Sentencia Civil Nº 251/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 816/2013 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo número 816/2013- BH

Órgano judicial de origen: Juzgado 1ª Instancia número 13 de Barcelona

Procedimiento: Juicio Ordinario número 1.577/2012

S E N T E N C I A N Ú M E R O______ 251/2015

Ilmos. Sres.

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS (Presidente)

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

DON FEDERICO HOLGADO MADRUGA

En Barcelona, a 26 de mayo de 2015.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1.577/2012, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona, a instancia de DON Rodolfo , representada en esta alzada por el Procurador Don Juan Álvaro Ferrer Pons, contra 'CATALUNYA BANC, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest; autos que penden ante esta Sección en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Rodolfo contra la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 19 de septiembre de 2013 .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona dictó sentencia en fecha 19 de septiembre de 2013 , en los autos de juicio ordinario número 1.577/2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

'Que a excepción de las órdenes de compra de 30 de marzo de 2010 y 5 de octubre de 2011, la acción para reclamar la nulidad por vicio del consentimiento se encuentra caducada con relación a las órdenes de compra de 13 de diciembre de 2004 y de 17 de enero de 2005, debiéndose desestimar totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Don Rodolfo , sobre nulidad de contrato y reclamación de cantidad y demás pedimentos, contra 'Catalunya Banc, S.A.', absolviendo a 'Catalunya Banc, S.A.'de las pretensiones contra él deducidas.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes' (sic).

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se formuló recurso de apelación por la representación de Don Rodolfo . Admitido el recurso, se dio traslado a la parte contraria, que se opuso. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde, una vez turnadas a esta Sección, y tras los trámites correspondientes, quedaron pendientes para deliberación y decisión, que tuvieron efecto en fecha 20 de noviembre de 2014.

TERCERO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por acumulación de trabajo.

Visto, siendo ponente el magistrado FEDERICO HOLGADO MADRUGA.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del debate

Don Rodolfo promovió acción judicial interesando que se declarase judicialmente la nulidad y, subsidiariamente, la resolución de diversos contratos de adquisición de participaciones preferentes suscritos con la entidad bancaria demandada durante el periodo comprendido entre diciembre de 2004 y octubre de 2011, por un importe total de 35.000 euros, e invocaba como causa de la pretendida nulidad el error en el consentimiento prestado por el propio actor, error que se pretendía relacionar, en esencia, con la falta de información previa con respecto al producto comercializado, y en especial en lo concerniente a la inexistencia de fecha de vencimiento, liquidez limitada, falta de garantía de rentabilidad, ausencia de cobertura por el Fondo de Garantía de Depósitos, riesgo de pérdida del capital y baja prelación del crédito en caso de liquidación o disolución del emisor.

La magistrada de instancia apreció la caducidad de la acción de anulabilidad en cuanto a las órdenes de compra de 2004 y 2005, y, respecto a las de 2010 y 2011, estimó que la entidad bancaria demandada había cumplido rigurosamente con el deber de información que le incumbía, especialmente mediante la entrega al cliente del folleto informativo de la emisión, la práctica del test de conveniencia y las advertencias incorporadas a las órdenes de compra; y agregaba que, tras las primeras liquidaciones, el Sr. Rodolfo ya fue conocedor del funcionamiento y características de esta clase de títulos, y pese a ello mantuvo su inversión durante años, lo que determinaría que, en última instancia, la eventual causa de nulidad quedara purificada y los contratos confirmados.

La representación de Don Rodolfo incide en su recurso en la inexistencia de caducidad, ya que se trata de un contrato de tracto sucesivo y, además, hasta el año 2010 los preferentistas no fueron conscientes del riesgo de su inversión, de modo que sería desde entonces cuando habría de computarse el plazo prescriptivo. Se imputa a la sentencia recurrida que omita toda alusión al perfil del actor y que se afirme que llegara a ser conocedor de todas las características del producto contratado, y reitera con concurrió un error excusable determinante de nulidad por la falta de información por parte de 'Catalunya Banc, S.A.'.

