Sentencia Administrativo Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 414/2011 de 26 de Febrero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo el recurso de casación nº 414/2011, interpuesto por las Entidades TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., representadas por la Procuradora doña Carmen Ortíz Cornago, y asistidas de Letrado, promovido contra la Sentencia nº 999/2010 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 12 de noviembre de 2010 , en el recurso contencioso-administrativo nº 1059/2005, sobre urbanismo. Es parte recurrida el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado y asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO.-En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera) dictó sentencia con fecha 12 de noviembre de 2010 , desestimando el recurso interpuesto por las Entidades TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Madrid, de 27 de enero de 2005, por el que se dispuso la revocación del Acuerdo de 30 de abril de 2003, de aprobación inicial de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, por la que se alteraban las condiciones de ordenación y regulación de las parcelas calificadas como dotación de servicios infraestructurales de telefonía de titularidad de Telefónica.

SEGUNDO.-Notificada esta sentencia a las partes, por las entidades recurrentes se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado mediante Diligencia de la Sala de instancia de fecha 14 de enero de 2011, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.-Emplazadas las partes, las recurrentes (TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.) comparecieron en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formularon en fecha 2 de marzo de 2011, su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, una vez expuestos los motivos de casación que estimaron procedentes, terminaban suplicando que se dictara sentencia por la que, estimando el recurso, se casara y se anulara la sentencia recurrida en lo relativo a que se acuerde que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid emita una resolución de fondo, estimando o desestimando razonadamente lo solicitado en la demanda por la parte recurrente.

CUARTO.-Por Providencia de la Sala, de fecha 20 de mayo de 2011, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 6 de junio de 2011 entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al mismo, lo que hizo mediante escrito de fecha 27 de junio de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó que se dictara sentencia desestimatoria del recurso y se declarara la conformidad a Derecho del acuerdo recurrido, con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.-Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 4 de febrero de 2014, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de casación se dirige contra la Sentencia de 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Primera ), por la que se vino a desestimar el recurso contencioso-administrativo núm. 1059/2005 interpuesto por las Entidades TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., contra el Acuerdo plenario del Ayuntamiento de Madrid, de 27 de enero de 2005, por el que se dispuso la revocación del Acuerdo de 30 de abril de 2003, de aprobación inicial de la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana de Madrid, por la que se alteraban las condiciones de ordenación y regulación de las parcelas calificadas como dotación de servicios infraestructurales de telefonía de titularidad de Telefónica.

SEGUNDO.-La sentencia recurrida dedica su FD 1º a identificar la resolución recurrida (Acuerdo de 27 de enero de 2005), así como los términos de las pretensiones de la parte demandante y demandada en la instancia. Y en su FD 2º lleva a cabo una exposición de las circunstancias concurrentes en el caso.

La cuestión clave que correspondía enjuiciar en instancia era la de determinar la incidencia del Convenio de 2006 suscrito entre las partes procesales, sobre la resolución que procedía adoptar en el marco del recurso contencioso-administrativo núm. 1059/2005 sobre el que la Sala había de pronunciarse:

Y, desde luego, lo primero que hace la Sala en el FD 3º de la sentencia recurrida es rechazar la ineficacia del indicado Convenio por el hecho de ordenar la prosecución de las actuaciones judiciales:

'comenzando por esto último, la providencia de 4 de septiembre de 2006 por la que se dispuso la continuación del proceso, no resuelve el modo alguno sobre el alcance o vinculación con el caso del contenido del Convenio de 2006 y de su lectura solo cabe colegir que como consecuencia de la oposición a la satisfacción extraprocesal instada por el Ayuntamiento se dispone la continuación de la tramitación, no resolviendo el fondo de la problemática existente entre las partes ni, por tanto, prejuzgando una cuestión cuyo debate permanece abierto'.

Aclarado este extremo, la Sala entra a elucidar la verdadera cuestión de fondo, que no es otra que la interpretación de las estipulaciones décima e undécima del Convenio de 20 de junio de 2006: para la parte actora, la disposición contenida en la estipulación undécima del citado Convenio, esto es, la renuncia al ejercicio de acciones judiciales prevenido en ella se refiere sólo al Convenio de 2006, planteamiento que sobre todo se apoya en el hecho de que la citada estipulación comience refiriéndose en singular a la 'eficacia de este convenio... (...)'.

Argumentación que sin embargo a la Sala le parece insuficiente con base en lo acordado asimismo en la estipulación décima del propio Convenio:

'El Convenio de 2006 no contiene una estipulación alternativa específica sobre la renuncia a las acciones derivadas del incumplimiento del Convenio de 2003, que se ventila en este proceso, y al que precisamente sustituye, previendo en su estipulación décima que este convenio supone una transacción en relación con los dos recursos contenciosos que identifica con total precisión'.

Procede, en efecto, una interpretación integradora y sistemática de lo dispuesto por ambas cláusulas. Y la Sala concluye, de este modo, que la renuncia alcanza igualmente al Convenio de 2003:

'no sería acorde con las reglas de la hermenéutica prescindir de la estipulación décima, en que se pactó, como venimos diciendo, que el Convenio (de 2006) suponía una transacción de este proceso, y sostener que la cláusula undécima no tiene proyección al Convenio de 2003 porque los resultados que se producirían constituyen una antinomia insalvable'.

