésta la razón que justifica el abono de dicha compensación es evidente que quien trabaja a tiempo parcial asume los mismos costes por su asistencia al trabajo que quien trabaja a jornada completa por lo que en éste caso no cabe alegar como lógica regla de proporcionalidad la ratio entre jornada parcial y jornada completa para establecer una diferencia de trato por este motivo, argumento que escapa a toda razonabilidad y constituye una vulneración del principio de no discriminación salvaguardado por las normas comunitaria y nacional antes referidas. A la misma conclusión llega la STS 17 diciembre 2012, Rec. 281/11 .
Por tanto, en el caso de autos, procede la estimación en este punto del recurso, si bien la recurrente postulaba 1.119, 60 euros, en concepto de plus transporte, por aplicación indebida del Convenio Estatal; siendo que aplicado el Convenio de empresa, la cuantía por el período reclamado asciende a 446, 04 € ([51, 65€-14, 48€] x 12).
En este punto, la sentencia recurrida es plenamente ajustada a Derecho, en el sentido de que una incorrecta aplicación de un plus, con un importe reclamado de 1.119, 60 euros y una condena a 47, 52 euros por plus de trabajo nocturno y de 56, 88 euros por plus de trabajo en fin de semana, no justifica ni supone ningún tipo de daño moral acreditado, y menos aún en cuantía de 6.251 euros que pedía el recurrente.
Todo ello, nos lleva a la estimación parcial del recurso, sin costas, conforme al art.235 LRJS .
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo frente a la sentencia nº 43/2017, dictada el 27/03/2017 por el Juzgado de lo Social Único de Tortosa en los autos seguidos por reclamación de cantidad 49/2017, que revocamos y, en su lugar estimamos parcialmente la demanda y condenamos a la empresa al abono de 446, 04 € en concepto de plus transporte, más el 10% del interés de mora, confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.
Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.
La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .
Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.
La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.
Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.
Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:
La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.
Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