SEGUNDO.- Reconsideración del pronunciamiento de la sentencia recurrida que aprecia caducidad respecto a las dos primeras órdenes de compra y proclama la concurrencia, en todo caso, de actos confirmatorios por parte del demandante de nulidad

La problemática doctrinal surgida en torno a la consideración del instituto de la caducidad en el ámbito de la contratación de productos financieros ha sido ya abordada por esta sección en sus últimas resoluciones en consonancia con la doctrina recientemente sentada por el Tribunal Supremo.

Así, en la sentencia de esta sala de 3 de marzo de 2015 se recordaba que la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 ya precisó que la referencia contenida en el tercer párrafo del artículo 1301 CC a la fecha de 'consumación del contrato' como término inicial del cómputo de la caducidad de la acción debe ponerse en relación con el tipo de vínculo contractual cuya anulación se pretende. Así, en los contratos de tracto único, el término inicial de la acción de nulidad por error coincide con la fecha de perfección-consumación, mientras que en los de tracto sucesivo la acción puede ser ejercitada desde el momento del nacimiento del vínculo y hasta los cuatro años siguientes a su consumación.

Este tribunal, en sentencia de 2 de octubre de 2014 , recordó que la cuestión no puede ser abordada prescindiendo de la finalidad de las normas reguladoras de la caducidad/prescripción, como lo demuestran los artículos 121-23 y 122-5 del Codi civil de Catalunya, que sitúan el cómputo inicial de los plazos de prescripción y caducidad en la fecha de nacimiento de la acción o en aquella otra en que la persona titular conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción, por la misma razón por la que la convalidación tácita de un negocio anulable precisa del conocimiento previo por el titular de 'la causa de la nulidad', tal como establece el artículo 1311 CC .

También ha sostenido este tribunal, en sentencia de 27 de noviembre de 2014 , reiterada por la de 27 de febrero de 2015 , que es inaceptable, por artificiosa, la pretensión de la entidad bancaria comercializadora de productos de financiación subordinada - emitidos por ella misma o por una filial- de escindir su relación con el inversor en dos subespecies negociales distintas (comercialización del producto con la materialización de la orden de compra, operación de tracto único, y depósito y administración de valores, relación de tracto sucesivo), ya que el vínculo contractual instaurado entre las partes es global y atiende a la integridad del servicio de inversión (contratación del producto, pago periódico del cupón, colocación en su caso en el mercado secundario) proporcionado al cliente.

En cualquier caso, la cuestión ha dejado de ser dudosa una vez que el Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto.

En efecto, la sentencia de 12 de enero de 2015 del tribunal de casación declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el artículo 1301 CC debe acomodarse, por imperativo de su artículo 3.1, a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX en que primaban los negocios jurídicos simples; por tanto, constituyendo los contratos sobre productos financieros negocios jurídicos complejos, a los efectos del inicio del cómputo de la caducidad de la acción de nulidad ha de entenderse por consumación el momento en que el cliente 'haya podido tomar conocimiento' del error o del dolo concurrente (mencionándose, a título de ejemplo, entre los hechos que desvelarían el error/dolo la suspensión del pago de los cupones o la activación de los mecanismos de gestión de los instrumentos híbridos de capital implementados por el FROB).

En consecuencia, dado que no hay razón para entender que el demandante estuviese en condiciones de conocer el supuesto error invalidante de su consentimiento contractual hasta marzo de 2012, época en que la entidad bancaria demandada dejó de abonarle intereses por razón de las participaciones preferentes, es fácil concluir que promovió el consiguiente remedio anulatorio dentro del plazo legal.

En último término, tampoco es de apreciar, en contra de lo apreciado por la magistrada a quo, convalidación tácita alguna del negocio por parte del demandante. Esta Sección viene también declarando que aquel mecanismo de exclusión de la acción de invalidación requiere del conocimiento de la causa de la nulidad por parte de quien desarrolla un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla y además que la misma haya cesado, conforme establece el artículo 1.311 CC , y lo cierto es que no consta que el Sr. Rodolfo fuera consciente, durante el plazo de vigencia de las participaciones preferentes, de la concurrencia de una causa susceptible de determinar la nulidad del negocio, y la ausencia de objeción por su parte resulta intrascendente a los pretendidos efectos confirmatorios desde el momento en que durante el plazo en que adoptó aquella conducta pasiva sobre la eventual invalidez del negocio aún no había llegado a ser conocedor, como se ha expuesto, de la potencial causa de nulidad que afectaba a las órdenes de compra de los títulos.