Interpretación sistemática que postula la Sala de instancia y a la que apela, una vez se constata que la interpretación literal no arroja una conclusión pacífica:

'Aunque para la actora, por decirlo nosotros resumidamente, no existe vaguedad semántica alguna en la cláusula undécima, que quedaría delimitada al Convenio de 2006, sin embargo, la situación contemplada en ese convenio, aplicando la regla contextual del art. 1285 el Código Civil , no es otra que la derivada de este proceso (...), que se contrae sobre todo a determinar las consecuencias del incumplimiento por parte del Ayuntamiento del Convenio de 2003. Y la parte expositiva del Convenio no deja lugar a dudas sobre ello, dedicando la mayor parte de los expositivos (IX al XV) a relatar las vicisitudes producidas a consecuencia del Convenio de 2003, entre ellas la impugnación jurisdiccional del acuerdo que revocó la aprobación inicial de la modificación del plan contemplada en el Convenio (expositivo XIV) y, como consecuencia de lo anterior, el mantenimiento de contactos para poder finalizar los procesos con un acuerdo satisfactorio, que es - precisamente - el alcanzado en el Convenio (expositivo XV). Y las reglas hermenéuticas de materia de contratos, como todos sabemos, no quedan reducidas a la interpretación literal. Por el contrario si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquélla ( art. 1281 inciso segundo del CC )'.

De este modo, concluye:

' todo el Convenio de 2006 tiene una conexión radicalmente inescindible de la situación producida por la reclamación indemnizatoria derivada del incumplimiento del Convenio de 2003, que es lo que se ventila en este proceso y carece de cualquier sentido, desde el punto de vista finalístico, si se prescinde de este último y del presente proceso. De modo que la única interpretación satisfactoria de la cláusula undécima es que la transacción acerca del Convenio de 2003 y de este proceso y el Convenio de 2006, todo ello, conjuntamente, quedaba condicionado a la aprobación de la modificación y, de la misma manera, en caso de que no se aprobase definitivamente la modificación, por las razones expresadas en la cláusula, en todo caso, se renunciaba a ejercer las acciones derivadas del incumplimiento e igualmente, operaría, una vez producido el evento, el pacto transaccional'.

Conclusión que trata de apuntalarse acudiendo también a un último argumento:

'De seguirse hasta sus últimas consecuencias la tesis de la actora, de que la renuncia a las acciones contenida en la estipulación undécima se refiere solo a las derivadas del Convenio de 2006, entonces, contra su anterior postura, habría que afirmar que la cláusula décima (la que da al convenio de 2006 el carácter de transacción) era pura y entonces debió producir sus efectos anteriormente, cuando lo solicitó el Ayuntamiento y a lo que se opuso TELEFONICA aduciendo su ineficacia hasta la producción del efecto condicional'.

Los siguientes Fundamentos los dedica la sentencia a la construcción técnica de la argumentación sobre la que se apoya:

Así en el FD 4º rechaza la aplicación de la 'perputuatio iursidctionis' y sale al paso de la prohibición de la 'mutatio libelli' conforme al principio procesal 'ut lite pendente nihil novetur':

'constituyen excepciones a la perpetuatio los supuestos de pérdida sobrevenida del objeto o de satisfacción extraprocesal, que constituyen modos de terminación del proceso contencioso administrativo y el mismo tratamiento merecen los casos de transacción, aunque la acordada no haya sido homologada judicialmente.

Por el contrario, la sentencia no puede destruir una transacción convenida entre las partes, con valor de cosa juzgada entre ellas, cuando lo pactado es ajustado a Derecho, no atenta contra el orden público, no perjudica a terceros ni se refiere a cuestiones indisponibles'.

Es consciente, sin embargo, la Sala de instancia de las cautelas que procede adoptar en punto a la declaración de la pérdida sobrevenida de objeto del recurso, que la jurisprudencia constitucional limita a los casos en que la pérdida del interés legítimo sea completa. Por lo que, expresada la oposición por una de las partes a la homologación del convenio en sede judicial, no resuelve sobre ello mediante auto y ordena la prosecución del litigio hasta su término.

Ya en su FD 5º la sentencia impugnada deduce, sin embargo, las consecuencias pertinentes del hecho de que el Convenio de 2006 contiene en efecto una transacción relativa a la tramitación del recurso en curso:

'Como quiera que sea, si el Convenio de 2006 contiene una transacción, desde el punto de vista procesal, su tratamiento, es asimilable a la 'cosa juzgada', que es apreciable incluso de oficio y desplaza el principio 'perpetuatio iurisdicitionis' y ello aunque no puede identificarse totalmente con los efectos de la cosa juzgada propia de las sentencias firmes.

En ese sentido, no es ocioso recordar que la transacción tiene para las partes contratantes (aunque no haya sido homologada) la autoridad de cosa juzgada (vid. artículo 1816 CC ), produciendo el efecto de sustituir una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones (vid. SSTS 8 y 17 de julio de 2008, de la Sala Primera ). Aún a falta de haber obtenido la homologación por el cauce del art. 19 de la LEC (por la oposición de telefónica) ello no altera la naturaleza de la transacción alcanzada, en que las partes han autorregulado sus desencuentros derivados del [in]cumplimiento del Convenio de 2003.

Por esa razón, de que las transacciones sustituyen las relaciones precedentes controvertidas, y como nos recuerda la jurisprudencia civil, se ha negado la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido la protección jurídica al ser transigidas (vid. SSTS de 20 octubre de 2004 y 7 de julio de 2006 ).

Entrar en el examen del Convenio de 2006, para extraer las consecuencias que tiene en este proceso, cuando en él se dice expresamente que supone una transacción y respecto de este proceso no ha sido impugnado no comporta la mutación del objeto de impugnación, debiendo notarse que ese examen lo es al efecto de comprobar si se ha producido efectivamente la transacción y, en todo caso, la 'excepcio pacti' constituye una resistencia admisible en cualquier clase de procesos. En otro caso (si nos ponernos de espaldas a la realidad) se producirían unas indeseables consecuencias disconformes con elementales principios de seguridad jurídica, además de que ese pacto transaccional vincula también a este Tribunal en el sentido de que impide una nueva decisión sobre el fondo, que las partes previamente han resuelto en uso de sus facultades de autocomposición. Y desde un ángulo puramente lógico, que refrenda lo anterior, el Convenio de 2006 y una sentencia de fondo estimatoria no solo resultan incompatibles, sino que son excluyentes, porque la transacción tiene como efecto negativo el de impedir una nueva decisión sobre el fondo.

Por lo tanto, a pesar de la inteligencia y esfuerzos argumentativos desplegados por el letrado de TELEFONICA, al final de su iter discursivo, ha de acudir casi a una acrobacia académica, para tratar orillar el Convenio de 2006, que contiene una transacción respecto de este proceso, y ello por la circunstancia de que la Comunidad ha denegado la aprobación definitiva de la modificación del plan. Sin embargo, como decimos, a la transacción operada temporalmente durante el propio proceso, no le es aplicable la prohibición de tener en cuenta el cambio de circunstancias del art. 413 de la LEC , porque tiene consideración de cosa juzgada y ello conduce a la desestimación del recurso'.

Por todo lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo es desestimado; sin imposición de costas (FD 5º).

TERCERO.-Las entidades mercantiles promotoras del recurso contencioso-administrativo en instancia fundamentan ahora su recurso de casación en la concurrencia de los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, habiéndose producido indefensión. Vulneración del artículo 33 LJCA , así como del artículo 218 LEC , con indefensión a la parte. La sentencia impugnada supone la existencia de una pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento, con vulneración del artículo 22.1 LEC . La entrada en juego del principio 'perpetuatio iurisdictionis' del artículo 411 LEC .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico estatal aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate y determinantes del fallo de la sentencia. Vulneración del artículo 1114 CC . Vulneración de los artículos 1281 , 1284 y 1285 CC sobre interpretación de los contratos, así como del 1258 del mismo cuerpo legal sobre el cumplimiento de los contratos. Vulneración del artículo 19 LEC en relación con el 415 del mismo cuerpo legal .

CUARTO.-Dado que sin la precisa toma en conocimiento de las circunstancias del presente caso resulta inviable reparar en sus particularidades últimas, es necesario situar la resolución judicial recurrida en casación en el contexto que le es propio, y dejar constancia de las actuaciones practicadas antes y después de la adopción de la indicada resolución -al menos, de las más sobresalientes-.

A)Interesa así referirse, en primer término, a las actuaciones más relevantes llevadas a cabo con anterioridad a la adopción del acuerdo recurrido:

- Y hay que remontarse de este modo al 7 de abril de 2003, en que se sitúa el origen de la controversia, en tanto que en dicha fecha se suscribe un primer Convenio entre el Ayuntamiento de Madrid y la entidad Telefónica ( Convenio de 7 de abril de 2003) con vistas a alterar las condiciones de ordenación y regulación de las parcelas calificadas por el Plan General de Ordenación Urbana de Madrid de 1997 como dotación de servicios infraestructurales de telefonía de titularidad de la citada empresa. El cambio se justificaba en base a la modificación del régimen jurídico del sector de las telecomunicaciones (Leyes 12/97 y 11/98) y en la renovación tecnológica del sector (fundamentalmente, el paso de centrales analógicas a digitales, instalaciones que requieren la ocupación de un menor espacio físico).

- A tal efecto, mediante Acuerdo del Ayuntamiento de Madrid de 30 de abril de 2003,la Corporación municipal procedió a la aprobación inicial de la modificación puntual del Plan General, que contemplaba la supresión del uso dotacional preexistente en las parcelas de titularidad de la entidad mercantil antes mencionada (si bien cabía mantenerlo como complementario, en tanto que compatible con el uso principal); y también que, a cambio de autorizar el incremento de los nuevos aprovechamientos urbanísticos reconocidos en tales parcelas, procedía asimismo el incremento de las cesiones correspondientes que, cuantificadas en términos económicos, ascendían a 6.093.383 euros.

- Emplazada después la entidad mercantil titular de las parcelas para la aceptación de la propuesta del texto definitivo del Convenio, que sin embargo pretendió aumentar en la cantidad exigible en concepto de cesiones hasta la cifra de 53.214.199,80 euros, la Entidad Telefónica vino el 25 de enero de 2005 a requerir a su vez a la Corporación municipal al cumplimiento del Convenio de 7 de abril de 2003, en los términos pactados inicialmente:

Y ante la falta de respuesta a este requerimiento, la entidad Telefónica promovió recurso contencioso-administrativo por inactividad ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Madrid nº 25 (P. O. núm. 74/2005 ).

Por su parte, el Ayuntamiento de Madrid, mediante Acuerdo de 27 de enero de 2005,vino a disponer la revocación de la aprobación inicial de la modificación puntual del Plan General, adoptada en cumplimiento del Convenio de 2003 (Acuerdo de 30 de abril de 2003).