TERCERO.- Naturaleza, condiciones y antecedentes contractuales de la adquisición de participaciones preferentes cuya nulidad se pretende. Normativa aplicable a tales productos

Los contratos objeto de litigio presentan los rasgos genéricos de una compra o adquisición de participaciones preferentes, relación negocial que se hallaba regulada en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, normativa en vigor en la fecha de adquisición de las participaciones por parte del actor, aunque ha sido derogada por la reciente Ley 10/2014 de 26 junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito.

En el artículo 7 de la referida Ley 13/1985 se establecía que las participaciones preferentes constituyen, al igual que la financiación subordinada, recursos propios de las entidades de crédito. Dichos títulos cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el capital que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad.

No es discutible que los títulos adquiridos por el Sr. Rodolfo , por tanto, se configuran como participaciones preferentes, y así se hace constar expresamente en todas las órdenes de compra (documentos números 1 a 5 de la demanda) y en los folletos informativos de la emisión, tanto el extracto del mismo entregado al cliente (documento número 2 de la contestación), como el completo incorporado al documento número 3 del mismo escrito. En ambos se identifica a 'Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' -filial al 100% de 'Caixa Catalunya'- como entidad emisora, y a la propia 'Caixa Catalunya' como garante solidaria e irrevocable de la emisión y asumiendo además el compromiso de mantener la titularidad del 100% de las acciones ordinarias de 'Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited' durante la época de circulación de las participaciones preferentes.

El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, razón por la que el titular de la misma no tiene derecho de crédito frente a la entidad y no puede exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no idéntico, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se regulaban los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. La referida Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas. En la repetida Disposición se desarrollaban los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señalaban como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no atribuyen derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que solo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados, y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación; y se sitúan, a efectos del orden de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Se ha indicado anteriormente que en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985 se establecían las características principales de las participaciones preferentes. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es un valor perpetuo y sin vencimiento, y se indicaba expresamente en la letra b) que, en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indicaba en las letras siguientes.

En relación con la rentabilidad de la participación preferente, el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. Finalmente, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad prácticamente se hace imposible aquella venta.

En síntesis, los rasgos definidores de las participaciones preferentes son:

- Conceden a su titular el derecho a una remuneración predeterminada, de carácter fijo y no acumulativo, condicionada a la existencia de beneficios distribuibles.

- Los titulares de participaciones preferentes carecen de derechos políticos (salvo en situaciones excepcionales, y de forma limitada). Tampoco poseen derechos de suscripción preferente, en el caso de nuevas emisiones de participaciones.

- Son títulos que tienen carácter perpetuo, aunque pueden ser amortizados (rescatados) a partir de cierto plazo por la sociedad emisora.

- En cuanto al orden de prelación en caso de liquidación o disolución del emisor, las participaciones preferentes -en contra de lo que su propio nombre podría llevar a pensar- se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados, y por delante tan solo de las acciones ordinarias, lo que ha provocado que un sector de la doctrina las califique de 'ultrasubordinadas'.

- La inversión es perpetua, es decir, el cliente no las puede recuperar. En efecto, al tratarse de un valor perpetuo, el inversor no tiene, salvo situaciones excepcionales, el derecho a la restitución del valor nominal, al igual que sucede con una acción, de modo que la cotización es el único mecanismo susceptible de proporcionar una 'salida' al inversor. La limitada liquidez con la que contaban estos valores, condicionada también por el propio carácter de un inexistente mercado de renta fija, implicó que la mayoría de los inversores se vieran 'atrapados' con este producto.

La naturaleza, función y características de las participaciones preferentes, en los términos apuntados, son recogidas por la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de septiembre de 2014 , que las califica como un híbrido financiero, ya que presentan rasgos de capital y de deuda.

En definitiva, las participaciones preferentes son un valor de enorme complejidad, que prometían una alta rentabilidad pero que presentan unos incuestionables riesgos por su carácter perpetuo, el posible condicionamiento de su remuneración, su grado de subordinación, sus condiciones de cotización y su escasa liquidez.