Este nuevo Acuerdo, a su vez, dio lugar a la interposición por la entidad Telefónica de un nuevo recurso contencioso- administrativo (núm. 1059/2005),en este caso, tramitado ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que es justamente el que ha dado lugar a la Sentencia de 12 de noviembre de 2010 ahora recurrida en casación.

B)Sin embargo, junto a las actuaciones precedentes, hay que referirse asimismo a las circunstancias del caso sobrevenidas con posterioridad, que son tan relevantes para su esclarecimiento como las anteriores, y que además marcan en el fondo la singularidad del supuesto sometido ahora a nuestro enjuiciamiento:

- Resulta en efecto que con fecha 20 de junio de 2006 vino a alcanzarse un nuevo Convenio ( Convenio de 20 de junio de 2006), ahora, entre el Ayuntamiento de Madrid y las entidades mercantiles Telefónica S. A. y Telefónica de España S.A.U.. Resulta crucial detenerse y transcribir dos de las estipulaciones contenidas en el citado Convenio.

Según su estipulación décima:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil la firma de este convenio supone una transacciónen relación con los procedimientos siguientes:

P.O. 1059/2005,seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Madrid de 27 de enero de 2005, y

-P.O. 74/2005,del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid.'

Y según la siguiente estipulación undécima:

'La eficacia de este Convenio queda sujeta a la condición suspensiva de que recaiga la aprobación definitiva de la Modificación del PGOUM/97 originada por las presentes estipulaciones. Si no se cumpliera la condición suspensiva por motivos de interés general, o por decisiones de la Administración, la propiedad interviniente manifiesta en este acto su renuncia a ejercer acción judicial administrativa e incluso económica en solicitud del cumplimiento del Convenio'.

- A fin de proceder a la aprobación de la transacción así alcanzada respecto del recurso núm. 1059/2005, el Ayuntamiento cursó el 18 de julio de 2006 la solicitud correspondiente ante la Sala de instancia.

Expresada en este trance, sin embargo, la oposición a ello por las entidades mercantiles que habían suscrito el Convenio de 2006, mediante Providencia de 4 de septiembre de 2006, la Sala dispuso la prosecución del procedimiento judicial, que finalmente desembocaría, como ya indicamos, en la Sentencia de 12 de noviembre de 2010 , que se pronunció en sentido desestimatorio al recurso interpuesto por Telefónica.

- Para completar las circunstancias del caso que hemos de tomar en consideración para resolver este recurso, interesa también señalar que la tramitación de la nueva modificación puntual del planeamiento general siguió su curso. Sin embargo, tras recibir su aprobación inicial el 26 de julio de 2006 y provisional el 27 de marzo de 2007, por Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid de 13 de mayo de 2010, vino a denegarse la aprobación definitiva de la indicada modificación puntual.

Interpuestos contra dicho Acuerdo sendos recursos contencioso-administrativos por el Ayuntamiento de Madrid y por la entidad Telefónica (núm. 840 y 1048/2010, respectivamente), cuando se dictó la sentencia ahora recurrida en casación, si bien el segundo de ellos (el de Telefónica) incurrió en caducidad, el de la Corporación municipal citada, cuando se dictó la sentencia ahora recurrida en casación, estaba pendiente de resolver.

- Cumple indicar, ya para terminar, que el citado recurso contencioso-administrativo ha culminado su tramitación y la misma Sala de instancia, que conoció del recurso cuya resolución ha dado lugar al que ahora nos ocupa, ha dictado con fecha 15 de abril de 2011 sentencia estimatoria del recurso, y ha procedido en consecuencia a la anulación de la denegación de la modificación puntual de la aprobación definitiva.

Esta resolución ha sido impugnada también en casación (RC 3745/2011); y sobre este recurso hemos venido a pronunciarnos en la misma fecha en que dictamos esta sentencia.

QUINTO.- Expuestos estos antecedentes, como primer motivo de casación, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , el recurso aduce que el fallo de la sentencia no resuelve sobre lo solicitado en el 'petitum' de la demanda, con lo que se considera vulnerados los artículos 33 de la Ley Jurisdiccional y 218 LEC .

Sin embargo, hemos de afirmar que no siempre que no se formula un pronunciamiento sobre el fondo del asunto se vulnera la regla de la congruencia cuyo cumplimiento exige nuestra normativa procesal, por ejemplo, cuando concurre una causa de inadmisibilidad del recurso: si efectivamente es así, y dicha causa es invocada y aplicada correctamente no cabe apreciar desatendidas las exigencias dimanantes de la regla de la congruencia procesal.

Otras circunstancias pueden asimismo conducir al mismo resultado, y tal es el caso de la existencia de una transacción en el curso del litigio, de la que cumple deducir por tanto las consecuencias procedentes.

A)Así lo aprecia la Sala de instancia a partir de la estipulación décima contenida en el Convenio suscrito en 2006 en el marco, justamente, del litigio desarrollado ante dicha Sala. La indicada estipulación contiene una cláusula del siguiente tenor, como ya sabemos:

'De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil la firma de este convenio supone una transacciónen relación con los procedimientos siguientes:

P.O. 1059/2005, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid contra el Acuerdo del Ayuntamiento Pleno de Madrid de 27 de enero de 2005, y

-P.O. 74/2005, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 25 de Madrid.'

Y la transacción tiene por objeto, como resulta evidente, el litigio en curso: 'este convenio supone una transacción en relación con los dos recursos contenciosos que identifica con total precisión'.

B)No puede ser obstáculo al entendimiento de esta cláusula lo dispuesto inmediatamente a continuación por la estipulación undécima ni el esfuerzo argumental desplegado para deducir de una limitada interpretación de su inciso último ('Si no se cumpliera la condición suspensiva por motivos de interés general, o por decisiones de la Administración, la propiedad interviniente manifiesta en este acto su renuncia a ejercer acción judicial administrativa e incluso económica en solicitud del cumplimiento del Convenio') que la renuncia al ejercicio de acciones a que en ella se hace referencia se circunscribe únicamente al Convenio de 20 de junio de 2006, y no al de 7 de abril de 2003, que es el comprometido justamente en este proceso.

Porque, en una interpretación sistemática e integradora de ambas cláusulas, como dice la sentencia impugnada 'este Convenio Urbanístico de fecha 20 de junio de 2006, sustituye al Convenio de 7 de abril de 2003, y cristaliza las negociaciones llevadas a cabo entre las recurrentes y la Administración municipal, para la concreción de los compromisos resultantes de aquél', y 'la parte expositiva del Convenio no deja lugar a dudas sobre ello, dedicando la mayor parte de los expositivos (IX al XV) a relatar las vicisitudes producidas a consecuencia del Convenio de 2003, entre ellas la impugnación jurisdiccional del acuerdo que revocó la aprobación inicial de la modificación del plan contemplada en el Convenio (expositivo XIV) y, como consecuencia de lo anterior, el mantenimiento de contactos para poder finalizar los procesos con un acuerdo satisfactorio, que es - precisamente- el alcanzado en el Convenio (expositivo XV)'.

Así, el Exponendo número XV del Convenio Urbanístico de fecha 20 de junio de 2006, a la letra dice así: 'XV.- A lo largo del tiempo y durante el cual se han tramitado los presentes procedimientos TELEFÓNICA y el Ayuntamiento de Madrid han mantenido contactos para poder finalizar un Acuerdo satisfactorio para ambas partes, habiéndose llegado a los términos que justifican el presente Convenio'.

Ello significa en la práctica que los términos de un convenio han sido sustituidos por los del otro. De tal manera concluye la Sala:

'todo el Convenio de 2006 tiene una conexión radicalmente inescindible de la situación producida por la reclamación indemnizatoria derivada del incumplimiento del Convenio de 2003, que es lo que se ventila en este proceso y carece de cualquier sentido, desde el punto de vista finalístico, si se prescinde de este último y del presente proceso'.

C)En realidad, de este modo, al resolver la sentencia sobre la base de la transacción alcanzada (estipulación décima del Convenio de 2006, suscrito en el curso de este proceso), y en la inteligencia también de que lo dispuesto por esta estipulación no queda desprovisto de virtualidad por lo asimismo prevenido por la estipulación undécima del mismo Convenio, se da respuesta a las pretensiones esgrimidas en el proceso, solo que la respuesta producida se mueve en una lógica procesal distinta de la pretendida en la demanda.

Ello no supone vulnerar las reglas de la congruencia. Podrá incluso disentirse de la respuesta propinada, pero ello es cuestión que atañe en su caso al fondo del asunto y que habría que encauzar a través de la vía del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional .

En lo que ahora interesa subrayar, de ningún modo, cabe considerar sin embargo que la Sala no se ha pronunciado sobre las pretensiones -lo ha hecho- aunque de forma insatisfactoria para la demandante en instancia, y la respuesta proporcionada además ha sido una respuesta coherente y fundada en derecho.

SEXTO.- Desde distinta perspectiva tampoco cabe acoger el segundo motivo de casación suscitado en el recurso, que funda la infracción del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , en este caso, en relación con los artículos 22.1 y 411 LEC , por indebida aplicación del régimen de la pérdida sobrevenida del objeto del procedimiento y por infracción del principio 'perpetuatio iurisdictionis'.

A)Por empezar por lo primero, extremadas son las cautelas con las que procede, en efecto, la aplicación del artículo 22.1 LEC . Y no le falta razón en este punto al recurso. Las cautelas con que ha de acudirse a esta figura (la declaración de la pérdida sobrevenida del objeto del recurso) son puestas de manifiesto, entre otras, por nuestra Sentencia de 20 de noviembre de 2009 - RC 520/2007 -, que procede a resumir los términos de la doctrina que tenemos establecida a este respecto en los siguientes términos:

'Constituye doctrina reiterada de esta Sala aceptar otros modos de terminación del proceso contencioso administrativo no previstos en los arts. 74 y 75 de la LJCA .

Así puede desaparecer el objeto del recurso cuando tratándose de disposiciones generales han perdido su vigencia por haber sido derogadas y sustituidas por otras lo que priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real ( ATS de 14 de mayo de 2009, recurso 158/2007 ).

También cabe declarar la pérdida de objeto cuando en otro proceso ha recaído sentencia anulatoria que ha expulsado del ordenamiento el acto o norma reglamentaria impugnada y en cuyo caso el pronunciamiento de nulidad al desplegar efecto 'erga omnes' impide su reconsideración. ( ATS 18 de marzo de 2009, recurso de casación 2910/2007 , ATS 1 de junio de 2009, recurso 198/2007 ).