Viene manteniendo esta Sección que es imprescindible por ello fijar de antemano cuál sea la concreta normativa sectorial aplicable a la contratación de esta clase de productos como presupuesto para la evaluación de la conducta del banco oferente en la fase previa a la firma del contrato. Constituyendo las participaciones preferentes un instrumento complejo -así las conceptúa la exposición de motivos del Decreto-Ley 6/2013, de protección a los titulares de determinados productos de inversión y ahorro-, para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, no meramente la normativa bancaria.

Si bien la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (Directiva MIFID) entró en vigor a partir del 1 de mayo de 2004, no exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007 (la Directiva 2006/31/CE estableció ese plazo). España no cumplió escrupulosamente dicho plazo ya que la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, de reforma de la LMV, que traspuso al ordenamiento interno las disposiciones de la Directiva MIFID, no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de ese año.

Así pues, los contratos de adquisición de participaciones preferentes anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los concertados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MIFID, en tanto que a las compras posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores , en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007, y su normativa de desarrollo, en particular el Real Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de ese año.

Son aplicables a los contratos litigiosos, aparte de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -en su redacción posterior a la Ley 47/2007-, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito -hoy derogada por la precitada Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito-; el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad también derogado por el Real Decreto 217/2008-; y la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993, que igualmente fue objeto de derogación por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio. Aparte de la sujeción de todos esos contratos a la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en caso de que el cliente bancario actuase en calidad de consumidor -lo que es el caso-, a la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

CUARTO.- El deber de información previa y adecuada en los productos financieros complejos

La pretensión de nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes se formula por la representación de Don Rodolfo a partir de la invocación de la infracción, por parte de 'Catalunya Banc, S.A.', de la normativa específica sobre inversión y mercado de valores, infracción que, a juicio del demandante, determinó un error en la prestación del consentimiento suficiente para que aquel no percibiera la dimensión real del contrato concertado y, especialmente, el riesgo financiero que entrañaba. Tal consecuencia se imputa a 'Catalunya Banc, S.A.' por no haber informado con exactitud y antelación al cliente sobre las características de las participaciones preferentes contratadas.

Es indudable la relevancia que, en el ámbito de los contratos de carácter financiero, se otorga por la jurisprudencia y por la normativa aplicable al esencial derecho de información del cliente, cuya vulneración se viene catalogando como vicio determinante de error en el consentimiento. Doctrina y jurisprudencia entienden que es a la entidad bancaria a quien probatoriamente incumbe la demostración del cumplimiento de aquel derecho del cliente, y ello en virtud de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a los que se refiere el párrafo 6º del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues parece evidente que es la propia entidad financiera la que goza de mayor accesibilidad a aquella fuente de prueba.

Viene declarando esta Sección en sus últimas resoluciones que el hecho de que las participaciones preferentes constituyan productos complejos indica que la libre y válida prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información del producto facilitada por el oferente, sea una empresa de servicios de inversión o -como es el caso- directamente la matriz de la entidad de crédito emisora, y del cumplimiento de las restantes obligaciones legales precontractuales.

Si no hubo información de ninguna clase, o si la información no es adecuada o bastante, o, en fin, si la información no cubre las exigencias del control de inclusión previsto en los artículos 5 y 7 LCGC, cabrá apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del cliente inversor, razón bastante para la invalidación del contrato ( artículos 1266 y 1300 CC ); o bien podrá apreciarse un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que -como es el caso- concierta tácitamente con su cliente una relación de depósito y administración de valores tras la exitosa comercialización de uno de los productos de su catálogo ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Como desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley 24/1988, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008-, vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar, como reglas de comportamiento más destacables en atención a las connotaciones del caso examinado, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos así como que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

También el art. 64 del R.D. 217/2008, sobre Régimen Jurídico de las Empresas de Servicios de Inversión , desarrollando las normas contenidas en la Ley 24/1988, dispone en su párrafo 1º que 'las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

Como señala la STS de 21 de noviembre de 2012 , 'aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos', es indudable que el marco normativo denota un reforzado deber informativo previo a cargo de la empresa que ofrece un servicio de inversión, consciente el legislador de los riesgos inherentes a esa clase de operaciones y de la posición desigual -asimetría informativa- que en esa contratación mantienen el cliente, máxime si es una persona física consumidora, y el profesional.