Y reiterada jurisprudencia de esta Sala mantiene que cuando ha recaído Sentencia en los autos principales de los que deriva el recurso contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares, procede declarar la pérdida de objeto del mismo. Recuerda el Auto de esta Sala de 6 de febrero de 2007, recurso de casación 6064/2002 , que a tenor de la referida jurisprudencia una vez recaída sentencia no tiene objeto un pronunciamiento sobre una medida cautelar como la suspensión del acto recurrido ( artículos 129 y ss. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ). Por el contrario, en dicho momento entran en juego los preceptos relativos a la ejecución de la Sentencia ( artículos 103 y ss. de la misma Ley jurisdiccional ), pudiendo, en su caso, instarse la ejecución provisional cuando la misma no fuese firme por haberse interpuesto recurso contra ella'.

De ahí la exigencia impuesta por la jurisprudencia constitucional, en aras de preservar la efectividad del derecho a la tutela judicial (reconocido por el artículo 24.1 de la Constitución ), de que para acudir a esta figura ha de ser completa la pérdida de interés legítimo ( STC 102/2009 ).

Nada de todo ello, sin embargo, resulta ajeno a la sentencia recurrida, que se hace eco justamente de la indicada sentencia constitucional y de las consecuencias resultantes de esta doctrina:

'una aplicación de la causa legal de terminación anticipada por pérdida sobrevenida del objeto prevista en el artículo 22 LEC que desconoce la exigencia de una adecuada proporción entre los fines que preserva y el interés tan relevante que sacrifica' lesiona efectivamente "el derecho de acceder a la jurisdicción, que es el contenido primero y esencial del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva"'.

Justamente por ello, la sentencia recurrida elude la aplicación mecánica de esta figura (pérdida sobrevenida del objeto del recurso) y no resuelve sobre su procedencia mediante auto motivado, cosa que incluso podía haber hecho al amparo del planteamiento de la demanda:

'De seguirse hasta sus últimas consecuencias la tesis de la actora, de que la renuncia a las acciones contenida en la estipulación undécima se refiere solo a las derivadas del Convenio de 2006, entonces, contra su anterior postura, habría que afirmar que la cláusula décima (la que da al convenio de 2006 el carácter de transacción) era pura y entonces debió producir sus efectos anteriormente, cuando lo solicitó el Ayuntamiento y a lo que se opuso TELEFONICA aduciendo su ineficacia hasta la producción del efecto condicional'.

Para preservar la integridad de los derechos de defensa, ordena en cambio la prosecución del procedimiento; y la sentencia concluye con un pronunciamiento desestimatorio del recurso, porque, eso sí, lo que la Sala no hace, y nada se lo impide, es dejar de deducir las consecuencias pertinentes a partir de la transacción alcanzada en el curso del litigio.

B)Por medio de una argumentación de porte similar, tampoco cabe apreciar vulneración de la 'perpetuatio iurisdictionis'. Porque, como razona la sentencia perfectamente, si bien es cierto que aquélla impide tener en cuenta actuaciones posteriores al ejercicio de la acción, no lo es menos que no se trata de una regla absoluta sino que existen excepciones; y así:

'constituyen excepciones a la perpetuatio los supuestos de pérdida sobrevenida del objeto o de satisfacción extraprocesal, que constituyen modos de terminación del proceso contencioso administrativo y el mismo tratamiento merecen los casos de transacción, aunque la acordada no haya sido homologada judicialmente'.

La transacción, pues, lo mismo que la pérdida sobrevenida de objeto, puede enervar la virtualidad de la regla general; y es lo que se estima que sucede en el supuesto de autos, porque la transacción convenida entre las partes tiene valor de cosa juzgada entre ellas, cuando lo pactado es ajustado a Derecho, no atenta contra el orden público, no perjudica a terceros ni se refiere a cuestiones indisponibles, según agrega igualmente la sentencia impugnada.

Aunque no pueda identificarse estrictamente con los efectos propios de la cosa juzgada de las sentencias firmes, no cabe duda que la autoridad de la transacción no puede ser ignorada. Hasta vincula al propio órgano jurisdiccional en el sentido de que compromete su decisión sobre el fondo, cuando las partes previamente han resuelto sobre él en uso de sus facultades de autocomposición.

Y es que, en efecto, la transacción trae como consecuencia la sustitución de una relación jurídica controvertida por otra cierta y no controvertida, extinguiendo los derechos y acciones en que trae causa y originando nuevos vínculos y obligaciones (vid. SSTS 8 y 17 de julio de 2008, de la Sala Primera ). Las transacciones reemplazan las relaciones precedentes controvertidas, y como nos recuerda también la sentencia recurrida, la jurisprudencia ha negado incluso la posibilidad de plantear cuestiones que afecten a las situaciones preexistentes a la transacción, que han perdido de este modo su protección jurídica al ser transigidas (vid. SSTS de 20 de octubre de 2004 y 7 de julio de 2006 ).

Todo ello, además, aun a falta de haber obtenido la homologación por el cauce del artículo 19 LEC (por la oposición de Telefónica en el trance procesal en que fue requerida a expresar su conformidad): ello no altera la naturaleza de la transacción alcanzada, en que las partes han autorregulado sus desencuentros derivados del incumplimiento del Convenio de 2003.

No ha lugar, por consiguiente, a estimar infringidos los preceptos de nuestra legislación aducidos en el desarrollo de este motivo de casación.

SÉPTIMO.- Bajo el cauce casacional del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , considera el recurso infringidos una serie de preceptos contenidos en nuestro Código Civil y en nuestra legislación procesal civil.

Las infracciones alegadas en este caso se sitúan todas en una misma lógica, porque lo que pretenden es restar virtualidad a lo prevenido en la estipulación décima del Convenio de 2006, y a la transacción alcanzada a partir de ella en torno al recurso contencioso-administrativo que ha dado lugar a la sentencia cuestionada ahora en casación, invocando lo asimismo establecido por la estipulación undécima del mismo Convenio.

Por otra parte, ha podido destacarse ya cómo esta cuestión es concretamente abordada por la sentencia recurrida (FUNDAMENTO SEGUNDO). Y hemos puesto de manifiesto también nuestra opinión sobre este concreto pormenor (FUNDAMENTO QUINTO, APARTADO B). Por lo que no se preciso ahora insistir sobre ello. Nos remitimos a lo expuesto entonces.

Así que podemos proceder ahora a realizar un examen conjunto de las objeciones formuladas al socaire de este motivo casacional.

A)Apela el recurso, en primer término, a la prevenido en el artículo 1114 del Código Civil (' En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya adquiridos, dependerán del acontecimiento que constituya la condición)' para interpretar la cláusula undécima del Convenio.

Y señala en este punto que de la sentencia impugnada cabe deducir que la aprobación o no de la modificación del plan urbanístico no es determinante de la eficacia del Convenio; pero que aquélla igualmente da a entender que el evento igualmente ha ocurrido, porque la Comunidad Autónoma se ha pronunciado sobre el procedimiento de modificación del Plan (bien que lo haya hecho en sentido denegatorio).

La infracción denunciada, en esencia, se fundamenta en que la resolución denegatoria de la aprobación definitiva de la modificación puntual del plan no ha adquirido firmeza al ser recurrida.

Ya de entrada, sin embargo, ha de indicarse a este respecto sobre esto último que, llegado el momento de la formalización de la demanda en el curso del P.O. 1048/2010, la representación procesal de las entidades TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., no la dedujo, por lo que la Sala de instancia por Auto de 13 de enero de 2011 declaró la caducidad del procedimiento; y el 10 de octubre de 2011 tal declaración alcanzó firmeza. Por lo que, estando ésta en disposición de evitar dicha firmeza, nada hizo por evitar que se produjera. La firmeza se produjo y, además, merced a la actuación de las propias entidades que aducen lo contrario. Así pues, el planteamiento aducido fenece desde su propia base, en tanto que el evento previsto en el Convenio ha ocurrido.

Pero es que, además, cabe señalar que el acuerdo denegatorio de la aprobación definitiva de la modificación puntual fue igualmente recurrido por el Ayuntamiento de Madrid y dicho recurso sí que completó su tramitación, siendo estimado en la instancia: recurrido en casación, precisamente, en esta misma fecha acabamos de dictar la resolución correspondiente.

En cualquier caso, y más allá de ello, tampoco puede desconocerse el hecho de que el alcance de la cláusula controvertida (estipulación undécima) ya ha sido determinado por la sentencia objeto de la litis. Y la estipulación undécima no exime de virtualidad a lo igualmente previsto por la estipulación décima. Resumiendo ahora:

'la única interpretación satisfactoria de la cláusula undécima es que la transacción acerca del Convenio de 2003 y de este proceso y el Convenio de 2006, todo ello, conjuntamente, quedaba condicionado a la aprobación de la modificación y, de la misma manera, en caso de que no se aprobase definitivamente la modificación, por las razones expresadas en la cláusula, en todo caso, se renunciaba a ejercer las acciones derivadas del incumplimiento e igualmente, operaría, una vez producido el evento, el pacto transaccional'.

De manera que, como también hemos dejado reseñado ya:

'De seguirse hasta sus últimas consecuencias la tesis de la actora, de que la renuncia a las acciones contenida en la estipulación undécima se refiere solo a las derivadas del Convenio de 2006, entonces, contra su anterior postura, habría que afirmar que la cláusula décima (la que da al convenio de 2006 el carácter de transacción) era pura y entonces debió producir sus efectos anteriormente, cuando lo solicitó el Ayuntamiento y a lo que se opuso TELEFÓNICA aduciendo su ineficacia hasta la producción del efecto condicional'.

En definitiva, no es posible llegar a la conclusión de que 'la falta de firmeza del cumplimiento de la condición, hace que ésta aún no esté cumplida, y por tanto, que el Convenio de 2006 esté aún en suspenso. Consecuencia lógica, pues, de ello es que el que está aún vigente es el firmado en 2003, cuya revocación en 2005 es lo discutido en el presente procedimiento, y no otra casuística introducida por la sentencia impugnada'; porque eso llevaría, como afirma la Sala a quo en el Fundamento de Derecho Quinto, a que 'por decirlo con la mayor claridad posible, si hubiera que dictar sentencia de fondo, prescindiendo de que existe una transacción (si se quiere, condicionada) sobre el propio proceso, ello conduciría inexorablemente a una sentencia hipotética o preventiva anudada a las consecuencias del Convenio de 2006, que según la actora el principio de congruencia nos impediría enjuiciar cuando, como se convendrá, esa clase de pronunciamientos condicionados son difícilmente conciliables con nuestro sistema de enjuiciamiento.

B)A propósito de la vulneración de los artículos 1281 , 1284 y 1285 (y 1258) del Código Civil plantea el recurso dos cuestiones:

a) Una primera, relativa una vez más, al alcance de la estipulación undécima. Al amparo de los artículos 1281 (' Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. Si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá esta sobre aquellas)' y 1258 (' Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley'), ambos del Código Civil, defiende el recurso la necesidad de acoger una interpretación adecuada a los términos establecidos por estos preceptos.