Respecto de las suscripciones de preferentes llevadas a cabo con posterioridad al año 2008 son de aplicación las reglas, más exigentes que las ya citadas, introducidas en la Ley del Mercado de Valores por la Ley 47/2007.

Toda la citada normativa en materia de información se justifica, como se destaca en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , porque ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La misma resolución subraya que para entender bien el alcance de la normativa MIFID, de la que se desprenden específicos deberes de información por parte de la entidad financiera, se ha de partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

En el orden jurisprudencial, y a modo de precedente, cabe reseñar la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 , la cual, con apoyo en la doctrina de la sentencia del propio Tribunal de 18 de abril de 2013 , aprecia un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto; considera el Supremo que el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión, de conformidad con el artículo 1101 del Código civil .

QUINTO.- Grado de cumplimiento, por parte de la entidad bancaria demandada, de su deber de información previa sobre el producto contratado

Corresponde, pues, analizar si 'Catalunya Banc, S.A.' cumplió las exigencias informativas que debía observar en tanto que banco comercializador de productos de riesgo, pues se insiste en que en las participaciones preferentes el inversor corre el riesgo de pérdida del capital en caso de insolvencia del emisor, a diferencia de lo que ocurre con los depósitos a plazo, que están garantizados.

Un análisis detenido de la documentación incorporada a las actuaciones y demás pruebas practicadas arroja la conclusión de que no puede estimarse en modo alguno que la entidad 'Catalunya Banc, S.A.' haya cumplido satisfactoriamente la carga procesal que le incumbía en lo concerniente a la prueba de que proporcionó al cliente, antes de la suscripción de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, la información exigida legalmente. Antes al contrario, se cuenta con los indicios necesarios para estimar que la repetida información no se transmitió en tales términos y condiciones, o al menos que se hizo de forma parcial, insuficiente y, en algún caso, tergiversada.

No consta, por lo pronto, que al cliente se le entregase documentación contractual alguna antes de la firma de las dos primeras órdenes de compra en los años 2004 y 2005; el único rastro documental que obra en autos sobre ambas contrataciones son las propias órdenes de compra firmadas por el Sr. Rodolfo , junto con el aséptico contrato de cuenta de valores firmado en fecha 13 de diciembre de 2004, cuyos inespecíficos términos ninguna luz arrojan sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes.

Aquellas dos primeras órdenes de contratación carecen de cualquier advertencia sobre los riesgos del producto, salvo la genérica y estereotipada fórmula de que 'los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden', mención que nada aporta sobre los riesgos de la inversión ni otorga información transparente sobre las características del producto.

Esta Sección, en su sentencia de 28 de mayo de 2014 , entre otras, ya ha sentado que no cabe reconocer eficacia a la abstracta declaración de 'conocimiento de los riesgos de las operaciones', declaración que, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revela como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 , y arts. 5 y 7 LCGC)'.

Con ocasión de la tercera suscripción, de 30 de marzo de 2010, la entidad demandada practicó al cliente el test de conveniencia. Aunque es cierto que en el mismo se consigna que concurre un riesgo de pérdida del importe de la inversión inicial realizada, no lo es menos que se aprecian patentes contradicciones entre algunos de los datos reseñados. Así, se menciona que el cliente no ha invertido en los últimos dos años en productos con riesgo de pérdida de capital, cuando, como ya se ha expuesto, el Sr. Rodolfo ya había suscrito con anterioridad dos emisiones de participaciones preferentes; y, por otra parte, no parece conciliable que una persona con un nivel de estudios de educación primaria pueda ser calificado en el mismo texto como poseedor de un nivel de conocimiento financiero avanzado. Además, el test de conveniencia está imprimido de forma simultánea con la orden de compra del 30 de marzo de 2010, de lo que se infiere que la contratación se materializó en unidad de acto y que, por tanto, el cliente no dispuso ni de información precontractual ni del tiempo necesario para reflexionar sobre la conveniencia de la contratación.

Aquellas menciones, además, son radicalmente dispares con las plasmadas en la propia orden de compra de 30 de marzo de 2010 (también en las dos anteriores), que hacen referencia a que las participaciones preferentes, cuyo perfil se cataloga como conservador, 'son productos indicados para inversores que quieren asumir poco riesgos o con un plazo de inversión muy corto'. Y para mayor desconcierto, la última de las órdenes, de fecha 5 de octubre de 2011, eleva el perfil del producto a 'agresivo' y lo destina a 'inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a tres años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', todo lo cual revela la inadecuada y contradictoria información incorporada a los documentos recibidos por el Sr. Rodolfo .

Se argumentaba en la sentencia de instancia que en el folleto informativo que se entregó al cliente se advertía del riesgo de no percepción de remuneraciones y de que en casos extremos se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones preferentes. Tal observación, sin embargo, no es exacta, porque aquellas advertencias figuran incorporadas al folleto informativo completo de la emisión, que no fue firmado por el Sr. Rodolfo y tampoco consta que le fuera entregado. Lo que recibió y firmó el cliente, y además únicamente con ocasión de la suscripción de las últimas participaciones (en fecha 5 de octubre de 2011), fue un extracto resumen de aquel folleto, y en tal extracto ninguna alusión se hace a los riesgos del producto.

Finalmente, ni la directora de la oficina de la entidad demandada ni el empleado que comercializó el producto aportaron dato ilustrativo alguno durante la diligencia testifical en torno a la información que pudieron suministrar al recurrente, ya que manifestaron no recordar prácticamente ningún aspecto de la contratación y en ningún momento fueron asertivos sobre las eventuales advertencias formuladas al Sr. Rodolfo en relación con los riesgos asociados al producto vendido.

Bajo aquellas premisas, no entraña especial dificultad inferir que no ha resultado probado en absoluto que la información suministrada por el personal al servicio de 'Catalunya Banc, S.A.' se ajustara a los parámetros legales que regulan el derecho de quienes contratan un producto financiero de la complejidad de las participaciones preferentes. Y ello no solo en relación con la insuficiencia de la información plasmada en los documentos que se proporcionaron al cliente -en los que, como se ha razonado, no se describen con nitidez y transparencia los riesgos inherentes al instrumento financiero contratado-, sino también en cuanto al momento en que se facilitó aquella información, ya que, como también ha quedado expuesto, no consta que Don Rodolfo fuera ilustrado sobre las características y riesgos del producto con la suficiente antelación como para sopesar con la necesaria reflexión la conveniencia de su contratación.

Y si no consta que el cliente dispusiera ni de oportunidad ni de tiempo material para leer los documentos que se le presentaron a la firma, y menos aún para alcanzar a comprender su alcance, es obvio que no se cumplió con los objetivos perseguidos por la legislación anteriormente mencionada y analizada. Se recuerda que el art. 60.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

También el art. 48,2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , establece la necesidad de que la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes se proporcione con antelación razonable a que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato.

La ya referida Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 destaca que es deber de la entidad financiera suministrar al cliente una información comprensible y adecuada sobre esta clase de productos, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asuma, y de cerciorarse de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que le convenía.

SEXTO.- Consecuencias de la insuficiente información previa: nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes

De lo hasta ahora razonado ya puede inferirse sin dificultad que la entidad bancaria no cumplió con rigor el deber de información que le incumbía para con el cliente, al haber omitido aspectos esenciales del contrato con potencialidad suficiente para inducir a error al actor acerca de su concepción del alcance, naturaleza y riesgo del negocio, error que, por ello, vició manifiestamente su consentimiento.

La ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 aborda con precisión la incidencia del error en el consentimiento en el contexto específico de la contratación de productos de inversión. Proclama con rotundidad que concurre error vicio en la contratación 'cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea'.