En verdad, sin embargo, el recurso se contradice después, en el desarrollo de este argumento, porque, para defender lo que pretende -esto es, que la renuncia alcanza solo a ejercer las acciones pertinentes contra el Convenio de 2006 y no concierne al precedente Convenio de 2003-, acude a otras cláusulas del propio Convenio y realiza así una interpretación integradora del mismo.

Por lo que no puede escudarse el recurso en los preceptos referidos para reprochar a la sentencia lo que hace: su propia interpretación de los términos del citado Convenio, al amparo del artículo 1285 (' las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulta del conjunto de todas') cuya infracción asimismo se denuncia; cuando lo que la Sala hace es precisamente aplicar lo prevenido por este precepto al supuesto de autos.

Esto sentado, procede estar a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo que el propio recurso recuerda:

'La doctrina de esta Sala parte de atribuir al juzgador de instancia como función soberana la de la interpretación de los contratos,siendo únicamente revisable en casación cuando se muestre contraria a la Ley o a la lógica (sents. de 16 de julio de 2002, 11 de marzo y 23 de diciembre de 2003, 29 de enero, 20 de mayo, 25 de octubre y 12 de noviembre de 2004)'.

En nuestro caso, no concurre una interpretación fuera de la lógica o de la Ley, por lo que, por su inmediación con las circunstancias del caso, hemos de dar por correcta la acogida por la Sala de instancia en su sentencia. Tal interpretación se funda también en el artículo 1284 CC ( 'Si alguna cláusula de los contratos admitiere diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto').

No ha lugar, en efecto, a la apreciación de una interpretación distorsionadora con el resto de las cláusulas del Convenio. La primera de tales cláusulas obliga a tramitar la modificación puntual con la máxima celeridad posible y además a someter la ratificación al pleno, según recalca también la cláusula sexta; y los recurrentes se obligan a entregar el suelo correspondiente en concepto de cesiones (cláusula segunda), tras el incremento del valor de los terrenos de resultas de la modificación puntual.

b) La cláusula décima, por otra parte, también es puesta en tela de juicio; o, más exactamente, el recurso tacha de ilógica en este punto la atribución de valor de cosa juzgada a la transacción.

Insiste a este efecto, una vez más, sobre la falta de cumplimiento de la condición suspensiva y su relevancia sobre la suspensión, pero sobre la posición sostenida a este respecto por la Sala de instancia, sobre su razonabilidad y coherencia, ya hemos dada cumplida cuenta.

Y tampoco hace falta recordar el grado de vinculatoriedad de la transacción alcanzada para los sujetos que la suscriben, según la sentencia impugnada se cuida de resaltar, equiparando aquélla desde esta perspectiva a la autoridad de la cosa juzgada. Vinculatoriedad que, asimismo, alcanza al propio tribunal, porque:

'desde un ángulo puramente lógico, que refrenda lo anterior, el Convenio de 2006 y una sentencia estimatoria de fondo no solo resultan incompatibles, sino que son excluyentes, porque la transacción tiene como efecto negativo el de impedir una nueva decisión sobre el fondo'.

C)Ya por último, la infracción de los artículos 19 y 415 LEC se funda en la falta de homologación judicial del Convenio y en la omisión del trámite de la comparecencia de los litigantes previsto a tal fin ante el propio Tribunal.

Resulta indudable que así ha sido en efecto; pero, ya a estas alturas, lo es también que no por ello el motivo aducido puede prosperar.

Podría haber habido lugar a la estimación de este motivo de casación si se hubiera acordado por la Sala de instancia la terminación del litigio por satisfacción extraprocesal a pesar de tales omisiones, dictando el correspondiente auto; pero, justamente, para evitar tal efecto y preservar la integridad de los derechos de defensa de las partes procesales, según nos consta ya, el órgano jurisdiccional ordenó la continuación del proceso hasta su término y dicho proceso se resolvió efectivamente mediante la emisión de la correspondiente sentencia.

Esto sentado , una cosa es afirmar que la omisión de los trámites indicados impide resolver del modo antes indicado y otra bien diferente que en trance de sentencia dicho órgano jurisdiccional esté obligado por ello a prescindir de la transacción y a actuar desconociendo sus términos, como si ésta, pura y simplemente, no hubiera existido.

Porque la transacción efectivamente se produjo y tuvo lugar en el ámbito del recurso del que estaba conociendo. Por lo que no cabe impedir que dicho órgano jurisdiccional pueda deducir de ello las consecuencias que considere procedentes en punto a la sustanciación del litigio.

OCTAVO.- Desestimado en su integridad el presente recurso, procede la imposición del pago de las costas procesales a las entidades recurrentes, si bien, atendiendo a la índole del asunto hemos de proceder asimismo a limitar su cuantía, del tal manera que éstas no podrán exceder, por todos los conceptos, de 4.000 euros a cada una de ellas.

VISTOSlos preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Fallo

1º.Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación número 414/2011 interpuesto por las Entidades TELEFÓNICA, S.A. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. contra la Sentencia nº 999/2010 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 12 de noviembre de 2010 , en el recurso contencioso-administrativo nº 1059/2005 que, en consecuencia, confirmamos.

2º.-Condenar a la partes recurrentes en las costas con el límite cuantitativo expresado en el último de los Fundamentos Jurídicos.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Valverde Eduardo Calvo Rojas Jose Juan Suay Rincon Jesus Ernesto Peces Morate Mariano de Oro-Pulido y Lopez PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.