La misma resolución incide en que el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero es indudable que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. Pero se advierte que el propio Tribunal Supremo, en sus sentencias de 7 y 8 de julio de 2014 , han establecido -aunque se referían a permutas de tipos de interés sujetas a la normativa MiFID- una correlación directa entre la omisión de la preceptiva información al inversor y el error esencial y excusable del mismo.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación de las participaciones preferentes. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como las participaciones preferentes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Debe admitirse, en el supuesto que se enjuicia, que concurren con nitidez los requisitos expuestos por el Alto Tribunal en relación con la nulidad contractual en el ámbito de la suscripción de las participaciones preferentes. Ya se han expuesto con extensión suficiente las razones por la que, como consecuencia directa del incumplimiento por parte de la entidad bancaria de su deber de información, Don Rodolfo no llegó en ningún momento a captar la verdadera dimensión jurídica y económica del contrato de compra de participaciones preferentes. Ese desconocimiento, provocado esencialmente por la falta de información precontractual, versó sobre aspectos esenciales del negocio, con especial mención de que las participaciones preferentes son un producto complejo y de carácter perpetuo; que el pago de las remuneraciones está condicionado a determinadas circunstancias y que concurre el riesgo de no percepción de dichas remuneraciones; que en supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del emisor o del garante se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones preferentes, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido; que se trata de títulos que se sitúan, en orden de prelación, por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados del emisor y de la entidad bancaria: y, en fin, que son valores con un riesgo elevado, que pueden generar pérdidas en el nominal invertido, y que no es posible asegurar que el emisor pueda vender las participaciones con carácter inmediato, ya que no existen garantías de que vaya a producirse una negociación activa en el mercado.

La formulación expresa de la última advertencia a la que se ha hecho alusión se hacía más exigible si cabe si se considera que en la fecha de la suscripción de las dos últimas órdenes de compra, marzo de 2010 y octubre de 2011, la coyuntura de crisis económica ya había alcanzado sus cotas máximas y la posibilidad de negociación de estos valores en el mercado financiero era absolutamente nula.

El error, por ello, recayó sobre condiciones contractuales básicas, y debe racionalmente presumirse, atendidas las circunstancias, naturaleza y consecuencias del negocio, que el actor no se hubiera decantado por la contratación en el caso de haberse percatado cabalmente de la aplicabilidad y alcance de aquellas condiciones contractuales.

En definitiva, concurren suficientes razones para estimar que el consentimiento prestado por el recurrente resultó viciado por la falta de información previa sobre aspectos contractuales relevantes y exigidos imperativamente por la Ley y por la buena fe, lo que le indujo a error sobre el contenido de los contratos que suscribía, al carecer de la información precisa para tomar cabal conocimiento del alcance de los derechos y obligaciones inherentes a los mismos, en los términos expuestos. Se trata, por tanto, de un consentimiento en cuya prestación concurrió error esencial, se entienda este error referido al objeto del contrato o a las condiciones del mismo que hubiesen dado motivo a celebrarlo ( art. 1.266 del Código Civil ).

Por todo ello, la sentencia de instancia debe revocarse y, en su lugar, estimar la pretensión de nulidad deducida de forma principal en la demanda, con las consecuencias asociadas a dicha declaración.

SÉPTIMO.- Costas

La estimación del recurso de apelación determina la pertinencia de no efectuar pronunciamiento expreso sobre las costas de la segunda instancia ( art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); las correspondientes a la primera instancia son de imposición a la demandada, al haber sido estimada íntegramente la demanda ( art. 394.1 de la misma Ley ).

OCTAVO.- Recursos

A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 euros- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOSlos preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Estimar el recursode apelación interpuesto por Don Rodolfo , representado en esta alzada por el Procurador Don Juan Álvaro Ferrer Pons, y, consiguientemente, revocarla sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Barcelona en los autos de juicio ordinario número 1.577/2012, promovidos contra 'Catalunya Banc, S.A.', representada en esta alzada por el Procurador Don Antonio María de Anzizu Furest.

En su consecuencia, se declara la nulidadde los contratos de compra o adquisición de participaciones preferentes concertados entre las partes en fechas 13 de diciembre de 2004, 17 de enero de 2005, 30 de marzo de 2010 y 5 de octubre de 2011, con restitución entre las partes de las prestaciones que respectivamente hubieren percibido en virtud de aquellos contratos.

Conforme a ello, 'Catalunya Banc, S.A.' deberá reintegrar a Don Rodolfo la suma de 35.000 euros, de la que deberán deducirse los intereses que el primero haya percibido por razón de la contratación de las participaciones. A la cuantía resultante se aplicarán los intereses legales desde las fechas de las respectivas adquisiciones.

Se imponen a la entidad demandada las costas derivadas de la primera instancia, y no se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvase al apelante el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya. El recurso deberá, en su caso, ser interpuesto por escrito y presentado ante este tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la presente resolución.

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma, el cual, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra resolución, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.